第十一章：債權(quán)總論

1、第十一章：債權(quán)總論第一節(jié)：債的概述一、債的概念、特征、要素 我國民法通則第84條規(guī)定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系?！?在債的法律關(guān)系中，一方享有請(qǐng)求他方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，而他方則負(fù)有滿足該項(xiàng)請(qǐng)求的義務(wù)。其中，享有權(quán)利的一方稱債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的一方稱債務(wù)人。債的法律特征（一）債是一種財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系民事法律關(guān)系可分為人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系兩大類，債的關(guān)系屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系。同時(shí)，債的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，也就是財(cái)產(chǎn)由一個(gè)主體移轉(zhuǎn)給另一個(gè)主體的關(guān)系。物權(quán)反映的是靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即財(cái)產(chǎn)的歸屬、利用關(guān)系。（二）債是特定的當(dāng)事人之間

2、的法律關(guān)系債的當(dāng)事人即債的主體包括債權(quán)人和債務(wù)人，主體雙方都是特定的。債權(quán)人的權(quán)利原則上只對(duì)債務(wù)人發(fā)生效力，而債務(wù)人也僅對(duì)債權(quán)人負(fù)擔(dān)義力。（三）債是以特定行為（給付）為客體的法律關(guān)系債的客體，也稱為債的標(biāo)的，是債權(quán)和債務(wù)共同指向的對(duì)象，即債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人實(shí)施的行為，這種行為在民法理論上叫做給付。給付是債法上特有的抽象概念，具體的給付行為包括諸如支付金錢、交付貨物、提供勞務(wù)、完成工作、轉(zhuǎn)移權(quán)利等一切由債務(wù)人為滿足債權(quán)人請(qǐng)求所實(shí)施的特定行為。債的要素，是指?jìng)鳛橐环N民事法律關(guān)系的三項(xiàng)構(gòu)成要素，包括主體、客體和內(nèi)容。債的主體，是指參與債的法律關(guān)系的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。債的內(nèi)容，是債權(quán)人享有的

3、權(quán)利和債務(wù)人負(fù)擔(dān)的義務(wù)的總和，即債權(quán)和債務(wù) 。債的客體又稱債的標(biāo)的，是指?jìng)鶛?quán)和債務(wù)共同指向的對(duì)象。債是以特定行為客體的法律關(guān)系，債的客體就是特定的行為，即給付。債的客體或標(biāo)的不同于債的標(biāo)的物。債的標(biāo)的物是指給付行為所涉及的具體金錢或財(cái)物，即給付的具體對(duì)象。 債的核心內(nèi)容是債權(quán)。它具有如下特征： 1、債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)（物權(quán)是支配權(quán)） 2、債權(quán)是相對(duì)權(quán)、對(duì)人權(quán)（物權(quán)是絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)） 3、債權(quán)的設(shè)定具有任意性 需要特別注意的是：債權(quán)的任意設(shè)定僅就合同之債（意定之債）而言，法定之債（侵權(quán)損害之債、不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債）的債權(quán)設(shè)立不具有任意性。 4、債權(quán)具有期限性二、債 的 分 類 1、法定之債與意

4、定之債 根據(jù)：債的發(fā)生原因及債的內(nèi)容是否由當(dāng)事人的意志決定。 法定之債是指?jìng)陌l(fā)生與內(nèi)容均由法律加以直接規(guī)定的債。民法以意思自治為原則，民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅一般由當(dāng)事人根據(jù)自由意志決定，法律不作強(qiáng)行規(guī)定。但涉及到誠實(shí)信用之實(shí)現(xiàn)和公序良俗之保障時(shí)，為維護(hù)法的公平與正義價(jià)值，民法也會(huì)規(guī)定某些情形將直接發(fā)生債的關(guān)系，使一方當(dāng)事人依據(jù)法律的直接規(guī)定而負(fù)擔(dān)向?qū)Ψ綖榻o付義務(wù)。這種由法律直接規(guī)定債的發(fā)生依據(jù)和債的內(nèi)容的債，就是法定之債。法定之債包括侵權(quán)損害賠償之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債、締約過失之債。 意定之債是指?jìng)陌l(fā)生及其內(nèi)容完全由當(dāng)事人依其自由意志決定的債，也稱合同之債、約定之債。

5、意定之債主要包括合同之債，也包括單方允諾之債。意定之債充分體現(xiàn)了民法的意思自治原則，以合同自由為原則，以維護(hù)和促進(jìn)交易為宗旨。合同自用的含義包括：締約自由、選擇相對(duì)人自由、合同內(nèi)容自由、合同形式自由等意義。 2、特定物之債與種類物之債 根據(jù)：債的標(biāo)的物屬性的不同。 特定物之債是指以特定物為標(biāo)的物的債。特定物，是指具有獨(dú)立特征或被權(quán)利人指定不能由其他物代替的物。包括獨(dú)一無二的物品（如僅存的一套清代紅木家具或齊白石的一幅奔馬圖）和某一類物中被特定化的物（如商場(chǎng)中選擇定購的一臺(tái)電視機(jī)）。種類物之債是指以種類物為標(biāo)的物的債。種類物，是指具有共同特征，能以品種、質(zhì)量、數(shù)量、等標(biāo)準(zhǔn)加以確定，且能由同種類物

6、代替的物（如等級(jí)相同的大米、油料、商標(biāo)、型號(hào)相同的電視機(jī)，質(zhì)量、款式相同的衣服，同次印刷出版的圖書）。種類物一經(jīng)權(quán)利選定并約定不得變更時(shí)，即轉(zhuǎn)化為特定物。 以特定物為標(biāo)的物的債在債發(fā)生時(shí)，其標(biāo)的物即已存在并特定化，而種類物為標(biāo)的物的債在債發(fā)生時(shí)，其標(biāo)的物沒有特定化，甚至尚不存在。 區(qū)分特定物之債與種類物之債的法律意義在于：其一，特定物之債的履行，債務(wù)人負(fù)有交付特定標(biāo)的物的義務(wù)，債權(quán)人也只能請(qǐng)求債務(wù)人交付該標(biāo)的物，雙方均不得變更。換言之，債務(wù)人不得以其他的標(biāo)的物代替履行。若標(biāo)的物滅失，則發(fā)生債的履行不能，債務(wù)人的給付義務(wù)消滅，轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)牧x務(wù)。種類物之債通常不存在履行不能的情況，因?yàn)閭鶆?wù)人可

7、以其他同種類的物代替履行，除非債務(wù)人所有的種類物全部滅失，此種情況下由債務(wù)人承擔(dān)履行不能的責(zé)任。其二，在法律規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定的情況下，特定物之債的標(biāo)的物所有權(quán)可自債成立之時(shí)轉(zhuǎn)移，標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)亦隨之轉(zhuǎn)移；種類物之債的標(biāo)的物所有權(quán)只能自交付之時(shí)起轉(zhuǎn)移，其意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)也將自交付之日起轉(zhuǎn)移。 3、單一之債與多數(shù)人之債 根據(jù)：債的主體雙方的人數(shù)。 單一之債是指?jìng)碾p方主體即債權(quán)人和債務(wù)人都僅為一人的債。多數(shù)人之債是指?jìng)碾p方主體均為二人以上或者其中一方主體為二人以上的債。 區(qū)分單一之債與多數(shù)人之債的法律意義在于：因單一之債的主體雙方都只有一人，不發(fā)生多數(shù)主體之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；而多數(shù)人

8、之債，當(dāng)事人之間的關(guān)系比較復(fù)雜，不僅有債權(quán)人和債務(wù)人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，而且還發(fā)生多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務(wù)人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。 4、按份之債與連帶之債 根據(jù)：多數(shù)人之債中各方各自享有的權(quán)利或承擔(dān)的義務(wù)以及相互間的關(guān)系。按份之債，是指?jìng)囊环交騼煞街黧w為多數(shù)人，各自獨(dú)立的按照一定的份額享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的債。按份之債又可分為按份債權(quán)和按份債務(wù) 。債權(quán)人一方為多數(shù)人，各債權(quán)人按一定份額分享權(quán)利的，為按份債權(quán)。按份債權(quán)的各個(gè)債權(quán)人能夠、也只能就自己享有份額請(qǐng)求債務(wù)人履行和接受履行，無權(quán)請(qǐng)求和接受債務(wù)人的全部給付。債務(wù)人一方為多數(shù)人，各債務(wù)人按一定份額分擔(dān)義務(wù)，為按份債務(wù)。按份債務(wù)的各債務(wù)人只對(duì)自己

9、分擔(dān)的債務(wù)份額負(fù)清償責(zé)任，債權(quán)人無權(quán)請(qǐng)求各債務(wù)人清償全部債務(wù)。 連帶之債，是指?jìng)闹黧w一方或兩方為多數(shù)人，多數(shù)人一方當(dāng)事人之間有連帶關(guān)系的債。連帶關(guān)系，是指對(duì)同屬一方的當(dāng)事人中一人發(fā)生效力的事項(xiàng)對(duì)其他當(dāng)事人同樣會(huì)發(fā)生效力。連帶之債包括連帶債權(quán)和連帶債務(wù)。債權(quán)主體一方為多數(shù)人且有連帶關(guān)系的，為連帶債權(quán)；債務(wù)主體一方為多數(shù)人且有連帶關(guān)系的，為連帶債務(wù) 。民事實(shí)踐中以連帶債務(wù)居多。 民法通則第87條規(guī)定：“債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個(gè)債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負(fù)有連帶義務(wù)的每個(gè)債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要

10、求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！卑凑者@一規(guī)定，連帶之債既可因法律的直接規(guī)定發(fā)生，也可因當(dāng)事人的約定而發(fā)生。 區(qū)分按份這債和連帶之債的法律意義主要在于：在按份之債中，任一債權(quán)人接受了其應(yīng)受份額的履行或者任一債務(wù)人履行了自己應(yīng)負(fù)擔(dān)份額的義務(wù)后，與其他債權(quán)人或債務(wù)人均不發(fā)生任何權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。在連帶之債中，連帶債權(quán)人的任何一人接受了全部履行，或者連帶債務(wù)人的任何一人清償了全部債務(wù)時(shí)，雖然原債歸于消滅，但連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人之間則會(huì)產(chǎn)生新的按份之債。 5、簡(jiǎn)單之債和選擇之債 根據(jù)：債的標(biāo)的有無選擇性 簡(jiǎn)單之債，是指?jìng)臉?biāo)的是單一的，當(dāng)事人只能以該種標(biāo)的履行并沒有選擇余地的債，所以又稱不

11、可選擇之債。選擇之債，是指?jìng)臉?biāo)的為兩項(xiàng)以上，當(dāng)事人可以選擇其中一項(xiàng)來履行的債。例如，對(duì)商品實(shí)行“三包”制度，在出售的商品不合質(zhì)量要求時(shí)，買受人與出賣人之間就會(huì)發(fā)生選擇之債，或修理、或更換、或退貨，當(dāng)事人須從中選擇一種履行。 區(qū)分簡(jiǎn)單之債與選擇之債的法律意義在于：簡(jiǎn)單之債，債的給付內(nèi)容具有確定性和不可選擇性，債務(wù)人沒有其他選擇。選擇之債，則當(dāng)事人可享有選擇權(quán)，債的給付內(nèi)容須待選擇后才能確定。選擇之債中的選擇權(quán)屬于形成權(quán)。從民法理論上講，選擇權(quán)即可屬于債務(wù)人也可屬于債權(quán)人。債權(quán)人享有選擇權(quán)的稱為選擇債權(quán)，債務(wù)人享有選擇權(quán)的稱為選擇債務(wù)。民事實(shí)踐中以選擇債務(wù)居多，即除了有約定或法律有特別規(guī)定外，選

12、擇權(quán)原則上屬于債務(wù)人。當(dāng)事人一經(jīng)行使選擇權(quán)，選擇之債便成為確定內(nèi)容的簡(jiǎn)單之債，債務(wù)人須依此履行，而選擇權(quán)人也不得反悔。 6、主債與從債 根據(jù)：兩個(gè)債之間的關(guān)系 主債是指在兩個(gè)并存的債中，居于主要地位且能獨(dú)立存在而不以他債為前提的債。從債是不能獨(dú)立存在，而必須以主債的存在為成立前提的債。一般而言，從債往往是為了擔(dān)保主債的實(shí)現(xiàn)而存在的。 區(qū)分主債與從債的法律意義在于：其一，主債是從債的存在依據(jù)，沒有主債就不會(huì)存在從債；其二，從債的效力隨主債效力的變化而變化。主債不成立，從債也不成立；主債被撤銷或被宣告無效時(shí)，從債也隨之失去效力；主債消滅，從債也隨之消滅。 7、財(cái)物之債與勞務(wù)之債 根據(jù)：債務(wù)人的義務(wù)

13、是提供財(cái)物還是提供勞務(wù)。 財(cái)物之債，是指?jìng)鶆?wù)人須給付金錢或?qū)嵨锏膫?。勞?wù)之債，是指?jìng)鶆?wù)人須提供勞務(wù)的債。 區(qū)分財(cái)物之債和勞務(wù)之債的法律意義在于：當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，財(cái)物之債可適用強(qiáng)制履行方式，勞務(wù)之債則不宜適用強(qiáng)制履行方式。第二節(jié)：債 的 發(fā) 生 一、債的發(fā)生概念和原因債的發(fā)生，是指?jìng)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生，即一項(xiàng)特定的、新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在當(dāng)事人之間得以創(chuàng)設(shè)。債的轉(zhuǎn)移，是指一項(xiàng)已設(shè)定的債在新的當(dāng)事人之間進(jìn)行移轉(zhuǎn)，即由新的當(dāng)事人替代原來的當(dāng)事人承受已經(jīng)存在的債。 廣義上的債的發(fā)生，既包括債的發(fā)生，也包括債的轉(zhuǎn)移。狹義的債的發(fā)生，只包括債的發(fā)生。通常所稱債的發(fā)生，系采狹義的概念，債的移轉(zhuǎn)由債法中另外的

14、制度加以規(guī)定。 債發(fā)生的原因也稱債的發(fā)生依據(jù)，是指產(chǎn)生債的法律事實(shí)。能夠產(chǎn)生債的法律事實(shí)主要有如下幾類： （一）合同 （二）不當(dāng)?shù)美?（三）無因管理 （四）侵權(quán)行為 （五）締約過失 二、關(guān)于無因管理 無因管理作為債的一種發(fā)生根據(jù)，是指沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理或者服務(wù)的法律事實(shí)。進(jìn)行管理或者服務(wù)的一方當(dāng)事人，稱為管理人，接受管理或者服務(wù)的一方當(dāng)事人，稱為本人或者受益人。 無因管理的成立須具備以下三個(gè)條件： （一）管理人有管理他人事務(wù)的行為 管理他人事務(wù)，既包括對(duì)他人的事務(wù)的管理行為，如對(duì)他人財(cái)物的保存、利用、改良、管領(lǐng)、處分等；也包括對(duì)他人提供服務(wù)，如為他人提供勞

15、務(wù)幫助。管理人所管理的事務(wù)，可以是有關(guān)財(cái)產(chǎn)性的，也可以是非財(cái)產(chǎn)性的。可以是事實(shí)行為，如將危急病人送往醫(yī)院；也可以是法律行為，如雇傭修繕房屋。在實(shí)施法律行為時(shí)，管理人可以以自己的名義，也可以以本人的名義。需要注意的是，管理下列事務(wù)的，一般不發(fā)生無因管理：（1）違法的或者違背社會(huì)公德的行為，如為他人看管贓物；（2）不足以發(fā)生民事法律后果的純粹道義上的、宗教上的或者其他一般性的生活事務(wù)，如接待他人的朋友；（3）單純的不作為行為；（4）依照法律規(guī)定須由本人實(shí)施或者有經(jīng)本人授權(quán)才能實(shí)施的行為，如放棄繼承權(quán)的事務(wù)。 （二）管理人有為他人利益而管理的故意內(nèi)容 構(gòu)成無因管理，管理人主觀上須有為他人利益而管理的

16、意思，亦即具有為他人謀利益的主觀動(dòng)機(jī)。如果管理人純粹為自己的利益而管理他人的事務(wù)，即使本人從其管理中受有利益，也不能構(gòu)成無因管理。管理人將他人的事務(wù)作為自己的事務(wù)進(jìn)行管理的，也不構(gòu)成無因管理。如符合不當(dāng)?shù)美囊沙闪⒉划?dāng)?shù)美?；如?gòu)成對(duì)他人事務(wù)的不法干涉和侵犯，則會(huì)構(gòu)成侵權(quán)行為。 （三）管理人實(shí)施管理時(shí)沒有法定或約定的義務(wù)無因管理的“無因”是指無法律上的原因，也就是無法律上的義務(wù)而為他人管理事務(wù)。無因管理的效力就是，無因管理行為會(huì)產(chǎn)生無因管理之債。下面要從管理人和本人的義務(wù)角度分別說明無因管理的效力： （一）管理人的義務(wù)： 1、適當(dāng)管理義務(wù)（不違反本人的意思，以有利于本人的方法） 管理人未盡

17、適當(dāng)管理義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。管理人能證明自己是沒有過錯(cuò)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。注意：（）管理人是否盡到適當(dāng)管理義務(wù)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是管理人對(duì)所管理的事務(wù)是否給予如同管理自己事務(wù)一樣的注意。（）管理人所管理的事務(wù)如處于緊迫狀態(tài)，不迅速處理就會(huì)使本人遭受損失時(shí)，除有惡意或重大過失外，對(duì)于不適當(dāng)管理的損害，管理人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（）管理人對(duì)因不適當(dāng)管理所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)限于管理人不管理就不會(huì)發(fā)生的損害，而不能包括其他損失。（4）如果管理人在管理中過錯(cuò)地侵害了本人的權(quán)利，也可構(gòu)成侵權(quán)行為。 2、通知義務(wù) （）管理人在開始管理后，應(yīng)將開始管理的事實(shí)通知本人，但管理人的此項(xiàng)義務(wù)以能夠通知和有必要

18、通知為限。（）如果管理人無法通知或者本人已知管理事實(shí)的，管理人則沒有必要通知。（）管理人將開始管理的事實(shí)通知本人后，只要停止管理會(huì)使本人不利而繼續(xù)管理又可避免本人利益受損失，就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)管理；否則，應(yīng)當(dāng)聽候本人的處理。（）管理人未履行通知義務(wù)的，對(duì)因其不通知所造成的損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 3、報(bào)告與結(jié)算義務(wù) （）管理人于開始管理后，應(yīng)及時(shí)地將管理的有關(guān)情況報(bào)告本人，尤其是管理過程中發(fā)生的財(cái)務(wù)支出情況，應(yīng)列明清單，并應(yīng)本人的要求予以說明。（）管理人的報(bào)告義務(wù)也應(yīng)以管理人能夠報(bào)告為限。（）管理關(guān)系終止時(shí)，管理人應(yīng)向本人報(bào)告事務(wù)管理的始末，并將管理事務(wù)所取得的各種利益轉(zhuǎn)移于本人。 （二）本人的義務(wù) 本人應(yīng)

19、當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)也就是管理人的權(quán)利。本人的義務(wù)主要是償還管理人支出的費(fèi)用。 1、償還必要費(fèi)用 管理人有權(quán)請(qǐng)求本人償還的必要費(fèi)用包括兩部分：一是管理人在管理事務(wù)中直接支出的費(fèi)用；一是管理人在事務(wù)管理中受到的實(shí)際損失。 2、補(bǔ)償損失 管理人為管理事務(wù)而受到損害時(shí)，本人應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。需要注意的問題是：（）此項(xiàng)損害的發(fā)生應(yīng)當(dāng)與管理事務(wù)的行為有因果關(guān)系，且應(yīng)以實(shí)際損失為限。（）管理人在管理中受到的實(shí)際損失，并非絕對(duì)的全部應(yīng)由本人償付。（）管理人對(duì)該損失的造成有過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)適當(dāng)減輕本人的責(zé)任。但是，急迫危險(xiǎn)的狀況除外。（）如果管理人和本人對(duì)損失的發(fā)生都沒有過錯(cuò)，而該損失又大于本人因管理所受的利益，則應(yīng)從公平原則

20、出發(fā)，由雙方分擔(dān)責(zé)任。 3、清償必要債務(wù) 管理人在事務(wù)管理中以自己的名義為管理事務(wù)負(fù)擔(dān)債務(wù)時(shí)，有權(quán)要求本人直接向債權(quán)人清償，但僅以為事務(wù)管理所必要為限。三、關(guān)于不當(dāng)?shù)美?不當(dāng)?shù)美褪侵笡]有合法根據(jù)取得利益而使他人受損失的事實(shí)。其中，取得不當(dāng)利益的一方稱為受益人或不當(dāng)?shù)美?，受到損失的一方稱為受害人或受損人。 不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)，屬于法律事實(shí)中的事件而非行為。因?yàn)楸M管發(fā)生不當(dāng)?shù)美脑蛴惺录?，也有行為，但不?dāng)?shù)美旧矶际桥c人的意志無關(guān)的，不是由受益人的意志決定取得的。 不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成條件包括以下四個(gè)方面： （一）一方受有利益受有財(cái)產(chǎn)利益也就是財(cái)產(chǎn)總量的增加，包括財(cái)產(chǎn)的積極增加或消極增加。 （二）另

21、一方受有損失 所謂損失，既包括積極損失，也包括消極損失（即間接損失，應(yīng)得利益未能得到）。 （三）一方受利益與另一方受損失間有因果關(guān)系 （四）一方受有利益無合法根據(jù)當(dāng)事人于取得利益時(shí)沒有合法根據(jù)，其利益的取得當(dāng)然為沒有合法根據(jù)的；其取得利益時(shí)雖有合法根據(jù)，但其后該根據(jù)喪失的，該利益的取得也為沒有合法根據(jù)。 不當(dāng)?shù)美l(fā)生的常見情形 、給付的目的自始不存在（非債清償）非債清償，是指一方為履行自己的義務(wù)而向受益人給付，但該義務(wù)自始就不存在。 注意下列情形，雖然形式上與非債清償完全相同，但不視為不當(dāng)?shù)美?（）履行道德義務(wù)而為給付。例如，養(yǎng)子女對(duì)其生父母的法定贍養(yǎng)義務(wù)因收養(yǎng)而解除，不再負(fù)擔(dān)。若該養(yǎng)子女仍

22、贍養(yǎng)其生父母，則屬于盡道德義務(wù)。對(duì)于因此而支出的費(fèi)用，養(yǎng)子女不得以不當(dāng)?shù)美?qǐng)求返還。 （）為履行未到期債務(wù)而交付財(cái)產(chǎn)。債務(wù)未到清償期債務(wù)人本無清償?shù)牧x務(wù)，但若債務(wù)人主動(dòng)提前清償而債權(quán)人受領(lǐng)時(shí)，即使債務(wù)人因此而失去利益，債權(quán)人因此而取得利益，債權(quán)人得到利益也不為不當(dāng)?shù)美?（）明知無給付義務(wù)而交付財(cái)產(chǎn)（贈(zèng)與）。一方明知自己沒有給付義務(wù)而向他人交付財(cái)產(chǎn)的，對(duì)方接受該財(cái)產(chǎn)不成立不當(dāng)?shù)美４朔N情形應(yīng)視為贈(zèng)與。 （）因不法債務(wù)交付的財(cái)產(chǎn)。對(duì)方也不能取得該財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由有關(guān)機(jī)關(guān)予以收繳。、給付的目的未達(dá)到當(dāng)事人為一定目的而為給付，但其目的因某種原因未達(dá)到時(shí)，因該給付取得利益也就是無合法根據(jù)的不當(dāng)?shù)美?/p>

23、例如，債權(quán)人以取得貨物所有權(quán)的目的將貨款交付給債務(wù)人，而其后債務(wù)人并沒有給付貨物，債務(wù)人取得的貨款就成為不當(dāng)?shù)美?、給付的目的嗣后不存在當(dāng)事人一方給付時(shí)有法律目的，但于給付后該法律目的不存在時(shí)，因給付而取得的財(cái)產(chǎn)利益也就成為無法律原因的受益。例如，當(dāng)事人一方為擔(dān)保合同的履行而向?qū)Ψ浇o付定金，而其后該合同被確認(rèn)為無效，這屬于給付的目的嗣后不存在。 4、基于受益人自己的行為而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美@是指基于受益人的行為取得利益而使他人利益受損失。例如，無權(quán)處分他人之物而為處分，無權(quán)消費(fèi)他人之物而為消費(fèi)，使自己受到利益，則權(quán)利人可請(qǐng)求該受益人返還不當(dāng)?shù)美?。由于該情形下的不?dāng)?shù)美且蚴芤嫒饲趾λ说暮戏?quán)

24、益發(fā)生的，因此，這種情形下受益人的行為也可能會(huì)構(gòu)成侵權(quán)行為。 5、基于受損人的行為而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?，誤認(rèn)他人的牲畜為自己的牲畜而加以飼養(yǎng)，誤認(rèn)他人的事務(wù)為自己事務(wù)加以管理，受損人可向因該行為而受益的人請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美?6、基于第三人的行為而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美@是指受益人因第三人的行為而取得應(yīng)歸于他人的利益所成立的不當(dāng)?shù)美?，甲以乙的飼料養(yǎng)丙的牲畜，甲為第三人，乙為受損人，丙為受益人，受損人乙可請(qǐng)求受益人丙返還該不當(dāng)?shù)美?、基于自然事件而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美纾尊B(yǎng)的魚因池水漫溢而流入乙的養(yǎng)魚池內(nèi)，丙栽種的果實(shí)落入丁的院內(nèi)，則乙、丁基于事件的發(fā)生而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，甲、丙可以?qǐng)求其返還。8、基于

25、法律規(guī)定而發(fā)生的不當(dāng)?shù)美?，在發(fā)生添附時(shí)，一方可基于法律規(guī)定而取得他方之物的所有權(quán)，但另一方不能因此而受損失，取得所有權(quán)的一方并無得到利益的根據(jù)，須向另一方返還所取得的利益。 不當(dāng)?shù)美男ЯΣ划?dāng)?shù)美故芤嫒伺c受損人之產(chǎn)間發(fā)生不當(dāng)?shù)美膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系，受損人享有請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美臋?quán)利。 不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的及范圍不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的為受益人所取得的不當(dāng)利益。不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的范圍，也就是受益人返還義務(wù)的范圍。義務(wù)人返還義務(wù)的范圍依其受利益是否善意而不同：、受益人為善意時(shí)的利益返還受益人為善意，即受益人不知情，是指受益人于取得利益時(shí)不知道自己取得利益無合法的根據(jù)。于此情形下，（）當(dāng)受

26、益人取得的利益小于受損人的損失時(shí)，則受益人返還的利益僅以現(xiàn)存利益為限。利益已不存在時(shí)，受益人不負(fù)返還義務(wù)。所謂現(xiàn)存利益，是指受益人受到返還請(qǐng)求時(shí)享有的利益，而不以原物的固有形態(tài)為限。原物的形態(tài)雖改變但其價(jià)值仍存或者可以代償?shù)?，也屬于現(xiàn)存利益。例如，受益人將其受領(lǐng)的財(cái)物以低于通常的價(jià)格出賣，受益人只返還所得的價(jià)款。如果該價(jià)款已經(jīng)被其消費(fèi)，并因此而省下其他的費(fèi)用開支，則其節(jié)省的開支為現(xiàn)存利益，受益人仍應(yīng)返還。但是若受益人所得的價(jià)款被他人盜走，則為利益已不存在。（）當(dāng)受益人受有的利益大于受損人的損失時(shí)，受益人返還的利益范圍以受損人受到的損失為準(zhǔn)。、受益人為惡意時(shí)的利益返還受益人為惡意，又稱受益人知情

27、，是指受益人于受有利益時(shí)知道其取得利益是沒有合法根據(jù)的。于此情形下，受益人應(yīng)當(dāng)返還其所取得的全部利益，即使其利益已不存在，也應(yīng)負(fù)責(zé)返還。若受益人所得到的利益少于受損人的損失時(shí)，受益人除返還其所得到的全部實(shí)際利益外，還須就其損失與得到的差額另加以賠償。這實(shí)質(zhì)上是受益人的返還義務(wù)與賠償義務(wù)的結(jié)合。、受益人受益時(shí)為善意而其后為惡意的利益返還受益人于取得利益是善意的，而嗣后為惡意時(shí)，受益人所返還的利益范圍應(yīng)以惡意開始時(shí)的利益范圍為準(zhǔn)。第二節(jié)債的履行 一、債的履行的概念債的履行，是指?jìng)鶆?wù)人按照合同的約定或者法律的規(guī)定全面履行自己所承擔(dān)的義務(wù)的行為。履行是債的最主要的效力。履行與給付、清償這三個(gè)概念是既相

28、互聯(lián)系而又有區(qū)別的。給付指?jìng)鶆?wù)人應(yīng)為的特定行為，包括作為與不作為，它是債的標(biāo)的（或稱客體），具有抽象的、靜態(tài)的意義；履行指?jìng)鶆?wù)人實(shí)施給付的行為，即債務(wù)人實(shí)施債的內(nèi)容所要求的特定行為，具有具體的、動(dòng)態(tài)的意義；清償指?jìng)鶆?wù)人履行的效果，通常在債的消滅原因的意義上使用。這三個(gè)概念均與債務(wù)人的行為有關(guān)，故有時(shí)被通用。例如，“給付行為”、“履行行為”和“清償行為”均被用來指?jìng)鶆?wù)人的行為；“給付義務(wù)”、“履行義務(wù)”和“清償義務(wù)”均被用來指?jìng)鶆?wù)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)。 二、債的履行的內(nèi)容（履行給付義務(wù)、履行附隨義務(wù)） （一）履行給付義務(wù) 履行給付義務(wù)，是指?jìng)鶆?wù)人依照債的內(nèi)容，在債務(wù)履行期屆至?xí)r全部、適當(dāng)?shù)芈男?，即債?/p>

29、履行的主體、履行的標(biāo)的、履行的期限、履行的地點(diǎn)和履行的方式都是適當(dāng)、完全的，否則不能成立有效的給付。 1、履行主體 債的主體和債的履行主體并非同一概念。債的主體是債權(quán)人和債務(wù)人；債的履行主體則是履行債務(wù)的人和接受履行的人。 在通常情況下，債應(yīng)由債務(wù)人履行，債權(quán)人也只能向債務(wù)人請(qǐng)求履行債務(wù)。但是，經(jīng)債權(quán)人和債務(wù)人約定，債也可以由第三人代為履行。然而，并非所有的債務(wù)都可以由第三人代為履行。法律直接規(guī)定或當(dāng)事人約定必須由債務(wù)人親自履行的債務(wù)，不得由第三人代替履行。 當(dāng)債的履行主體涉及第三人時(shí)，往往是由債的當(dāng)事人在合同中加以約定而形成的。根據(jù)合同法的規(guī)定，債的履行中的第三人包括向第三人履行和由第三人履

30、行兩種情況：（1）當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，第三人為接受履行主體，若債務(wù)人最終未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人而非向第三人承擔(dān)違約責(zé)任。（2）當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人為履行主體，若第三人最終未履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債權(quán)人只能向債務(wù)人主張違約責(zé)任，而不能向第三人主張違約責(zé)任。 需要注意的是：如果不是在約定時(shí)間而是在履行時(shí)第三人加入地來，例如甲欠乙價(jià)款未還，經(jīng)各方同意，現(xiàn)由丙替甲向乙償還價(jià)款，則屬于債務(wù)承擔(dān)，而非債的的履行問題。 、履行標(biāo)的 債的履行標(biāo)的與債的標(biāo)的（給付）不同，債的履行標(biāo)的是指?jìng)慕o付的對(duì)象，即債務(wù)人向債權(quán)人履行

31、給付義務(wù)時(shí)具體交付的對(duì)象。履行標(biāo)的可以是物，也可以是完成工作，還可以是提供勞務(wù)等。 、履行期限 履行期限，是指?jìng)鶆?wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時(shí)間。如果合同中約定的期限不明確，當(dāng)事人又協(xié)商不成的，則合同債務(wù)人可以隨時(shí)向債權(quán)人履行義務(wù)，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求債務(wù)人履行義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 債務(wù)人在履行期限屆滿后履行，稱為債的逾期履行，又稱遲延履行。債務(wù)人在履行期限屆滿前就履行自己的義務(wù)稱為債的提前履行。經(jīng)債權(quán)人同意的提前履行，應(yīng)視為雙方對(duì)履行的期限的變更，其履行便是適當(dāng)?shù)摹Ｎ唇?jīng)債權(quán)人同意，原則上是不能提前履行債務(wù)的。 4、履行地點(diǎn) 履行地點(diǎn)，是指義務(wù)人履行義務(wù)和債權(quán)人接

32、受履行的地點(diǎn)。如果當(dāng)事人對(duì)履行地點(diǎn)約定不明確，給付貨幣的，在接受一方的所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的在給付一方的所在地履行。 5、履行方式 履行方式是指法律規(guī)定或合同約定的債務(wù)人履行義務(wù)的方式。如一次性履行、分次分批履行、定期履行等。對(duì)履行方式約定不明確的，應(yīng)按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 （二）履行附隨義務(wù)附隨義務(wù)是指在債務(wù)履行過程中，為輔助債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其利益，根據(jù)誠實(shí)信用原則的要求，債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的法律上已經(jīng)確定或者當(dāng)事人已經(jīng)約定的義務(wù)之外的附加義務(wù)。例如，合同法第60條第2款規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)

33、。關(guān)于附隨義務(wù)，應(yīng)注意以下問題：（）附隨義務(wù)是依誠實(shí)信用原則發(fā)生的義務(wù)。（）附隨義務(wù)并非自始確定，但隨著債的關(guān)系的發(fā)展，可能會(huì)要求當(dāng)事人有所作為或不作為，以維持對(duì)方的利益。（）此類義務(wù)不受債的種類的限制，在任何債的關(guān)系中均可發(fā)生。（4）附隨義務(wù)不可單獨(dú)請(qǐng)求履行，如果違反此義務(wù)，給對(duì)方當(dāng)事人造成損害的，也應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。（5）附隨義力是否存在以及內(nèi)容如何，一般由法官根據(jù)各個(gè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的具體情勢(shì)加以判斷。根據(jù)民事活動(dòng)和民事審判實(shí)踐，附隨義務(wù)大致包括以下內(nèi)容： 1、注意義務(wù) 債務(wù)人應(yīng)盡善良管理人或者如同處理自己的事務(wù)一樣的注意。債人的注意程度因其地位、職業(yè)、判斷能力以及債務(wù)的性質(zhì)而有所不同。

34、2、告知和通知義務(wù) 當(dāng)事人對(duì)有關(guān)對(duì)方利益的重大事項(xiàng)負(fù)有告知和通報(bào)的義務(wù)。例如，債務(wù)人交付儀器設(shè)備的，應(yīng)告知裝配、使用及維修方法；債務(wù)人履行不能時(shí)，應(yīng)告知履行不能的原因等；遇有不可抗力發(fā)生時(shí)應(yīng)及時(shí)向?qū)Ψ酵▓?bào)有關(guān)情況等。 3、照顧義務(wù) 照顧義務(wù)可分為對(duì)債權(quán)人的照顧義務(wù)、對(duì)特定第三人照顧義務(wù)和對(duì)標(biāo)的物的照顧義務(wù)。前者如有多種履行方式時(shí)，債務(wù)人應(yīng)選擇方便債權(quán)人受領(lǐng)的方式履行；后者例如出賣易碎物品應(yīng)妥為包裝。而對(duì)特定第三人的照顧，如從事危險(xiǎn)作業(yè)的，應(yīng)避免其他人在場(chǎng)。 4、協(xié)助履行義務(wù) 依照誠實(shí)作信用原則，當(dāng)債務(wù)人的履行性質(zhì)上需要債權(quán)人的協(xié)助時(shí)，債權(quán)人即負(fù)有協(xié)助履行的義務(wù)。協(xié)助義務(wù)主要是指為對(duì)方的履行提供

35、方便和條件。例如，債權(quán)人應(yīng)及時(shí)驗(yàn)收，無故不得拖延。 5、保密義務(wù) 對(duì)涉及一方利益的尚不被人知曉的情況，他方負(fù)有保密的義務(wù)，不得向外披露。例如，技術(shù)秘密的使用方應(yīng)對(duì)第三方保守該技術(shù)秘密；代理人不得披露委托人的商業(yè)秘密等。 6、不作為義務(wù) 根據(jù)債的內(nèi)容和性質(zhì)債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)某種不作為義務(wù)的，債務(wù)人應(yīng)負(fù)不作為義務(wù)。例如出租車司機(jī)承載客人后，不應(yīng)中途搭載其他人。 三、債的履行原則 （一）實(shí)際履行原則 實(shí)際履行原則是指當(dāng)事人應(yīng)按債的標(biāo)的來履行而不能任意用其他標(biāo)的或以支付違約金和賠償金來代替合同的履行。 （二）誠實(shí)信用原則 依誠實(shí)信用原則的基本要求是，債的當(dāng)事人在債的履行中應(yīng)當(dāng)本著誠實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)維護(hù)對(duì)方

36、的利益，以對(duì)待自己事務(wù)的注意對(duì)待他人事務(wù)，保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利已。對(duì)于債務(wù)人來說，應(yīng)當(dāng)選擇有利于債權(quán)人的時(shí)間、地點(diǎn)和履行方式，按約定的標(biāo)的來履行，并履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的附隨義務(wù)；對(duì)于債權(quán)人而言，應(yīng)當(dāng)積極協(xié)助履行并妥為受領(lǐng)。 第三節(jié) 債 的 保 全一、債的保全概述債的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人單方實(shí)施或與第三人實(shí)施的法律行為的法律制度。其中包括債權(quán)人的代位權(quán)制度、債權(quán)人的撤銷權(quán)制度 。 我國民法通則沒有明確規(guī)定債的保全制度，但合同法對(duì)合同的保全制度作出了明確

37、的規(guī)定 。二、債權(quán)人的代位權(quán) （一）代位權(quán)的概念和特點(diǎn) 債權(quán)人的代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利之權(quán)利。（合同法第條） 債權(quán)人的代位權(quán)具有如下特點(diǎn)： 、代位權(quán)是債權(quán)人基于其對(duì)債務(wù)人享有債權(quán)而對(duì)債務(wù)人的債務(wù)人（也稱次債務(wù)人）主張權(quán)利，體現(xiàn)了債的效力的擴(kuò)張，是由法律直接予以規(guī)定的權(quán)利，不論當(dāng)事人之間是否有約定。 、代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利，而且最終是為債權(quán)人自己的利益，而非為了債務(wù)人的利益，盡管客觀上保護(hù)了債務(wù)人的利益，所以代位權(quán)不是代理權(quán)，債權(quán)人不是債務(wù)人的代理人。、債權(quán)

38、人的代位權(quán)是債權(quán)人為保全債權(quán)而代債務(wù)人行使其權(quán)利，其行使的仍是債務(wù)人原本享有的請(qǐng)求權(quán)，所以代位權(quán)就其性質(zhì)而言應(yīng)屬于請(qǐng)求權(quán)，而非形成權(quán)。、代位權(quán)只能通過向法院提起訴訟才能有效行使，而非直接向次債務(wù)人行使。 （二）代位權(quán)的成立要件 、債務(wù)人須對(duì)第三人享有權(quán)利且非專屬于債務(wù)人專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利不得為債權(quán)人代位行使。專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于撫養(yǎng)關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等債權(quán)。、債務(wù)人怠于行使其權(quán)利所謂債務(wù)人怠于行使其權(quán)利，是指應(yīng)行使并且能行使而不行使其權(quán)利。所謂應(yīng)行使，是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)

39、已到期，且若不及時(shí)行使該債權(quán)，則權(quán)利將有消滅或喪失的可能。所謂能行使，是指不存在行使權(quán)利的任何障礙，債務(wù)人在客觀上有能力行使其權(quán)利。不行使，即消極地不作為，是否了出于債務(wù)人的過錯(cuò)，其原因如何，則在所不問。、債務(wù)人已陷于遲延即債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)已屆滿履行期。、有保全債權(quán)的必要所謂有保全債權(quán)的必要，是指?jìng)鶛?quán)人如不行使代位權(quán)，其債權(quán)有不能按照債的內(nèi)容獲得清償?shù)奈ｋU(xiǎn)。依照最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）的規(guī)定，債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)

40、人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。 三、債權(quán)人的撤銷權(quán) （一）撤銷權(quán)的概念債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于債務(wù)人所為的危害債權(quán)的行為，可請(qǐng)求法院予以撤銷的權(quán)利。（合同法第條） （二）撤銷權(quán)的成立要件債權(quán)人的撤銷權(quán)的成立要件，因債務(wù)人所為的行為系無償行為抑或有償行為而有不同。在無償行為場(chǎng)合，只需具備客觀要件即可；而在有償行為的情況下，則必須同時(shí)具備客觀要件與主觀要件。 1、客觀要件 （1）有債務(wù)人減少財(cái)產(chǎn)的行為。所謂債務(wù)人減少財(cái)產(chǎn)的行為，包括放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、延展到期債權(quán)、放棄未到期債權(quán)而又無其他財(cái)產(chǎn)清償其到期債務(wù)、以明顯不合理高價(jià)購進(jìn)財(cái)產(chǎn)、以自己的財(cái)產(chǎn)為他人設(shè)定擔(dān)保等。

41、 （2）債務(wù)人的行為有害債權(quán)。所謂有害債權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人實(shí)施上述減少財(cái)產(chǎn)的行為后，將減弱其中對(duì)債權(quán)人的清償能力，以至使債權(quán)人的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)之虞。若債務(wù)人實(shí)施了減少財(cái)產(chǎn)的行為，但其其他財(cái)產(chǎn)足以清償債務(wù)的，就不存在對(duì)債權(quán)的危害，自無撤銷之必要。 （3）債務(wù)人的行為須以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的。債務(wù)人的行為，非以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的者不得予以撤銷，如結(jié)婚、收養(yǎng)或終止收養(yǎng)、繼承的拋棄或承認(rèn)、以提供勞務(wù)為目的的法律行為等，均不得作為撤銷權(quán)的標(biāo)的。 （4）債務(wù)人的作為須在債權(quán)成立后所為。 2、主觀要件 主觀要件包括：1、債務(wù)人主觀上存在損害債權(quán)的惡意；2、受讓人知情。 撤銷權(quán)行使，必須由債權(quán)人以債務(wù)人為被告、受益人（或者受讓人）

42、為第三人，向法院提起訴訟。第四節(jié) 債的擔(dān)保一、債的擔(dān)保概述 債的擔(dān)保是指對(duì)于已成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系所提供的確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保障，是我國民法的重要法律制度。 債的擔(dān)保具有如下特征：第一， 債的擔(dān)保具有從屬性。所謂從屬性，是指擔(dān)保之債與被擔(dān)保之債形成主從關(guān)系。 第二，債的擔(dān)保具有自愿性。 第三，債的擔(dān)保具有明確的目的性。即確保債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。 依照我國民法通則和擔(dān)保法的規(guī)定，債的擔(dān)保方式有保證、定金、抵押、質(zhì)押、留置五種。后三種擔(dān)保方式屬于擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，在物權(quán)中已經(jīng)介紹，本節(jié)只介紹保證和定金兩種擔(dān)保方式。二、保證 1、保證，是指由第三人向債權(quán)人擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由第三人負(fù)責(zé)履行債的全部或

43、一部的一種擔(dān)保方式。在保證擔(dān)保關(guān)系中，承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的第三人稱為保證人，其債務(wù)被擔(dān)保的人稱為被保證人。 2、保證具有以下特征： 第一，保證本身是一種合同關(guān)系，是第三人與債權(quán)人簽訂的關(guān)于保證債務(wù)人履行債務(wù)的一種從屬性的合同。債權(quán)人與債務(wù)人之間所設(shè)立和存在的合同關(guān)系，是保證合同產(chǎn)生和存在的前提。 第二，保證人并非主債的當(dāng)事人。只有債務(wù)人（即被保證人）不履行其義務(wù)時(shí)，債權(quán)人才可以要求保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任感。3、保證的成立要件： （一）保證人應(yīng)當(dāng)具有代償能力 國家機(jī)關(guān)不能擔(dān)任保證人；但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。不具有法人資格的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，未經(jīng)法人授權(quán)，以自己的名義

44、對(duì)外簽訂的保證合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但因此而給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 （二）保證人有承擔(dān)保證責(zé)任的明確意思表示 （三）保證合同應(yīng)采用書面形式 保證合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并載明下列內(nèi)容：被保證的主債權(quán)的種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的期間等。 4、保證的方式 保證的方式依擔(dān)保法的規(guī)定分為兩種：一般保證、連帶責(zé)任保證。 （一）一般保證 一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，只有在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，才由保證人代為履行的保證方式。在一般保證的情況下，債權(quán)人首先應(yīng)向債務(wù)人追償債務(wù)的，而不能直接向保證人主張權(quán)利，保證人在主債務(wù)糾紛未經(jīng)審判或仲裁并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)

45、依法強(qiáng)制執(zhí)行前，有權(quán)拒絕對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，保證人的這一抗辯權(quán)稱為先訴抗辯權(quán)或檢索抗辯權(quán)。 （二）連帶責(zé)任保證連帶責(zé)任保證是指?jìng)鶆?wù)人在主合同規(guī)定的履行期屆滿而沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù) ，也可以要求保證人承擔(dān)責(zé)任。一般保證中的保證人的責(zé)任是補(bǔ)充性的，保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶責(zé)任保證的保證人不享有這一權(quán)利。一旦債務(wù)人不能履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以直接起訴保證人，要求其承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任。 如果當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或約定不明確，則按連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 5、保證的效力 （一）保證責(zé)任的范圍保證擔(dān)保的范圍包括主債、利息、違約金、損害賠償金、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人可以在保證

46、合同中約定保證責(zé)任范圍的大小，選擇其中一項(xiàng)、數(shù)項(xiàng)或全部進(jìn)行擔(dān)保。如果當(dāng)事人對(duì)保證責(zé)任范圍沒有約定或約定不明確，則保證人應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 （二）保證責(zé)任的期間當(dāng)事人可以在保證合同中約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。未約定或者約定不明確的：（）一般保證為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月，在此期間內(nèi)若債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證人的保證責(zé)任得以免除；（2）連帶責(zé)任保證也為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月，在此期間內(nèi)若債權(quán)人只對(duì)債務(wù)人未對(duì)保證人要求承擔(dān)責(zé)任的，保證人的保證責(zé)任得以免除。 （三）主合同內(nèi)容變更對(duì)保證責(zé)任的影響 如果債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同，應(yīng)取得保證人的書面同意，否則保證人

47、不再承擔(dān)保證責(zé)任。 （四）主合同當(dāng)事人變更對(duì)保證責(zé)任的影響 在保證期間，如果債權(quán)人依法將主債轉(zhuǎn)讓給第三人，不影響保證的效力，保證人仍應(yīng)在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)給第三人，應(yīng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。 （五）共同保證 同一合同債務(wù)可以由數(shù)人作保證。兩個(gè)以上的保證人對(duì)同一義務(wù)人保證同一義務(wù)的，叫共同保證。共同保證的各保證人依法律規(guī)定或相互約定承擔(dān)保證責(zé)任。共同保證人可以約定承擔(dān)按份責(zé)任，也可以約定承擔(dān)連帶責(zé)任。若法律和合同沒有明確規(guī)定各共同保證人的保證范圍，則推定為各保證人負(fù)連帶責(zé)任。 （六）保證人的代位求償權(quán) 保證人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)后

48、，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，保證人取得代位求償?shù)臋?quán)利，即保證人得以自己的名義，在其代為履行的范圍內(nèi)，向債務(wù)人追償。 （七）最高額保證 最高額保證是指保證人于約定的最高債權(quán)額的限度內(nèi)，就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)所提供的保證（擔(dān)保法第14條）最高額保證是保證擔(dān)保中的一種特殊形式的保證。最高額保證的法律特征：1、最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)不是現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)，而是未來可能發(fā)生的債權(quán)，即在訂立保證合同時(shí)主債權(quán)債務(wù)尚未發(fā)生，而且將來是否會(huì)發(fā)生也不能完全確定。2、最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)不是基于一個(gè)合同產(chǎn)生的債權(quán)，而是基于若干個(gè)合同產(chǎn)生的債權(quán)。3、最高額保證擔(dān)保的債權(quán)是在當(dāng)事人約定的保證期間內(nèi)連續(xù)發(fā)

49、生的債權(quán)。4、最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)不得超過當(dāng)事人在合同中約定的最高額限度，否則，保證人不承擔(dān)責(zé)任。 最高額保證合同如約定了期限，保證人應(yīng)在約定的期限內(nèi)就所發(fā)生的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任；若保證合同未約定保證期間，則保證人可以隨時(shí)書面通知債權(quán)人終止保證合同，使保證合同的效力歸于消滅。 6、保證的消滅 保證的消滅是指保證法律關(guān)系、保證之債的消滅，保證人對(duì)債權(quán)人所承擔(dān)的保證責(zé)任的消滅。保證因下列原因而消滅： （一）主債務(wù)消滅 （二）保證責(zé)任期間屆滿 （三）保證合同解除 （四）保證責(zé)任免除保證責(zé)任的免除包括單方免除與法定免除。單方免除是指?jìng)鶛?quán)人以單方的意思表示免除保證人的保證責(zé)任；法定免除是指根據(jù)法律的規(guī)定

50、免除保證人的保證責(zé)任。法定免除的情形有： 1、主合同當(dāng)事人雙方惡意串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。 2、主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。 3、債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)而未經(jīng)保證人書面同意的。 4、債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主債務(wù)而未經(jīng)保證人同意的。 5、在同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的情況下，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保時(shí)，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。三、定金 （一）、定金的概念和性質(zhì) 定金是指合同當(dāng)事人一方以保證債務(wù)履行為目的，于合同成立時(shí)或未履行前，預(yù)先給付對(duì)方的一定數(shù)額金錢的擔(dān)保方式。民法通則第89條第

51、（三）項(xiàng) 定金具有以下性質(zhì)： 第一，證約性質(zhì)。定金是合同成立的證據(jù)。 第二，預(yù)先給付的性質(zhì)。定金是在合同成立時(shí)或者合同履行前交付，因而具有預(yù)先給付的性質(zhì)。 第三，擔(dān)保性質(zhì)。定金具有擔(dān)保效力。因?yàn)槎ń鸾桓逗螅诋?dāng)事人不履行債務(wù)時(shí)會(huì)發(fā)生喪失定金或者以加倍返還定金的后果，因而它起到督促當(dāng)事人履行合同，確保債權(quán)人利益的擔(dān)保作用。 定金與違約金、預(yù)付款的區(qū)別 1、定金與違約金的區(qū)別及適用規(guī)則 定金和違約金都是一方應(yīng)給付對(duì)方的一定款項(xiàng)，都有督促當(dāng)事人履行合同的作用，但二者也有不同，其區(qū)別主要表現(xiàn)以下幾方面： （1）定金須于合同履行前交付，而違約金只能發(fā)生違約行為以后交付。 （2）定金有證約和預(yù)先給付的作用

52、，而違約金沒有。 （3）定金主要起擔(dān)保作用，而違約金主要是違反合同的民事責(zé)任形式。 （4）定金一般是約定的，而違約金可以是約定的，也可以是法定的（根據(jù)合同法的規(guī)定 ，則只有約定違約金而無法定違約金）。 適用規(guī)則：若當(dāng)事人在合同中既約定了定金條款，又約定了違約金條款，則不能同時(shí)執(zhí)行，而由守約方選擇其一適用。合同法第116條規(guī)定：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。 2、定金與預(yù)付款的區(qū)別 共同點(diǎn)：（）都具有預(yù)先給付的性質(zhì)；（）在合同履行后，都可以抵作價(jià)款。 區(qū)別： （1）定金是合同的擔(dān)保方式，主要作用是擔(dān)保合同履行；而預(yù)付款的主要作用是為對(duì)方履行合同

53、提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。 （2）交付定金的協(xié)議是從合同，而交付預(yù)付款的協(xié)議一般為合同內(nèi)容的一部分。 （3）定金只有在交付后才能成立，而交付預(yù)付款的協(xié)議只要雙方意思表示一一致即可成立。 （4）定金合同當(dāng)事人不履行主合同時(shí)，適用定金罰則，而預(yù)付款交付后當(dāng)事人不履行合同的，不發(fā)生喪失預(yù)付款或雙倍返還預(yù)付款的效力。 （二）、定金的成立條件 定金由當(dāng)事人訂立定金合同成立，定金合同除具有合同成立的一般條件外，還須具備以下條件： 1、定金合同以主合同（主債）的有效成立為前提。這是由定金合同的從屬性決定的。 2、定金合同以定金的交付為成立要件。定金合同為實(shí)踐性合同，如果只有雙方當(dāng)事人的意思表示一致，而沒有一方向另一方交付定金的交付行為，定金合同不能成立。擔(dān)保法第90條規(guī)定：“當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限 。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效?！?3、定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。 4、定金的給付標(biāo)的原則上為金錢，但當(dāng)事人有特別約定時(shí)，也可以是其他替代物。 （三）、定金的效力 定金給付后，發(fā)生以下三方面的效力： （一）證約效力 定金具有證明合同成立的效力，定金給付后，如無相反證明，主合同視為成立。 （二）充抵價(jià)金或返還的效力 主合同履行