上市培訓(xùn)講義：PE投資主要條款及相關(guān)問題

1、PE PE 投資主要條款及相關(guān)問題投資主要條款及相關(guān)問題成長型企業(yè)上市總裁班2011 年 8 月1主要內(nèi)容主要內(nèi)容n 第一部分：PE投資主要條款n 第二部分：PE優(yōu)先權(quán)n 第三部分：股份鎖定期PE PE 投資主要條款投資主要條款第一部分3Term SheetTerm Sheet的效力的效力n 當(dāng)事人可以自由約定o 全部有約束力o 部分有約束力n 通常的有約束力條款o 保密o 排他性條款o 費用及支出o 法律適用和爭議解決o 法律效力條款4Term SheetTerm Sheet通常條款通常條款n估值n投資金額n資金用途n分紅n優(yōu)先認(rèn)購權(quán)n優(yōu)先購買權(quán)n合售權(quán)n優(yōu)先清算n回購n反稀釋n股權(quán)處置限制

2、n保護性條款n董事會席位n核心人員n合格的首次公開發(fā)行n先決條件n股份鎖定n知情權(quán)n保密n排他性條款n法律適用和爭議解決n費用及支出n法律效力5主要條款釋義（一）主要條款釋義（一）n 優(yōu)先認(rèn)購權(quán)o 在公司向其他任何人或?qū)嶓w提出任何數(shù)量的股份發(fā)行要約時，投資者有權(quán)基于其持股比例享有對等比例的股權(quán)的第一序位的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)(但為發(fā)行員工持股、收購另一家公司發(fā)行股權(quán)事項除外)。n 優(yōu)先購買權(quán)o 若現(xiàn)有股東向第三方提議出售其全部或一部分股權(quán)，其應(yīng)首先允許投資者以和擬受讓方同等的條件購買該等股權(quán)。n 合售權(quán)o 若現(xiàn)有股東向第三方提議出售其全部或一部分股權(quán)，其應(yīng)首先允許投資者以和擬受讓方為購買股權(quán)而提出的同等

3、條件等比例地出售投資者持有的股權(quán)。6主要條款釋義（二）主要條款釋義（二）n 優(yōu)先清算o 若公司發(fā)生任何清算、解散或終止情形，在公司依法支付了稅費、薪金、負(fù)債和其他分配后，投資者有權(quán)優(yōu)先于公司的其他股東取得相當(dāng)于其為本次投資支付的認(rèn)購價格的金額，以及本次投資所獲得的股權(quán)上已累積的紅利或已宣布但未分配的紅利。o 致使公司現(xiàn)有股東未能在存續(xù)的實體中維持多數(shù)股權(quán)及投票權(quán)的公司的兼并或合并、或?qū)救炕蚪^大部分資產(chǎn)的出售均應(yīng)被視為公司的清算、解散或終止。n 回購o 在本次投資完成后【】年限內(nèi)，如果公司未上市，投資者有權(quán)要求公司控股股東按以下兩項中較高的價格回購：（1）總計投資金額加一定比例的投資回報率

4、；（2）獨立評估市場價值。 7主要條款釋義（三）主要條款釋義（三）n反稀釋o 若公司發(fā)行任何股權(quán)(或類似的投資工具)，且該等新股權(quán)的每百分比股權(quán)單價(“新低價格”)低于本次投資相對應(yīng)股權(quán)的每百分比股權(quán)單價，則投資者有權(quán)以零對價或名義對價進(jìn)一步獲得公司發(fā)行的股權(quán)，以使得發(fā)行該等新股權(quán)后投資者對其所持的公司所有股權(quán)權(quán)益(包括本次投資相對應(yīng)股權(quán)和額外股權(quán))所支付的平均對價相當(dāng)于新低價格，但員工持股計劃下發(fā)行股權(quán)、或董事會及投資者批準(zhǔn)的其他激勵股權(quán)安排下發(fā)行股權(quán)應(yīng)作為標(biāo)準(zhǔn)的例外情況。o 或者作為替代方案，現(xiàn)有股東應(yīng)以零對價或名義對價向投資者轉(zhuǎn)讓其對公司持有的股權(quán)，以使得投資者持有的公司所有股權(quán)權(quán)益(包

5、括本次投資相對應(yīng)股權(quán)和額外股權(quán))所支付的平均對價相當(dāng)于新低價格。8主要條款釋義（四）主要條款釋義（四）n 股權(quán)處置限制o 現(xiàn)有股東不得就公司的任何股權(quán)進(jìn)行處置，包括但不限于出售、贈送、轉(zhuǎn)讓、讓與、抵押、質(zhì)押所持股權(quán)，或在所持股權(quán)上設(shè)置產(chǎn)權(quán)負(fù)擔(dān)、設(shè)置擔(dān)保權(quán)益或以其他方式處置公司的任何股權(quán)，除非該等處置行為已獲得投資者的書面同意，任何違反本規(guī)定轉(zhuǎn)讓公司的任何股權(quán)的行為將會無效，各方應(yīng)確保公司將不會登記該轉(zhuǎn)讓或為該轉(zhuǎn)讓備案。9主要條款釋義（五）主要條款釋義（五）n 保護性條款o 未經(jīng)投資者或其指定的公司董事會成員的同意，公司不得從事特定的重大行為，比如：從事任何授權(quán)、創(chuàng)設(shè)(通過重新劃分種類或其他方式

6、)、發(fā)行公司任何證券或承擔(dān)發(fā)行公司任何證券的任何義務(wù)；增加或減少本次投資相對應(yīng)股權(quán)的總額；修改或廢除公司章程或其他基本文件的任何條款，或增加公司章程或其他基本文件的任何條款；增加公司董事會董事的人數(shù)；公司的清算、中止、解散、收購兼并、或出售公司和/或其關(guān)聯(lián)公司絕大部分資產(chǎn)等事宜，使得公司和/或其關(guān)聯(lián)公司發(fā)生控制權(quán)變化，或者公司的主要財產(chǎn)被出售；任命或重新任命公司的首席執(zhí)行官、首席運營官、首席財務(wù)官、或首席技術(shù)官等高級管理人員；任命和/或重新任命公司的審計師或者任何在公司會計和財務(wù)政策方面的重大變化。10主要條款釋義（六）主要條款釋義（六）n 合格的首次公開發(fā)行o 在一家投資者認(rèn)可的證券交易市場

7、的首次公開發(fā)行，該等公開發(fā)行的市值不低于人民幣【】億元，融資額不低于人民幣【】億元11主要條款釋義（七）主要條款釋義（七）n 先決條件p 完成交易文件的簽署；p 投資者完成盡職調(diào)查，包括但不限于法律/財務(wù)盡職調(diào)查；p 投資者滿意公司與其所有直接的或間接的子公司的關(guān)系或公司與創(chuàng)始人在中國控制的其他實體的關(guān)系安排；p 公司和現(xiàn)有股東的所有陳述和保證在所有重大方面保持真實及準(zhǔn)確；p 公司已作出了所有的公司行動，包括但不限于通過批準(zhǔn)交易的股東會決議和董事會決議；p 公司建立起現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)，有勝任的財務(wù)負(fù)責(zé)人。12主要條款釋義（八）主要條款釋義（八）n 股份鎖定o 公司和現(xiàn)有股東應(yīng)采取必要行動以盡力

8、使得投資者不會構(gòu)成“控股股東”或以其他方式受到超出上市以后一年以上的法定或約定的鎖定期之限制。o 公司上市前，現(xiàn)有股東（主要指創(chuàng)始人股東）不得賣出、轉(zhuǎn)讓或以其它方式處置其所持有的公司股份，但在本次投資完成前，或在投資完成后經(jīng)董事會同意，為完善員工激勵機制而進(jìn)行的股份安排除外。 13主要條款釋義（九）主要條款釋義（九）n知情權(quán)o投資人及其委派的董事，有權(quán)實時了解公司及集團各成員運營方面的各種信息及相關(guān)材料，并有權(quán)對公司及集團各成員的管理提出一定的建議。通常情況下，公司需定時及不定時向投資人提供如下信息及材料：o月度的公司及各集團成員未經(jīng)審計的，嚴(yán)格按照國際會計準(zhǔn)則編制的管理報表；o季度的公司及各

9、成員資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、現(xiàn)金流量表、財務(wù)狀況說明書及其它附表等財務(wù)會計報表；o每一財年結(jié)束后45天內(nèi)提供該財年的公司及各集團成員財務(wù)報表；每一財年結(jié)束3個月內(nèi)提供按國際會計準(zhǔn)則經(jīng)由投資人認(rèn)可的四大審計的該財年財務(wù)審計報表；o在每一財年結(jié)束前30日內(nèi)，提供下一財年的年度預(yù)算及公司運營計劃（包括銷售預(yù)算，資本性支出預(yù)算，現(xiàn)金流預(yù)測，主要經(jīng)營目標(biāo)，重要的財務(wù)預(yù)測和經(jīng)營費用預(yù)算）；及o與投資人利益相關(guān)的其它一切公司及集團各成員運營及財務(wù)方面的信息。 14主要條款釋義（十）主要條款釋義（十）n 保密o 協(xié)議各方對于本協(xié)議（包括與本協(xié)議有關(guān)的其它協(xié)議或約定）內(nèi)容及對方所提供的未公開的資料承擔(dān)嚴(yán)格的保密義務(wù)

10、，除因法律規(guī)定或任何有管轄權(quán)的政府機關(guān)和監(jiān)管機構(gòu)的要求以外，均不得以任何方式向任何第三方披露。o 若根據(jù)法律必須透露信息，則需要透露信息的一方應(yīng)在透露或提交信息之前的合理時間內(nèi)征求另一方有關(guān)信息披露和提交的意見。且如另一方要求，需要透露信息一方應(yīng)盡可能為所披露或提交信息爭取保密待遇。o 本協(xié)議任何一方因違反本保密條款而給對方造成損失的，應(yīng)向受損方承擔(dān)相應(yīng)賠償及相關(guān)責(zé)任。本條款不因本協(xié)議的履行或終止而失效。15主要條款釋義（十一）主要條款釋義（十一）n 排他性條款o 確定某個期限為排他期。在排他期內(nèi)，若無投資者事先的書面同意，公司或任何公司的股東、董事、管理人員、雇員、代理人或者代表人不得就公司

11、股權(quán)融資或以其他方式融資事宜直接或間接向投資者及其指定人士之外的任何機構(gòu)/個人：提出或鼓勵任何建議或要約；向該機構(gòu)/個人提供任何有關(guān)公司的信息；與該機構(gòu)/個人進(jìn)行討論或談判或簽署任何協(xié)議或安排。16主要條款釋義（十二）主要條款釋義（十二）n 法律適用和爭議解決o Term Sheet及最終交易文件均適用中國法律。o 各方之間產(chǎn)生的所有與Term Sheet 、或其違反、終止、解釋或有效性有關(guān)的爭議，若在一方提議協(xié)商之日后【】日內(nèi)無法通過討論、協(xié)商或調(diào)解解決，則應(yīng)提交至中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會根據(jù)其仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，由3名仲裁員在上海進(jìn)行仲裁。仲裁裁決應(yīng)以書面形式作出，對于各方是終局的、并具有

12、法律約束力。17主要條款釋義（十三）主要條款釋義（十三）n 費用及支出o 為本次投資目的所發(fā)生的專業(yè)機構(gòu)盡職調(diào)查費用(包括律師、會計師等專業(yè)機構(gòu)費用)，如果投資完成，公司與投資者各自負(fù)擔(dān)【】%。o 如果客觀情況未發(fā)生重大變化而投資者未進(jìn)行投資，投資者承擔(dān)所有盡職調(diào)查費用。18主要條款釋義（十四）主要條款釋義（十四）n 法律效力條款o 除了有關(guān)保密、排他性條款、法律適用和爭議解決、費用及支出、法律效力等條款以外，Term Sheet條款僅應(yīng)當(dāng)被視為有關(guān)此交易的所表示興趣的意向協(xié)議。此Term Sheet條款并不具備當(dāng)然的法律約束力。PEPE優(yōu)先權(quán)優(yōu)先權(quán)第二部分20PEPE優(yōu)先權(quán)（一）優(yōu)先權(quán)（一）

13、n PE優(yōu)先權(quán)的通常條款p清算優(yōu)先p反稀釋p優(yōu)先認(rèn)購權(quán)p優(yōu)先購買權(quán)p保護性條款p改制設(shè)立股份公司之時終止。21PEPE優(yōu)先權(quán)（二）優(yōu)先權(quán)（二）n 證監(jiān)會對PE優(yōu)先權(quán)的關(guān)注p寧波銀行證監(jiān)會反饋意見：戰(zhàn)略投資者新加坡華僑銀行是否享有特別的股東權(quán)利：認(rèn)購新增資本加入，股份認(rèn)購協(xié)議項下的權(quán)利，包括如公司未來增資或其他股東轉(zhuǎn)讓股份時，其有權(quán)根據(jù)法律法規(guī)及公司章程進(jìn)行增持；律師答復(fù)：發(fā)行人股東均有權(quán)根據(jù)法律法規(guī)及公司章程進(jìn)行增持，不存在特別權(quán)利。22PEPE優(yōu)先權(quán)（三）優(yōu)先權(quán)（三）n 證監(jiān)會對PE優(yōu)先權(quán)的關(guān)注（續(xù)）n通富微電證監(jiān)會反饋意見：請保薦人及發(fā)行人律師核查華達(dá)微與富士通的合資協(xié)議及章程，說明并披露

14、合資年限、合資條件、富士通及其委派代表在公司中的權(quán)限、有無其他特別的約定等內(nèi)容；是否存在對公司生產(chǎn)經(jīng)營影響較大或使富士通擁有超越其他股東的特殊股東權(quán)利的特別約定，如有，律師應(yīng)就其是否應(yīng)進(jìn)行整改律師應(yīng)就其是否應(yīng)進(jìn)行整改發(fā)表意見。律師答復(fù)：發(fā)行人改制設(shè)立股份有限公司后，已經(jīng)終止了中外各方簽訂的合資合同及原合資企業(yè)章程，中方與外方股東之間關(guān)系均受發(fā)行人章程約束，所有股東地位平等，均按其持股比例并依據(jù)章程的規(guī)定行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，發(fā)行人現(xiàn)行章程及在本次發(fā)行申請文件中上報的章程（草案），不存在一方股東擁有超越其他股東權(quán)利的特別約定。 股份鎖定期股份鎖定期第三部分第三部分24股份鎖定期（一）股份鎖定期（一

15、）n 發(fā)起人持有的股份p自公司成立之日起1年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓p自公司上市之日起1年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓n 法規(guī)依據(jù)：公司法第142條25股份鎖定期（二）股份鎖定期（二）n 首次公開發(fā)行前已發(fā)行的股份p自公司上市之日起1年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓p無論是否公開發(fā)行，含發(fā)起人所持股份以及上市前增資認(rèn)購的股份n 法規(guī)依據(jù)：公司法第142條，上交所上市規(guī)則第5.1.4條，深交所上市規(guī)則第5.1.5條26股份鎖定期（三）股份鎖定期（三）n 控股股東及實際控制人控制的股東所持股份p自公司上市之日起36個月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接和間接持有的發(fā)行人IPO前已發(fā)行股份，也不由發(fā)行人回購該部分股份p但轉(zhuǎn)讓雙方存在控制關(guān)系，或者

16、均受同一實際控制人控制的，自發(fā)行人股份上市之日起一年后，經(jīng)控股股東和實際控制人申請并經(jīng)本所同意，可豁免 n 法規(guī)依據(jù)：上交所上市規(guī)則第5.1.5條，深交所上市規(guī)則第5.1.6條27股份鎖定期（四）股份鎖定期（四）n 申報前6個月內(nèi)認(rèn)購的新增股份p僅適用于創(chuàng)業(yè)板p自公司上市之日起1年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓p自公司上市之日起24個月內(nèi)，轉(zhuǎn)讓的新增股份不超過其所持有該新增股份總額的50n 法規(guī)依據(jù)：創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則第5.1.7條28股份鎖定期（五）股份鎖定期（五）n 董事、監(jiān)事、高管所持股份p在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的25%p所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓p離

17、職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份p同時適用其他規(guī)則，比如實際控制人鎖定3年等。n 公司法第142條29股份鎖定期（六）股份鎖定期（六）n 上市公司非公開發(fā)行的股份p適用對象：上市公司的控股股東、實際控制人或其控制的關(guān)聯(lián)人通過認(rèn)購本次發(fā)行的股份取得上市公司實際控制權(quán)的投資者董事會擬引入的境內(nèi)外戰(zhàn)略投資者；p自發(fā)行結(jié)束之日起36個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓n 法規(guī)依據(jù)：上市公司非公開發(fā)行股份實施細(xì)則 第9條30股份鎖定期（七）股份鎖定期（七）n 股權(quán)比例分散的擬上市公司p第一大股東未擁有絕對控股權(quán)p合并持有股權(quán)比例達(dá)到或超過50%的前幾位股東p自上市之日起36個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓n 無明確法規(guī)依據(jù)，視證審核政策，可能會發(fā)生變化