法理念與法治進化論

1、法理念與法治進化論 內容 提要 ：本文作者強調法治理想的實現(xiàn)具有進化性，通過 分析 法理念對于 法律 進化和普遍守法的意義，指出法理念是法治進化的基礎，法治要求正義信仰的法理念，并主張法治 社會 的權威是正義的司法，法官的正義判決使“紙上的法律”成為人們的信仰，因而法律工作者的正義信仰是實現(xiàn)法治的最終保障。關鍵詞：法理念觀念法治現(xiàn)實法治法治進化一、 自然 法的法理念理念（eidos 或idea）一詞，來自希臘動詞“看”（idein），因而很自然地具有“一個人所看見的”事物的“外觀”、“形狀”等含義。荷馬之前的蘇格拉底常在該意義上使用此詞。后來逐漸有了“類型”、“形式”、“本性”等含義。柏拉圖把

2、它變成一個專門術語，形成了他的理念論 哲學 體系。在法 理學 上，“理念”一詞多用為思想觀念之義，并在很早，法學家就提出了自然法的法理念。古希臘的斯多葛派哲學（stoik）提出自然法代表“理性”的觀點，對后世羅馬法學 影響 深遠。他們所說的“自然”不是嚴格意義上的自然界，而是某種和諧的秩序，也是人的理性。人的理性被認為是自然的一部份。理性支配宇宙，人作為宇宙的一部分也受理性的支配。理性是適用于所有的人并是所有的人能夠平等地協(xié)調地生活在一起的支配原則。因此，按照理性去生活，就是自然的生活，自然法因而就是理性法，它構成了現(xiàn)實法和正義的基礎。羅馬共和國末期，法學家西賽羅（cicero）根據斯多葛派哲

3、學比較系統(tǒng)地提出了自然法學說，他認為，“真正的法律是與自然一致的正當理性，它是普遍適用的，不變的和永恒的，它命令人盡本分、禁止人們?yōu)榉亲鞔酢?，自然法早在任何成文法或國家法產生以前就已存在，它對整個人類，不分國家，不分時期，都普遍有效。任何人都不得違反或改變或取消這種法律，所有殘暴的法令根本就不配稱為法律，而只是一群暴徒在集會中通過的規(guī)則而已。布萊克斯很好地 總結 了自然法，他說這種與人類同時產生的并由上帝親自支配的自然法，其效力當然高于其它法。它在整個地球上、在所有的國家、在任何時候，都具有約束力。任何人類法如果與它相抵觸，都是無效的。而人類法中那些被認為是有效的法律規(guī)則是從這個原始法中直接或

4、間接地吸取其力量和全部權威的。這就導致這樣的結果：一個法官根據他本人具有的自然法理性知識甚至可以駁回他們國家土地上的確定的法律明確規(guī)定和正式實施的法令、或者是明顯相關和他人反對的權利并且宣稱這些明顯的確定的法律不是法。在法學史上，自然法思想的形式不斷翻新，但都區(qū)分了法和法律，即應然的法和實在的法，法作為法律的終極標準，其意義已不在于如何調整人們的社會生活，而在于如何指導人們的思想和法律的制定和運行。英國法學家梅因說，“我找不出任何理由，為什么羅馬法律優(yōu)于印度法律，假使不是自然法的 理論 給了它一種與之不同的優(yōu)秀類型”。在這種不同法律的比較中，自然法被賦予了可以衡量世界一切法律優(yōu)劣的標準的特殊意

5、義，因之，自然法的理念也就成為判別所有法的尺度的觀念。二、法理念和法律的進化在法學史上，自然法是一個極富理想法色彩的法學概念。這一法學概念曾長久吸引世人在觀念中形成一種“法律”的莊嚴樣式。一般說來，對理想法的追求，往往是補實在法之不足的觀念的認識基礎。人類法律的 科學 化，就是這樣由實在法不斷向理想法靠攏而實現(xiàn)的。而“理想法并不是一種法律類型，而只是一種法律觀念”。從這一點上，“自然法”本身就是一種法理念的產物。它被視為效力高于實在法的另一套永恒的絕對的“理想法”，因而成為實證法的淵源。學者們在論述法和法律的區(qū)分時，往往把法理解為此種意義上的“自然法”，并佐以馬克思的語錄：“立法者應該把自己看

6、做一個自然科學家，他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律”。我們認為，法的涵義，應以早期的自然法思想來理解，即法代表著公平正義，是屬于價值范疇的概念。它是人類的永恒追求，是抽象的價值，而非具體的理念。因而法是人類理性之源，是法律的終極標準。再者，“法律法則在或多或少的程度上總是一般的，它對或大或小范圍的人和場合總是一視同仁。雖然法律的專門化可能一如既往地深入 發(fā)展 ，但在任何程度上，法律面前平等和法律規(guī)范的一般性都是法律的本質”，因而法的公平性是法的形式，而法的正義性則為法的內容，“正義與真、善、美同樣，是一個絕對的價值，因此，它擁有自身的基礎，而不是從更高的價值中推導出來的，相

7、對于真理而言的東西，同樣也適用于正義”。法的正義性是永恒而絕對的，是人的理性的價值要求，故法可以歸結為抽象的正義。但社會的發(fā)展會不斷賦予正義以新的內容，在特定情事之下，人們依抽象正義的法理性，只能推斷相對于該情事法應是怎樣的，即此時法的正義性僅為相對的正義，促使人們由實然走向應然的是抽象正義的法理性，它也因此而隱現(xiàn)于一個個相對正義的法理念之中。法不能僅僅停留在理念層面，當它落實到紙面上之時，其相對正義的價值便有了相對穩(wěn)定性。在這一過程中，人對法認識的有限性，以及社會情勢的不斷變化，使法律的正義性必然會時時顯得捉襟見肘，這時它便偏離了法的抽象正義的價值要求，成為不法之律。同時，人們對法的認識的進

8、化，即相對的有限正義的進化，促成法理念的進化，進而要求對法律在正義性上予以修正，實現(xiàn)法律之進化?？梢?，法律之進化，可歸結為法律的正義性之進化，乃基于人們法理念之進化。法理念的生成與進化，即應然的“法”的產生與進化，則是人們基于抽象正義之法理性，人們對于公平正義的永恒追求在實然的法律和不斷變遷的社會情勢的基礎上提出來的。法律進化的方向，永遠是追隨法的抽象正義之所指，從而在不同的 時代 追求不斷進化的正義價值，并在內容上不斷提升其正義性的同時，推動法在形式上，其公平性之所及對象也不斷擴展。例如，奴隸制時代的法律只是自由民的法律，不適用于奴隸；封建時代的法律雖然適用于一切人，但人和人之間是身份關系，

9、亦難謂公平；到了資本主義時代的法，始有法律對一切人的形式上的公平?？梢?，在法律進化過程中，法律的公平性和正義性，互為表里，是共同進化的。在法律進化過程中，人們法理念進化的意義是十分重大的。我們認為法本身是抽象的正義，它為法律的進化設定了永恒的既定標準。為什么法律的進化一定是趨向正義，而不是非正義呢？因為正義是法的永恒價值，有如真是科學的價值，善是道德的價值，美是 藝術 的價值，是人理性追求之終極所在。因而正義之法如地球引力，規(guī)定了法律進化的方向。法之所以有如此引力，或者說推動法律進化的動力，則是人們不斷進化的法理念。法理念是人們所能認知的有限正義，是法的抽象正義在現(xiàn)實中之投影，法律應猶如據此投

10、影所畫之圖形，故能符合法之價值要求，成為合法之律。同時，法理念之進化，猶如法的抽象正義在變遷的現(xiàn)實中的投影的不斷變化，則據此投影所畫之圖形法律，也必隨此法理念的進化而進化。在此意義上可以說，“立法者”所要“表述的法律”就是指人們的法理念而言。可見，法理念作為人們理性的產物，要達到正義理性之層次，固不可能，但作為有限正義之理性產物，它畢竟成為法律向法的進化的滾滾車輪，為人類向絕對正義價值的永恒追求，為法律向良法、善法的進化不斷地提供可能。自然法思想的不斷深化，即說明了這一點。因而，法理念的進化是法律進化的動因，要推動法律的進化，首先要有人們法理念的進化。三、觀念法治、現(xiàn)實法治和法理念法治就是作為

11、人們法理念進化的結果之一而出現(xiàn)的，并付諸實踐，從而將法律扶上了至上的地位。西方 歷史 上法治觀念始于梭倫變法。柏拉圖在晚年意識到法律在社會生活中的作用，明確提出了法治國的方案，作為未來理想國的方案之一。他說，每一個城邦都應該有法律的支配，如果一個國家的法律處于從屬地位，沒有權威，我敢說這個國家一定要毀滅；然而，我們認為如果一個國家的法律在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福。柏拉圖之后，其學生亞里士多德在認真思考“由最好的一人和最好的法律統(tǒng)治，哪一方面較有利”這個 問題 之后，明確主張“法治應當優(yōu)于一人之治”，并對法治的內容及其作用作了較為系統(tǒng)的論述。他說：“法治應包

12、含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”戴雪在歷史上第一次明確提出“法的統(tǒng)治”（rule of law），美國的潘恩、杰斐遜將法治理論在他們的治國實踐中加以運用。他們比其前驅更堅定地宣布：在專制國家 中國 王是法律、在自由和民主國家中法律應是國王，國家的權力源于憲法，而憲法來自于人民的同意和契約.縱觀人類社會的 政治 發(fā)展史，人治和法治的實踐也確如其所言。法治作為國家的治理方式，其義為法的統(tǒng)治（rule of law）或法律的統(tǒng)治（rule of law）。法（法律）是如何實現(xiàn)其統(tǒng)治的呢？或者說法治是如何實現(xiàn)的呢？讓我們先看一看人們?yōu)楹芜x擇和接受

13、法律的。在一個法律起不到應有作用的國家里，人們必訴諸于法律以外的手段來謀求個人權利的實現(xiàn)，因為人們心中的正義理念得不到依托：人們看到的是以強凌弱、權錢肆虐的現(xiàn)實。在趨利避害的本能保護意識下，大家只有選擇現(xiàn)實習慣下的不公平方式來實現(xiàn)個人的公平，從而人們崇拜權力、金錢、暴力等自然的或社會的強權，而不會期冀公平正義的存在。人們的法理念缺失，法律的目的得不到徹底的貫徹，法治也就無從談起。相對于上述野蠻狀態(tài)，人類走向文明進步，個人要謀求自由發(fā)展，必然要求秩序的保障。人們之間的利益沖突使德治的不可靠暴露無遺，于是人們選擇了法治，從對圣人標準的善良禮讓的追求轉向了對中人標準的公平正義的追求。法學階梯中一則著

14、名的格言是：正直地生活，不傷害任何人，每個人做應當做的事11.這句話即描述了法治所要實現(xiàn)的人人守法、各得其所的情形。因而法治的外現(xiàn)形式應是人人遵守法律，然而人作為理性動物，每個人遵守法律的心理未必相同，大致可分三種：一是出于對公平正義的要求，即從正義理性出發(fā)，認為法律代表正義，因而遵守法律；二是基于法理性和較高法律素養(yǎng)，發(fā)現(xiàn)法律有偏離正義的地方，但為維護法律的權威，形式上遵守法律；三是由于法律的強制力，而被動地遵守法律。可見，在觀念上大家是基于自律（前兩種）或他律（第三種），而遵守法律，實現(xiàn)法治的現(xiàn)實要求的。因而，我們將法治分為兩個層面：一是現(xiàn)實的法治，是法律對人們行為的規(guī)范，即人人遵守法律的

15、法治的外在表現(xiàn)；二是觀念的法治，是法對人們觀念的統(tǒng)治，即正義理性在人們觀念中扎根的程度。每個人都基于天賦的理性而有自由的意志，同時，在法律的秩序下，每個人都有行為選擇的自由。法律要求人們對自己的行為負責，正是因為人們行為的合法性選擇是由人們的自由意志左右的。因而，人們的守法觀念決定了人們的行為的守法性。在前述第一、二種情形，基于追求公平正義的法理性，其守法的自覺性顯然要比被迫守法的第三種情形要強，即使在法律的制訂和執(zhí)行中出現(xiàn)漏洞，抑或違法的結果會帶來多大利益，人們的正義理性也會努力引領自己站在正義的法內。可見，公平正義越是根植于人們的心中，法律越能徹底地得到貫徹，法治越能順利運行。人們守法的過

16、程就是觀念法治落實為現(xiàn)實法治的過程。因而，觀念法治是現(xiàn)實法治的前提和基礎，現(xiàn)實法治的程度反映了觀念法治的程度。對于個人而言，觀念法治的程度是不同的，也就是說，人們對正義依賴、信仰、追求的程度是不同的。這表現(xiàn)為人們對何為法治，要不要法治，為何要法治，如何實現(xiàn)法治的理解不同。所以，人們的法理念不同，接受法治的程度也就不同。在西方，法治已成為國家政治生活和社會生活的常態(tài)，這一傳統(tǒng)始自古希臘和古羅馬。在那時人們信奉的是“因為法律統(tǒng)治執(zhí)政官，所以執(zhí)政官統(tǒng)治人民，并且我們真正可以說，執(zhí)政官乃是會說話的法律，而法律乃是不會說話的執(zhí)政官”，“為了得到自由，我們才是法律的臣仆”。12而在中國，自古奉行倫理至上的

17、傳統(tǒng)，法律是手段而非目的，因而“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，這與法律至上、民主、平等的法理念必然格格不入。從先儒到宋明理學一以貫之的理論基礎便是賢人政治思想。“其人存，則其政舉；至人亡，則其政息”，所以，“有治人，無治法”，中國社會也就難以過渡到奉行公平正義的“法理社會”。在此情形下，法律如果不壓倒強權，又怎能讓國人從“開明專制”的思想夾縫中解放出來，自由選擇“公平正義”的法理念？舍此，又如何能走向法治？由上，可知法理念是法信仰觀念法治的認識基礎，只有當人們將法和公平正義聯(lián)系在一起時，法才能為人們接受和信仰，法治思想才能深入人心，法治的實現(xiàn)才不再是“遙遠的夢鄉(xiāng)”。四、法理念與法治的進化亞

18、理士多德最早論證了法治優(yōu)于人治，并提出了法治是“良法”和“守法”相結合的思想，可謂完美到了極致。然而，現(xiàn)實中法律是不可能達到絕對的永恒的“良法”層次的。19世紀興起的法典化運動最終不得不轉向嚴格規(guī)則主義和自由裁量主義的結合，意味著對于法律局限性的承認。同時，違法的情形總是存在的，這使法治的存在成為必要，同時也意味著“普遍守法”的不可能。因而，盡管我們承認法治有“良法”和“守法”的兩個因素，但絕對的“良法”和“守法”的“法治”只能是法治的理想。法治應該是不斷進化的。一方面，作為現(xiàn)實法治前提的法律是不斷進化的。美國法學家凱因斯有言：法律之實質，乃社會環(huán)境之反應，社會之情形常在流動狀態(tài)中，而法律亦應

19、隨之加以調整，且有 時尚 須趨前一步。韓非子心虔篇亦曰：“故治民無常，惟始為法。法與時轉則治、治與世宜則有功”，故法律具有進化性13.同時，法治的基石又在于法律的確定性和穩(wěn)定性，以維護法律的權威。這正是法治優(yōu)于人治之處。為了保障法律與時俱進，亞里士多德不得不承認“所以還得個人根據理智進行審裁處理國家事務，包括對法律的修改和補充?？梢姡巳匀皇怯凶饔玫?，不應當完全否定”。同時，為防范法治因引入危險的人的因素遭到崩潰，他認為如果說具體法律規(guī)范在執(zhí)行時可以根據情況加以改變的，那么法律的精神法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執(zhí)行。因此，法律基于作為防范人性弱點的工具之特性必須警惕人

20、，同時又不得不依靠人。一方面追求安全，另一方面又不得不部分地犧牲安全以換取靈活，這就是法律局限性和法律價值選擇的二律背反背景。14如前所述，法律是對人們所能認知的有限正義，即法理念的描述，而“法觀念與法形式之間是存在距離的，正如價值與工具之差別，因而成文法在實現(xiàn)其形式合理性的同時，價值合理性必然有所失。但從根本上來說，這種形式合理性對于保證價值合理性的最大限度（而非完全）的實現(xiàn)，是必不可少的工具?！薄俺晌姆ㄗ鳛榉傻闹饕憩F(xiàn)形式，因為其規(guī)范的特點所決定，往往是確立了一般公正而忽略個別公正，尤其是過于僵硬刻板的法條，缺乏必要的張力與彈性，導致對價值理性的損害。為此，要使法的形式理性與價值理性有機

21、結合起來，使形式理性滲透、反映價值理性，并由此改造形式理性”。15在這一點上，法學者作為具備較高法律素養(yǎng)的法理性人，幾乎異口同聲地指出：“對于成文法來說，悠悠萬事，惟此為大”：“自有成文法以來，法律的局限性的克服問題便成為法哲學的哥德巴赫猜想，吸引古往今來的無數(shù)法學家傾注自己的智慧尋求解決的方案”。16可以說，這些方案都是在法治的前提下，引入理性人的因素，實現(xiàn)法律的進化，進而促進整個現(xiàn)實法治的進化的。另一方面，隨著法信仰的培養(yǎng)和形成，人們的守法自覺性也是不斷提高的。如前所述，現(xiàn)實法治的實現(xiàn)依賴于觀念法治的作用，即法信仰是守法的最有力的支持，而人民法信仰的培養(yǎng)和形成不能不依靠整個社會法理念的進化

22、，即人民正義觀的覺悟，法意識和法感情的蘇醒。很難想象，一個精神麻木，價值淪落的社會有真正的法治。環(huán)顧我們的現(xiàn)實，不能不令人感到危機，中國社會百年來的苦苦掙扎和探索，至今仍未徹底擺脫人治的原因，便在于此。而歐洲自十二世紀以來，文藝復興，啟蒙運動的發(fā)展，使人們的精神從神學專制的禁錮下解放出來；羅馬法的復興、古典自然法學的推動，更使平等自由、社會契約、法律至上、權力制約的觀念深入人心。人文精神的積淀，個人本位、權利本位的確立，帶來的是人們法意識的提高和法感情的培養(yǎng)，并針對黑暗的專制統(tǒng)治，萌發(fā)對公平正義的信仰和追求。于是在經歷了思想上或制度上的改良或革命之后，歐美各國相繼走上了以平等、自由、人權為目標

23、的法治實踐道路。在此過程中，法學者、啟蒙思想家們在推動社會觀念轉型，即人民法理念進化方面功不可沒。17當資本主義制度鞏固下來，對舊制度的批判已不再是社會的主題的時候，對于制度建設的重視被越發(fā)強調，于是實證法思想興起，即認為法只是指實在法，而不涉及價值問題。法律被視為一種社會調整手段，無所謂善或惡，無需價值上的評價。于是，依據實證法思想，便可以推出惡法亦法的結論。由于實證法思想排除法的價值理性，因而“法治”極易被利用為極權統(tǒng)治的“羊皮”。德國的納粹黨正是在民選中上臺的，而又利用一道道魔鬼的法令將德國人民推向罪惡和痛苦的深淵，不能不令人反省。紐侖堡審判的結果，是自然法思想的回歸。于是，實證法思想不

24、得不作修正，最著名的便是拉德布魯赫相對主義的自然法轉向和哈特提出的“最低限度的自然法”思想，其目的在于矯正對于實在法的盲目崇拜，強調法治對國家權力的限制和對人權的保障。法的正義性對法治的重大意義在此與歷史教訓一道為人們記取，促使人們的守法行動由自發(fā)變?yōu)樽杂X。人民對抵抗權的行使帶來法治的進步，無疑是最好的反映。轉貼于 由對法治進化的 分析 ，我們注意到法理念的變遷在其中的關鍵作用。如前所述，法理念所指向的有限正義的不斷進化，推動了 法律 的進化，成為現(xiàn)實法治進化的前提；同時，法理念的變遷所帶來的法信仰，即觀念法治的進化，必然地促進了人們守法自覺性的提高，從而實現(xiàn)了現(xiàn)實法治的進化?？梢哉f，法治從理

25、想落實為現(xiàn)實的每一步，都離不開人們對于法的上下求索。只有法學者、法律工作者胸懷正義理性，在法治道路上不懈探索，才能拉動法律和法治進化的“火的戰(zhàn)車”。只有當 社會 大眾對于法和正義的理念由淺而深，最終變?yōu)樽杂X的信仰時，人們才會明辨良法和惡法、法治和人治，在良法之治和惡法之治、人治之間作出正確的選擇，不再重蹈德國人的 歷史 教訓，人類社會的法治進化道路才會獲得平穩(wěn)的保障。www.lwlm.com編輯。五、法治要求法信仰的法理念正如有的學者所指出的，一個由一直沉迷于財富和權力的人們組成的社會從來不是正義的社會，無論用什么規(guī)范對其加以約束都是如此；一個正義的社會并不是一個自我膨脹財勢的人們組成的社會，

26、這些人只受警察和法院執(zhí)行的賢明的 哲學 家起草的法律的約束。相反，一個公正的社會是由公正的個人組成的社會，這些個人實踐著正義，因為這是他們認為其本身值得加以培養(yǎng)的善德。所以，法哲學家應該回到人的 問題 上，首先解決理性人的本質和理性生活的本質。18在一個價值淪落、信仰危機的社會里，強調法信仰的法理念尤其重要。學者提出“法律人的人格，是社會正義的最終保障。”19此所謂“人格”所憑借的，只能是正義信仰。法律至上的法理念，經過自由法運動和反法西斯戰(zhàn)爭的洗禮，不能不作修正，承認實在法之上的最低限度的價值關懷，其結論必然是正義法至上。因而，拉德布魯赫說：“然而，必須為國民與法律家所深刻銘記的是，總有一些

27、不符合正義及違背公益之法律存在，迫使吾人對之不得不起而否定其所具有的法律品格及其法律之效力也?！?0如果我們僅僅滿足于法律的形式正義，那么，不僅民主的國家，而且專制的國家，甚至法西斯的國家也成為法治國家，這顯然與法治的目標背道而馳。因而，我們所要追求的，應該是形式上和 內容 上都是正義的法治，我們唯一的最終憑籍，也只能是正義“向個人內心所發(fā)出之聲音”21.德國法學家諾伊曼則從國家權力的角度分析認為，制定法的至上也就意味著社會變革可以僅由立法來實現(xiàn)。如果國會是社會變革的主要代表，那么國會的法律也可以成為防止或至少是阻礙社會進步的工具。所以，這種法治學說掩蓋了統(tǒng)治階級對社會改革的反對。這種法治學說

28、還有一種意識形態(tài)上的功能，就是使國家權力真正掌握者得以偽裝起來，將法律說成是唯一主權者，主權是“法治而非人治”。22當代美國法社會學家塞爾茨尼克根據法治的中心是減少專斷，認為法治是一個程度可變的現(xiàn)實，法治（發(fā)達的法律秩序）是不斷努力的結果，它規(guī)定了我們永遠不能完全實現(xiàn)的價值。減少專斷不能等同于建立形式的規(guī)則和程序?！靶问秸x”使當事人有平等的權利，使裁決成為可預測的，因此，主要有助于減少專斷的規(guī)則。但是，法的矯正有它自己的代價，與任何其他技術一樣，法律矯正也容易出現(xiàn)手段和目的的分離，法治就退化為條文主義，妨礙了法律制度考慮新的利益和新情況或適應社會不平等的能力。形式正義傾向于為現(xiàn)狀服務，因此，

29、其利益受到忽視或實際上完全處于該制度之外的人可能感到它是專斷的。形式正義的局限性表明：減少專斷需要形式正義和實體正義的統(tǒng)一。23近代民法以自由法運動為契機向 現(xiàn)代 民法的演化即其適例，隨著現(xiàn)代民法理念由形式正義變?yōu)閷嵸|正義，價值取向上由取向安定性轉變?yōu)槿∠蚓唧w案件判決的社會妥當性，現(xiàn)代民法的模式也由抽象的人格變?yōu)榫唧w的人格，由所有權絕對、契約絕對自由變?yōu)橄鄬Φ南拗疲蛇^失責任變?yōu)樯鐣熑巍?4同時，法解釋的運用也為法律至上的修正提供了技術手段，這不僅表現(xiàn)在私法領域，在憲政領域，作為違憲審查制度的輔助，憲法解釋學也有了長足的 發(fā)展 ?？梢?，在法治社會之中，真正的社會權威不應是“紙上的法律”，而是

30、效忠正義的司法。因此，法院成為法治社會中“法的帝國”的首都。在一個正處于向法治轉型中的社會，法律的抽象性、形式性決定了它與現(xiàn)實生活之間的距離，舊的封建意識和權力關系會在法律統(tǒng)治的外表下破壞人們對于法治的信心；同時，在實踐中“法變成只有知道法的人才能利用的魔術”25，它又發(fā)揮著掩飾客觀事態(tài)的作用，導致法律的信任危機。因此，法治精神在審判中的體現(xiàn)就應該是在司法獨立的前提下，效忠正義的法官能夠自由裁量，做出正義的判決。這需要法官提高素質，首先更需要司法體制的改革。許多學者從我國司法腐敗的現(xiàn)狀出發(fā)，反對給予法官過多的自由裁量權，強調法官應該“嚴格依法辦案”。但法律運行本身始終離不開人的主觀性因素，否認

31、這一點是脫離現(xiàn)實的。法官不信仰正義，良法也會成為死法?？梢?，法治化的重心固在立法行政，而更在司法。人們信仰法律不是因為它是如何完美無缺，而是因為法官能在此基礎上做出正義的判決。因而如果法官是“靠不住”的話，法律也就“靠不住”了。因此，培根說，一次不公的（司法）判決比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了。26“法律人的人格，是社會正義的最終保障”。保護人民的法意識和法感情，喚起民眾對社會正義的信仰和追求，是法律的使命，法律界同仁的神圣“權利”。一百年前，耶林在為權利而斗爭的演講中就說：“對法理念的褻瀆和侮辱，比對一人身上的侵害更令人感到痛心之至，雖

32、然不是自己的利益，卻能象自己的事一樣為被壓制的權利而竭心盡力的人，正是這種理想的法感覺正是這種理想主義，才的的確確是高風亮節(jié)者所擁有的特權”。最起碼的是，作為法律工作者，如果我們都不信仰正義，還有誰會信仰正義呢？本文發(fā)表于 中國 人民大學學報2001年第1期，全文轉載于人大報刊復印資料？法 理學 、法史學2001年第4期。發(fā)表之前，承蒙徐顯明教授修改和謝暉教授指導，在此銘記，謹致敬意和謝意。作者牟憲魁，時為山東大學法學院民法碩士生（2001年），現(xiàn)任山東大學法學院副教授，民商法碩士生導師。留日博士。 研究 方向：憲法訴訟、民商法。本文發(fā)表后，若干觀點已被其他學者引用和接受。1、法治理想的實現(xiàn)具

33、有進化性。2、法理念是法律進化和普遍守法的決定因素，是法治進化的基礎。3、法治理想的實現(xiàn)，需要的是正義信仰的法理念。4、法治社會的權威是正義的司法，法官的正義判決使“紙上的法律”成為人們的信仰，因而法律工作者的正義信仰是實現(xiàn)法治的最終保障。本文在國內最早提出“法治進化論”的觀點，以進化論的 方法 研究法治 理論 ，提出：基于人的有限理性，法理念具有進化性；法治既是一種理想，也是一種過程，中國要實現(xiàn)真正的法治，絕不是一蹴而就的事情，它需要思想觀念上的準備。如果忽視了這一點，僅強調法治的熱情和信仰，難免會成為智識上的盲點。理想與現(xiàn)實的沖突，滯阻了法制現(xiàn)代化和法治建設的縱深運行，也使得 學習 法律、

34、從事法律工作的人們在思想認識上陷于矛盾和彷徨。因此，21世紀的中國法治理論需要進行方法論上的反思與重構，為法治現(xiàn)代化的事業(yè)解決深層次的思想基礎問題。本文一方面，從法治社會所需要的法理念和傳統(tǒng)中國社會的法理念之間的緊張關系入手，分析了中國法治之路的困境和前景；另一方面，基于有限理性和進化論的觀點，指出：法治從終極意義上講，既是一種理想，也是一種過程，對于法治事業(yè)，我們應選擇進化論的思維模式，在為中國社會輸入法律信仰要素的同時，認識到法治的進化性和歷史性，從而緩和了法治外在困境與內在邏輯之間的沖突。 顏一流變、理念、實體希臘哲學本體論的三個方向中國人民大學出版社1998年版，第47頁。 張文顯20

35、世紀西方法哲學思潮研究，法律出版社1996年版，第40頁。 沈宗靈現(xiàn)代西方法理學，北京大學出版社1992年版，第14頁。 張文顯前引書第39頁。（英）梅因古代法，商務印書館1959年版，第45頁。 謝暉法律信仰的理念和基礎，山東人民出版社1997年版，第24，25頁。 馬克思恩格斯全集第1卷，人民出版社1979年版，第183頁。（德）拉德布魯赫法學導論，大百科全書出版社1997年版，第7頁。（德）拉德布魯赫關于法思想的箴言，轉引自張文顯前引書第167頁。 張文顯前引書第618頁。11 轉引自黃風主編羅馬法中國法與民法法典化，中國政法大學出版社1995年版，第43頁。12 王哲西方 政治 法律學

36、說史，北京大學出版社1988年版，第51，56頁。13 （臺）何孝元誠實信用原則與衡平法，三民書局1977年版，第2頁。14 徐國棟民法基本原則解釋，中國政法大學出版社1992年版，第144，183頁。15 陳興良刑法的人性基礎，中國方正出版社1996年版，第475頁。16 見陳興良前引書第475頁，徐國棟前引書第144頁。羅馬法中的法律局限性問題，主要是依靠最高裁判官告示（后來是皇帝敕令）和法學家解答來解決的，以自由裁量因素保障了羅馬法的與時俱進。梅因在古代法中論及關于使“法律”和社會相協(xié)調的媒介時，提出三個手段，即“法律擬制”、“衡平”和立法，并認為英國的“判例法”和羅馬的“法律解答”都是以擬制為其基礎的。在這兩種情況下，法律都已經完全變更了，而擬制它仍舊和改