事實勞動關(guān)系的認(rèn)定

1、主講人：陳嘉沁事實勞動關(guān)系的認(rèn)定 一、起源 事實勞動關(guān)系這一概念早在20世紀(jì)80 年代后期即已萌生，但真正被廣泛應(yīng)用并納 入立法范疇是在1994年我國正式頒布勞動法以后。 勞動法第16條第2款明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。由于勞動者在與用工者締結(jié)勞動關(guān)系過程中常常處于一種弱勢地位，為更好地保護(hù)勞動者合法權(quán)益，防止用人單位故意不與職工簽訂正式勞動合同，原勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見第17條首次在立法中使用了“事實勞動關(guān)系” 這一概念。 2008年施行的勞動合同法及2009年修訂 的勞動法均再次明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系 應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。二、概念及特征 事實勞動關(guān)系

2、一般是指沒有簽訂勞動合同而存在實際勞動關(guān)系的狀態(tài)。 具體是指用人單位和勞動者就某些勞動權(quán)利義務(wù)達(dá)成口頭協(xié)議，勞動者向用人單位提供勞動，用人單位向其支付勞動報酬而形成的事實上的勞動用工關(guān)系。 有學(xué)者認(rèn)為，事實勞動關(guān)系是一種在勞動法調(diào)整范圍內(nèi)但不符合法定模式的勞動關(guān)系，這實際上否認(rèn)了事實勞動關(guān)系的合法性問題。還有學(xué)者認(rèn)為事實勞動關(guān)系，需要依雙方當(dāng)事人主觀承認(rèn)，也不利于保護(hù)勞動者。 具有以下幾個特征： 第一，勞動行為已經(jīng)發(fā)生。勞動行為的存在和終結(jié)是判斷是否形成勞動關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)。勞動者通過一定的體力和智力勞動，完成工作內(nèi)容，并將創(chuàng)造出的工作成果交給用工單位，才意味著勞動關(guān)系的成立。 第二，從屬關(guān)系已

3、經(jīng)形成。從屬性的具體含義是指人格上的從屬性和經(jīng)濟上的從屬性。事實勞動關(guān)系中，勞動者成為用人單位的成員，勞動和生產(chǎn)資料相結(jié)合，并且在用人單位的指導(dǎo)和安排下，從事相應(yīng)的勞動，因而獲得相當(dāng)?shù)膱蟪旰透＠觥?第三，欠缺形式要件。在事實勞動關(guān)系 中，用人單位提供必要的勞動條件和規(guī)定的勞動標(biāo)準(zhǔn)，勞動者提供有償?shù)膭趧樱瑑烧咧g存在概括的意思表示，或通過口頭約定或通過行為默認(rèn)而形成的。因此，從法律上看，事實勞動關(guān)系具備了主體、內(nèi)容和意思 表示三個要素，雙方之間形成了勞動關(guān)系， 只是未形成書面合同，欠缺法定的形式要 件。三、事實勞動關(guān)系的范圍 事實勞動關(guān)系因產(chǎn)生原因不同，有以下四種類型： 第一種，沒有簽訂書面

4、勞動合同而產(chǎn)生的事實勞動關(guān)系。其產(chǎn)生原因包括自始未訂立書面勞動合同和原勞動合同期滿后原用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂兩種。 第二種，因勞動合同訂立主體資格不符合法律、法規(guī)規(guī)定而產(chǎn)生的事實勞動關(guān)系。一是用人單位必須持有營業(yè)執(zhí)照 等用工資格；二是勞動者必須年滿16周歲， 并且與其他用人單位不存在勞動合同關(guān)系。如果一方不具備法定資格，如勞動者同時與兩個或兩個以上的用人單位存在勞動事實，則勞動者與后工作單位之間即使簽訂了書面勞動合同，也不存在普通勞動關(guān)系，而只能認(rèn)為產(chǎn)生了事實勞動關(guān)系。 第三種，勞動合同內(nèi)容違反法律法規(guī)強制性規(guī)定而產(chǎn)生的事實勞動關(guān)系。勞動法、勞動合同法對勞動合同當(dāng)事人設(shè)定了許多義務(wù)性

5、和禁止性規(guī)定，對單位尤其如此。比如最低工資的規(guī)定、工作時間、勞動安全衛(wèi)生制度等等。用人單位如不按這些規(guī)定與勞動者簽訂合同，則會導(dǎo)致合 同全部或部分無效，于是就會產(chǎn)生事實勞動關(guān)系。 第四種，因簽訂意思表示不真實的勞動合同而導(dǎo)致合同無效形成的事實勞動關(guān)系。此類無效勞動合同主要是指勞動法第18條第2項所指的采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。如果勞動者追認(rèn)該合同有效的話，勞動者將受勞動合同的法律保護(hù)。因此在發(fā)生此類糾紛的情況下，法院只能按照“事 實勞動關(guān)系”來確定糾紛雙方的權(quán)責(zé)分配，以保護(hù)勞動者。四、對事實勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 在勞動法律調(diào)整范圍內(nèi)的事實勞動關(guān)系，與勞動法律關(guān)系相類似，都存在三要素，即

6、事實勞動關(guān)系的主體、事實勞動關(guān)系的內(nèi)容和事實勞動關(guān)系的客體。 一、主體要素分析 事實勞動關(guān)系的主體，就是在事實勞動關(guān)系中，依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的參與者，即勞動者與用人單位。事實勞動關(guān)系的主體參與事實勞動關(guān)系，必須具備主體資格。 1、勞動者 凡是具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，能夠享有勞動權(quán)利與義務(wù)并以自己的行為行使勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)的自然人，均可成為勞動法意義上的勞動者。 2、用人單位 用人單位是與勞動者相對應(yīng)的事實勞動關(guān)系的另一方主體，是勞動法領(lǐng)域內(nèi)特有的概念。用人單位作為事實勞動關(guān)系的一方當(dāng)事人，也必須具備一定的條件，即具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。 二、內(nèi)容要素分析 事實勞動關(guān)系

7、的內(nèi)容是指事實勞動關(guān)系主體雙方享有的勞動權(quán)利和承擔(dān)的勞動義務(wù)。 事實勞動關(guān)系的內(nèi)容要素可分為兩部分，一部分是由國家法律法規(guī)的強制性規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)；而另一部分則是由法律法規(guī)以任意性規(guī)范的形式所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，或者是由事實勞動關(guān)系主體之間約定的權(quán)利義務(wù)。 具體來說，按照我國勞動法及相關(guān)規(guī)定，勞動者的權(quán)利包括選抒職業(yè)、取得勞動報酬、休息休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)、享有社會保險和福利等權(quán)利，勞動者的義務(wù)包括完成勞動任務(wù)、遵守勞動紀(jì)律、保守商業(yè)秘密等義務(wù)。用人單位的權(quán)利包括要求勞動者遵守勞動紀(jì)律、保守商業(yè)秘密等權(quán)利，用人單位的義務(wù)包括支付勞動報酬，保障勞動者勞動條件、福利待遇等。 三、客體要素分

8、析 事實勞動關(guān)系的客體，是指事實勞動關(guān)系主體雙方的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)所指向的對象，是勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的載體。 一般認(rèn)為，事實勞動關(guān)系的客體與勞動法律關(guān)系的客體是相同的。理論界有學(xué)者認(rèn)為勞動法律關(guān)系的客體是勞動行為，也有學(xué)者認(rèn)為是勞動力。 考慮到勞動力是指一種勞動能力，我國勞動法律保護(hù)的是勞動者和用人單位在勞動關(guān)系中實際進(jìn)行的具體行為，故事實勞動關(guān)系的客體應(yīng)為勞動行為。五、事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系的區(qū)別與聯(lián)系 勞動法律關(guān)系是勞動法律規(guī)范在調(diào)整勞動關(guān)系過程中形成的法律上的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)關(guān)系，即勞動者和用人單位之間根據(jù)勞動法律規(guī)范，在實現(xiàn)勞動過程中各自享有勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)的關(guān)系。 關(guān)于

9、事實勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系之間的聯(lián)系，不同的學(xué)者有不同的側(cè)重點，有學(xué)者側(cè)重于雙方的區(qū)別，認(rèn)為勞動法律關(guān)系和事實勞動關(guān)系具有不同的法律屬性，主要表現(xiàn)在： （1）勞動法律關(guān)系是符合法定模式的勞動關(guān)系：事實勞動關(guān)系則完全或部分不符合法定模式，尤其是缺乏勞動法律關(guān)系賴以確立的法律事實的有效要件，如未簽訂勞動合同或勞動合同無效等； （2）勞動法律關(guān)系的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)，是雙方當(dāng)事人所預(yù)期和設(shè)定的；事實勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人之間雖然存在一定的權(quán)利義務(wù)，但并非雙方當(dāng)事人所預(yù)期的，更不是由雙方當(dāng)事人所設(shè)定的； （3）勞動法律關(guān)系由法律保障其存續(xù)，事實勞動關(guān)系如果不能依法轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系，就應(yīng)強制其終止，但事實勞

10、動關(guān)系中的利益仍然受勞動法律保護(hù)。 也有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)代勞動法學(xué)應(yīng)更關(guān)注事實勞動關(guān)系和勞動法 律關(guān)系的相同點，表現(xiàn)在： （1）兩者均體現(xiàn)了勞動者與用人單位在確立勞動關(guān)系方面所達(dá)成的合意，是雙方經(jīng)過雙向選抒而形成的一致； （2）兩者的法定內(nèi)容完全一致，都是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞動關(guān)系的內(nèi)容主要是一種整體調(diào)整，在勞動基準(zhǔn)法和集體合同已經(jīng)存在的情況下，勞動關(guān)系的主要內(nèi)容是確定的； （3）對于一部分需要通過任意性規(guī)范來確定的內(nèi)容，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中也是動態(tài)的； （4）對于因主體不合格而產(chǎn)生的事實勞動關(guān)系，由于勞動關(guān)系所具有的人身性質(zhì)，對于已履行的部分，仍按勞動法律關(guān)系的方式處理。六、事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

11、 勞務(wù)關(guān)系是兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務(wù)事項進(jìn)行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟關(guān)系，這種經(jīng)濟關(guān)系可能發(fā)生在法人或其他組織之間，也有可能發(fā)生在自然人之間或者自然人與法人或其他組織之間。 勞務(wù)關(guān)系的概念是一個比較開放的概念，除了雇傭之外，尚有承攬、出版、運送、委托、行紀(jì)、居間、寄存、倉儲等。在司法實踐中，最易與事實勞動關(guān)系混淆是其中的承攬關(guān)系。 承攬關(guān)系是指承攬人與定作人約定，由承攬人按照定作人的要求完成一定的工作，并將工作成果交付給定作人，定作人為此支付報酬的一種經(jīng)濟關(guān)系。 一般來說，勞動關(guān)系和承攬關(guān)系的區(qū)別在于： 1、勞動關(guān)系是以直接提供勞務(wù)為目的，承攬關(guān)系則是以完成工作成果為目的，提供勞

12、務(wù)僅僅是完成工作成果的手段；2、承攬合同履行中所生風(fēng)險由完成工作成果的承攬人承擔(dān)，而勞動合同履行中所生風(fēng)險則是由接受勞務(wù)的用人單位承擔(dān)；3、承攬關(guān)系的當(dāng)事人之間不存在支配和服從的關(guān)系，承攬人在完成工作成果的過程中是具有獨立性的，而勞動關(guān)系中的勞動者在一定程度上要接受用人單位的支配，在完成工作的過程中必須接受用人單位的安排和指揮。 案例：胡某于2011年3月初為某汽車服務(wù)公司從事車輛噴漆工作，胡某自帶噴槍和防毒面具從事工作，某汽車服務(wù)公司按胡某完成的工作量結(jié)算報酬，對胡某不作考勤。胡某工作至2012年1月15日。嗣后，胡某認(rèn)為其被某汽車服務(wù)公司口頭開除。胡某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求

13、該汽車服務(wù)公司支付違法解除勞動合同賠償金8000元、未簽訂勞動合同二倍工資差額44000元等。勞動仲裁委基本支持胡某的仲裁請求，汽車服務(wù)公司認(rèn)為該公司從沒有請過正式工人，都是以包工不包料的形式承包出去的，胡某來承包時，工具都是自帶，雙方之間系承攬關(guān)系，為此，某汽車服務(wù)公司不服勞動仲裁裁決，向法院提起訴訟。 從表面上看，胡某自帶工具完成工作任務(wù)，用人單位對胡某不作考勤，以完成工作任務(wù)結(jié)算報酬，雙方之間的關(guān)系符合承攬關(guān)系的表現(xiàn)形式。然而，個人與單位之間是否存在事實勞動關(guān)系，不能僅憑外在表現(xiàn)予以認(rèn)定。用人單位往往采用各種方式來規(guī)避用工責(zé)任，最常見的方式就是以承攬、承包方式來逃避用工責(zé)任。 在司法認(rèn)定

14、中，我們應(yīng)通過個人提供的勞動是否屬用人單位的基本經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍，個人是否受用人單位規(guī)章制度管理等勞動關(guān)系的基本法律特征予以判斷。 案例中的單位是汽車服務(wù)公司，車輛噴漆是其基本業(yè)務(wù)之一。雖胡某自帶工具，但其從事的車輛噴漆工作均在該汽車服務(wù)公司的區(qū)域內(nèi)完成，其余設(shè)備及電力也是由該公司提供，胡某每天都要去汽車服務(wù)公司進(jìn)行工作，在一定程度上接受汽車服務(wù)公司的支配和管理。同時，雖然該汽車服務(wù)公司將其基本業(yè)務(wù)全部以“承包”名義交給個人，個人均頂著“承包”之名提供勞務(wù)，但顯然該公司用工并不以完成某項勞動成果為目的，而是以提供勞務(wù)為目的，企圖通過這種“承包”方式逃避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的用工責(zé)任。胡某與汽車服務(wù)公司之間符合勞動關(guān)系的基本法律特征，故而