臺(tái)灣地區(qū)行政契約理論之梳理

1、中外法學(xué) Peking University Law JournalVol.30 , No.5 (2018 )pp .1284 - 1301臺(tái)灣地區(qū)行政契約理論之梳理于立深*摘 要 在 貫性思考,研究成果頗豐。對(duì)公 契約的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),行政契約的 運(yùn)用,行政契約糾紛的法律適用 影響了本地的行政契約行政 公法及私法體系之間,具有外 陸地區(qū)的行政協(xié)議理論、制度關(guān) 鍵 詞“行政契約”是 。20世紀(jì)初,我國(guó)亦將行政契約概念寫(xiě)入教科書(shū)。1949年后,我國(guó)大陸地區(qū)中斷了先前的行政法學(xué)脈絡(luò),1978年后重新續(xù)接行政契約觀念和概念。1983年出版的統(tǒng)編行政法學(xué)教科書(shū)認(rèn)為行政契約是“雙方當(dāng)事人為達(dá)某些不同的目的而互

2、為意思表示,因其一致而成立的行政行為?！?雖然實(shí)務(wù)中行政契約案例不斷涌現(xiàn),但是直至2014年行政訴訟法修訂時(shí)才首次以基礎(chǔ)法律形式正式確立行政協(xié)議(契約)制度。近40年來(lái),有關(guān)行政契約的理論和制度備受爭(zhēng)議,筆者覺(jué)得有必要梳理我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政契約理論資源,這對(duì)厘清我國(guó)行政協(xié)議自身的理論和制度要點(diǎn),縱深而連貫地認(rèn)識(shí)中國(guó)行政契東南大學(xué)法學(xué)院教授。本文系國(guó)家社科基金項(xiàng)目“行政相對(duì)人違法行為研究”(項(xiàng) 目 編 號(hào):14BFX147 )、 *司法部項(xiàng)目“行政過(guò)程中的法 定 程 序 與 正 當(dāng) 程 序 研 究”(項(xiàng) 目 編 號(hào):16SFB2016 )以 及 吉 林 大 學(xué) 廉 政 建 設(shè) 專(zhuān) 題“政府責(zé)任清

3、單制度和究責(zé)機(jī)制研究”(項(xiàng)目編號(hào):2016LZZ003 )階段性成果。1王珉燦主編:行政法概要,法律出版社1983年版,第99頁(yè)。· · 1284北大法律信息網(wǎng) 北大法寶臺(tái)灣地區(qū)行政契約理論之梳理約法文化具有特別的意義?；谛姓跫s理論素材的歷史事實(shí)和學(xué)術(shù)的歷史連續(xù)性,本文將我國(guó)1949年之前的行政契約理論研究,放入我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政契約研究之中,以期較完整地展示我國(guó)行政契約理論研究的百年知識(shí)脈絡(luò),增加契約研究的歷史縱深感和思考的連續(xù)性。一、公權(quán)力領(lǐng)域何以存在契約?鐘賡言所著行政法總論于1927年出版,系中國(guó)第一部本土化的行政法教科書(shū),對(duì)“公法契約”有所解釋和探討。2 行政契

4、約理論的首要問(wèn)題是:在對(duì)等人格者的私法領(lǐng)域之外即公法領(lǐng)域,何以有行政契約? 行政契約在行政管理領(lǐng)域的權(quán)力-服從關(guān)系中存在的可能性及理由為何? 此種詰問(wèn)在我國(guó)延宕有超百年的歷史。“公法契約”概念最早由德國(guó)行政法學(xué)奠基人奧拓·邁耶提出。他在1888年關(guān)于公法契約的學(xué)說(shuō)一文中 于對(duì)等地位時(shí)的合意為要件,而公法 念互不相容。3自此,反對(duì)行政契 的獨(dú)立地位;公法關(guān)系恒為權(quán)力關(guān) ,行政機(jī)關(guān)只能采取單方行為。 1924 耶以行政處分為中心從而排除行政 了行政契約概念。第二次世界大戰(zhàn)后 制度。4 自1976年聯(lián)邦德國(guó)行政 說(shuō)地位。當(dāng)代德國(guó)學(xué)者認(rèn)為:行政契 統(tǒng)治權(quán)地位,行政契約與平等理念沖 法律之下的

5、權(quán)力,公民地位和權(quán)利得19世紀(jì)下葉, 中,對(duì)行政契約認(rèn)知尚存商榷之地。 共通觀念,契約雖然主屬私法,但非 行使,法之外無(wú)權(quán)強(qiáng)制人民服從。6 對(duì)等關(guān)系,絕非所有公法領(lǐng)域都是強(qiáng)制和服從。公法關(guān)系未必盡為權(quán)力關(guān)系,也有對(duì)等關(guān)系。雖然行政契約立法和實(shí)例甚少,但是“理論上并非不能承認(rèn)”。7 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政契約制度構(gòu)建的轉(zhuǎn)折點(diǎn)發(fā)生在1993年,時(shí)任“司法院”通過(guò)法律解釋呼吁立法機(jī)關(guān)對(duì)公法契約的基本規(guī)范應(yīng)“盡速立2 參見(jiàn)鐘賡言:行政法講義,王 貴 松、徐 強(qiáng)、羅 瀟 點(diǎn) 校,法 律 出 版 社 2015年 版,第 94- 98 頁(yè)。 在 德國(guó)、日本及我國(guó)早期的行政法著述中,“公法契約”與“行 政 契 約”

6、兩 個(gè) 術(shù) 語(yǔ) 被 等 同 使 用,而 在 今 天,前 者 實(shí) 際 上包容了后者。3 參見(jiàn)翁岳生:行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家,臺(tái)北中亨公司1982年版,第24頁(yè)。4 參見(jiàn)吳庚:行政法之理論與實(shí)用,中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版,第110頁(yè)。5 參見(jiàn)(德)平特納:德國(guó)普通行政法,朱林譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版,第147頁(yè)。6 參見(jiàn)白鵬飛:行政法大綱,北平好望書(shū)店1935年版,第64-67頁(yè)。7 范揚(yáng):行政法總論,上海商務(wù)印書(shū)館1935年版,第272頁(yè)。· · 1285北大法律信息網(wǎng) 北大法寶中外法學(xué) 2018年第5期法,妥為訂定”。8之后,1998年 修 訂 的 “行 政

7、訴 訟 法”允 許 對(duì) “公 法 上 的 契 約”采 用 給 付 之訴。91999年頒布的“行政程序法”最終明確了行政契約概念和制度規(guī)則。公權(quán)力領(lǐng)域何以存在契約? 在歷史上,行政契約論者的不同主張理由也適用于當(dāng)下中國(guó),總結(jié)如下:其一,權(quán)力關(guān)系和地位對(duì)等,不是判定行政契約存在與否的理由。自由權(quán)是行政契約存在的前提?，F(xiàn)代公法關(guān)系未必都是權(quán)力關(guān)系,也有對(duì)等關(guān)系。10“人民于一定范圍內(nèi),有不受?chē)?guó)家侵犯之自由權(quán),在此自由權(quán)內(nèi),國(guó)家與人民之關(guān)系,已非權(quán)力服從之關(guān)系,即不得反人民意思,而使負(fù)擔(dān)義務(wù),蓋在此范圍內(nèi),人民有離國(guó)家獨(dú)立之地位也,故于此范圍內(nèi),欲與人民設(shè)定公法關(guān)系,常須相對(duì)人之承諾,而公法上之契約,

8、故此生焉?！?1平等或?qū)Φ确鞘墙?gòu)行政契約時(shí)所需糾結(jié)的核心,那種認(rèn)為國(guó)家與人民之間是不對(duì)等關(guān)系,從而不能成立行政契約的主張,“殊為不妥”。12不對(duì)等關(guān)系中,因雙方合意而發(fā)生一定法律效果的實(shí)例很多,如相對(duì)于強(qiáng)制征兵的自愿其二,行政管 的見(jiàn)解“系屬以帝國(guó)為對(duì)象之謬說(shuō)” ,行政法關(guān)系受法定權(quán)利和義務(wù)范圍 濟(jì)法或社會(huì)法的出現(xiàn),官商合辦或公 承辦或認(rèn)包不再是命令服從為內(nèi)容的其三,契約自 制舊時(shí)代的帝政體制下的官民關(guān)系, ,行政機(jī)關(guān)亦無(wú)締約自由可言。14 地位平等是契約法的基本原則,行政 則回歸封建專(zhuān)制和人治時(shí)代,行政契 制時(shí)代固無(wú)不可,但在民主法治盛行 由性之間究是否存在矛盾,吳庚先 身份,國(guó)家與人民的

9、意思表示具有同 ,與契約概念抵觸,導(dǎo)致行政契約與行 行政契約可以不受與行政處分相同的法律原則支配,但行政契約不得與法律規(guī)定抵觸。行政機(jī)關(guān)選擇契約作為8參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”“大法官”釋字第324號(hào)之解釋文(1993年7月16日)。9參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”(1998年)第8條:“人民與中央或地方機(jī)關(guān)間,因公法上原因發(fā) 生財(cái)產(chǎn)上之給付或請(qǐng)求作成行政處分 以 外 之 其 它 非 財(cái) 產(chǎn) 上 之 給 付,得 提 起 給 付 訴 訟。因 公 法 上 契 約 發(fā) 生 之 給付,亦同?！?0參見(jiàn)左潞生:行政法概要,三民書(shū)局1977年版,第101頁(yè)。11趙琛:行政法總論,北平會(huì)文堂新記書(shū)局1946

10、年版,第234頁(yè)。12參見(jiàn)林紀(jì)東編著:中國(guó)行政法總論,中正書(shū)局1947年版,第148頁(yè)。13參見(jiàn)馬君碩:中國(guó)行政法總論,商務(wù)印書(shū)館1947年版,第61-62頁(yè)。14吳庚,見(jiàn)前注4 ,第264頁(yè)。15參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”“大法官”釋字第324號(hào)之“大法官”李志鵬不同意見(jiàn)書(shū)(1993年 7月16日)。· · 1286北大法律信息網(wǎng) 北大法寶臺(tái)灣地區(qū)行政契約理論之梳理行政行為方式時(shí),不發(fā)生法律保留問(wèn)題。16其四,行政契約是給付行政與合作國(guó)家推進(jìn)的有效工具。自20世紀(jì)三十年代,學(xué)者們開(kāi)始從給付行政目標(biāo)實(shí)現(xiàn)角度,探討行政契約的存在和擴(kuò)張。至八十年代,經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系發(fā)生變化后,又開(kāi)

11、始探討混合契約,例如反壟斷和解契約。進(jìn)入21世紀(jì),則從民營(yíng)化角度論述行政契約的作用。行政契約被作為“合作國(guó)家”思潮下促進(jìn)公私伙伴關(guān)系,實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的一種新工具。17 行政契約被置于較宏觀的法政策層面予以解讀。一方面公共服務(wù)的民營(yíng)化幾乎出自契約,主要方式是委托外包,契約是推定民營(yíng)化的方式之一。18 契約作為促進(jìn)合作式行政的機(jī)制,強(qiáng)化了行政與人民之間的對(duì)話(huà)溝通機(jī)能,達(dá)到官民合作、建構(gòu)共識(shí)與行政決定可接受性的目的。19 另一方面借助民間團(tuán)體或私人之專(zhuān)業(yè)力量完成行政事務(wù),將公權(quán)力移轉(zhuǎn)給私人,委托行使公權(quán)力,私人被視為“行政助手”。20 行政契約被作為一種有用的合作行政的法政策手段,“象征著國(guó)家與人民地

12、位關(guān)系的重大位移,它的出現(xiàn)表示出人民確實(shí)能夠成為國(guó)家的伙伴?！?1契約作 的參與機(jī)會(huì);補(bǔ)充甚至取代傳統(tǒng)的高 ;塑造親民行政,提升人民地位。22可以看出,在 察 國(guó) 家 的 威 權(quán) 時(shí)代,人們看到了權(quán) 時(shí)代,人們看到了行政契約的獨(dú)特工 經(jīng)濟(jì)效率和福利供給提高的良好作用 中國(guó)都發(fā)生著。二、行 界限行政契約作為 協(xié)定、私法契約有何界限,是需要關(guān)(一)合意是行行政契約與行 不同。秉承德日行政法傳統(tǒng)的臺(tái)灣學(xué) 令、行政處分及公法契約等在內(nèi)。學(xué)術(shù)和立法確立的通說(shuō)認(rèn)為,行政處分是行政機(jī)關(guān)就具體事件所為公法上單16 參見(jiàn)吳庚:“行政契約之基本問(wèn)題”,臺(tái)大法學(xué)論叢1989年第2期,第132頁(yè)。17 參見(jiàn)江嘉琪:“

13、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政契約法制之建構(gòu)與發(fā)展”,行政法學(xué)研究2014年第1期,第80頁(yè)。18 參見(jiàn)許宗力:“論行政任務(wù)的民營(yíng)化”,當(dāng)代 公 法 新 論(中),元 照 出 版 公 司 2002年 版,第 587 、600-601頁(yè)。19 參見(jiàn)李建良:“公法 契 約 與 私 法 契 約 之 區(qū) 別 問(wèn) 題”,載 臺(tái) 灣 行 政 法 學(xué) 會(huì) 主 編:行 政 契 約 與 新 行 政法,元照出版公司2002年版,第167頁(yè)。20 參見(jiàn)董保城:法治與權(quán)利救濟(jì),元照出版公司2006年版,第100-102頁(yè)。21 林明鏘:行政契約法研究,翰蘆圖書(shū)出版公司2006年版,第58頁(yè)。22 參見(jiàn)翁岳生編:行政法(上冊(cè)),中國(guó)

14、法制出版社2009年版,第745-747頁(yè)。· · 1287北大法律信息網(wǎng) 北大法寶中外法學(xué) 2018年第5期方的意思表示而發(fā)生法律效果的行為。23行政處分強(qiáng)調(diào)行為的高權(quán)性、單方性,不受相對(duì)人意思所拘束;強(qiáng)調(diào)依法行政原則。所謂的行政行為效力理論僅適用于行政處分,而不適用于行政契約。行政契約與行政處分的最本質(zhì)界分在于是否有合意。合意是行政契約賴(lài)以存續(xù)的基點(diǎn)。合意作為契約的核心要素,也是劃分行政契約與其他公法關(guān)系(行政行為)的界限。凡缺乏合意基礎(chǔ)的行政行為,可能是一種行政處分或公法之債,如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的土地征收協(xié)議、勞工契約、行政獎(jiǎng)勵(lì)等不被認(rèn)為是真正的行政契約。合意也是確立依約

15、行政與依法行政的界限。在行政契約中,有直接依據(jù)普遍性法律規(guī)范而確立的內(nèi)容,這部分內(nèi)容不屬于契約自由的合意。行政契約中直接規(guī)定的罰則,它們無(wú)須相對(duì)人同意或者不以行為人為規(guī)范對(duì)象,是單方行政制裁。24特許經(jīng)營(yíng)合約與行政事務(wù)委托契約中涉及第三人利益的條款,也不被視為針對(duì)第三人的契約關(guān)系,它們是抽象的“命令條款”。行政契約與“ 經(jīng)常作為行政處分的替代性方式,它 商一致的意思表示這一法律行為的 而法律關(guān)系內(nèi)容不是行政主體與相對(duì) 據(jù)一致意思表示確立的,則此種行 處于附屬地位,行政行為內(nèi)容缺乏合 處分意思;相對(duì)人同意協(xié)力的行政處 關(guān)要求公民簽署的志愿書(shū)、切結(jié)書(shū)、保 的行政契約,而是直接適用法律規(guī)范 只是須申

16、請(qǐng)的行政處分。27上述須 行為,仍屬單方行政行為。28 合意的標(biāo)準(zhǔn)為 對(duì)于多大程度的合意才算“合意”,理 事人一方在契約締結(jié)和履行過(guò)程中處 附和契約”,只要弱23翁岳生,見(jiàn) 3 8 1999 92 規(guī) 定:“本 法 所 稱(chēng) 行 政處分,系指行政機(jī)關(guān)就公法上具體事件 所 為 之 決 定 或 其 它 公 權(quán) 力 措 施 而 對(duì) 外 直 接 發(fā) 生 法 律 效 果 之 單 方 行 政行為。前項(xiàng)決定或措施之相對(duì)人雖非特定,而依一般性特征可得確定其范圍者,為一般處分,適用本法有關(guān)行政處分之規(guī)定。有關(guān)公物之設(shè)定、變更、廢止或其一般使用者,亦同?！?4參見(jiàn)陳淳文:“論公法上之單方行政行為與行政契約”,當(dāng)代公

17、法新論(中),元照出版公司2002年版,第92、94頁(yè)。25參見(jiàn)(德)沃爾夫等:行政法(第2卷),高家偉譯,商務(wù)印書(shū)館2002年版,第150-151頁(yè)。26翁岳生,見(jiàn)前注22 ,第717頁(yè)。27陳淳文,見(jiàn)前注24 ,第104-106頁(yè)。28參見(jiàn)陳新民:中國(guó)行政法學(xué)原理,中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版,第177-178頁(yè)。29附和契約是法國(guó)合同法上概念,是指“當(dāng)事人 一 方 預(yù) 定 契 約 之 條 款,而 由 需 要 訂 約 之 他 方,依 照 該項(xiàng)預(yù)定條款簽訂之契約”,多 為 工 商 企 業(yè) 的 經(jīng) 濟(jì) 強(qiáng) 者 與 經(jīng) 濟(jì) 弱 者 之 間 的 契 約。我 國(guó) 臺(tái) 灣 地 區(qū) 現(xiàn) 行 “民 法”

18、第247-1條規(guī)定了附和契約顯失公平的無(wú)效條件。參 見(jiàn) 曾 品 杰:“附 和 契 約 與 定 型 化 契 約 之 基 本 問(wèn) 題”,東 海大學(xué)法學(xué)研究2016年第25期,第48頁(yè)。· · 1288北大法律信息網(wǎng) 北大法寶臺(tái)灣地區(qū)行政契約理論之梳理勢(shì)當(dāng)事人不簽署,契約即不成立。反之,簽署行為仍具雙方性。此時(shí),當(dāng)事人雙方地位不平等所簽訂的契約,至多是“不平等契約”,但仍屬契約,不會(huì)因不平等而變成單方行為。30 這種見(jiàn)解是對(duì)契約合意的最“變態(tài)”的理解,將契約同意權(quán)轉(zhuǎn)換為否決權(quán)。如果不否決該契約,即視為契約合意客觀存在。(二)行政契約與行政協(xié)定的合意屬性不同在20世紀(jì)初的原始認(rèn)識(shí)中

19、,行政法上的合意行為包括了公法契約與協(xié)議行為。31 行政契約與行政協(xié)定究竟是兩種不同的制度,還是均屬契約行為? 百年來(lái)爭(zhēng)執(zhí)不斷。問(wèn)題的癥結(jié)在于如何辨別合意的類(lèi)型。契約合意有兩大類(lèi)型:第一種是意思相反而達(dá)成的合意,即合致。第二種是意思相同的合意,即共同合意(共同意志)。依前者,行政契約由當(dāng)事人之間利益相反的意思合致才能達(dá)成。行政契約中的意思表示,“客觀上有同一內(nèi)容,主觀上互具反對(duì)之意義 ?！?2在契約中,當(dāng)事人的利害相反,一 而為意思表示,達(dá)成“權(quán)義交換之約 也屬于行政契約。依后者,行政 。行政協(xié)定是本真意義上的“合同行 合而成的意思表示,發(fā)生了單一法 “公共的目的”,其利害完全一致,是 被 認(rèn)

20、 為 是 雙 方 行為,從行政主體角行政協(xié)定,最 的 共 同 目 的 的 合意,36如鄉(xiāng)鎮(zhèn)聯(lián)合 治議員之選舉。行政協(xié)定也被謂之“ 為等。行政協(xié)定在合意屬性、締結(jié)主 行、共同管理公物、行政參與、設(shè)定特 契約,是因其達(dá)成的共同目的是“同 權(quán)限及責(zé)任達(dá)成特別的協(xié)議。在我國(guó) 上的公法契約之一種,也有履行請(qǐng)求 間為履行職責(zé)創(chuàng)設(shè)的區(qū)域合作協(xié)議 39但是,它們是否屬于行政契約,可否適用行政訴訟法上的行政協(xié)議條款,均存爭(zhēng)議。30 陳淳文,見(jiàn)前注24 ,第102-103頁(yè)。31 參見(jiàn)陳新民:“我國(guó)公法學(xué)的啟蒙者論鐘 庚 言 的 公 法 學(xué) 著 作”,法 治 斌 教 授 紀(jì) 念 論 文 集 編 輯 委員會(huì):法治與

21、現(xiàn)代行政法學(xué),元照出版公司2004年版,第118頁(yè)。32 林紀(jì)東,見(jiàn)前注12 ,第153頁(yè)。33 趙琛,見(jiàn)前注11 ,第231頁(yè)。34 白鵬飛,見(jiàn)前注6 ,第71頁(yè)。35 趙琛,見(jiàn)前注11 ,第232頁(yè)。36 范揚(yáng),見(jiàn)前注7 ,第274頁(yè);或參見(jiàn)管歐:行政法概要,三民書(shū)局1982年版,第153頁(yè)。37 參見(jiàn)黃異:行政法總論,三民書(shū)局1992年版,第131頁(yè)。38 參見(jiàn)陳敏:行政法總論,新學(xué)林出版公司2007年版,第615-616頁(yè)。39 參見(jiàn)葉必豐:“區(qū)域合作協(xié)議的法律效力”,法學(xué)家2014年第6期,第1-2頁(yè)。· · 1289北大法律信息網(wǎng) 北大法寶中外法學(xué) 2018年第

22、5期(三)行政契約與私法契約區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)1.多元化的要素區(qū)分從方法論上看,要點(diǎn)區(qū)分與要素區(qū)分是兩套識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。要點(diǎn)區(qū)分是特點(diǎn)和特征區(qū)分,既包括粗枝大葉式的特征觀察,也包括細(xì)梢末節(jié)式的特點(diǎn)描述。行政契約與私法契約在締約自由、內(nèi)容形成自由、生效要件、責(zé)任要件以及爭(zhēng)訟途徑上有著重大差異,這些都可以視為劃分兩者區(qū)別的要點(diǎn)范圍。在早期的研究中,認(rèn)為在自由程度上,私法契約以自由契約為原則,公法契約則不自由;公法是強(qiáng)行法,私法是任意法,行政契約多帶有服從契約的特點(diǎn)。40這也屬于要點(diǎn)式的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。凡契約,必須包括兩個(gè)要素:意思表示的合致。意思合致是行政契約成立的特別要件,而非充要條件;發(fā)生主觀權(quán)利義務(wù)的法律效果。

23、行政契約論者在深化研究中逐漸確立了要素標(biāo)準(zhǔn),歸納和窄化了分散的多元的要點(diǎn)內(nèi)容。行政契約的要素有三:當(dāng)事人的意思表示;雙方意思一致而成立 足以影響行政契約的本質(zhì)。行政契約與私 果為標(biāo)準(zhǔn),判斷的基本原則是:以契 目的與私目的)標(biāo)準(zhǔn)。吳庚先生開(kāi)列 協(xié)議的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)一方負(fù)有做 原本應(yīng)做成行政處分,而以協(xié)議代替 然偏袒行政機(jī)關(guān)一方的條款的,即行依我國(guó)臺(tái)灣地 的(內(nèi)容),發(fā)生、變更或消滅行政法上 行政法上的法律關(guān)系? 是否有更下位 主體? 是否可在私人間成立行政契約 容逐條決定或通判整體觀察? 他認(rèn)為 堅(jiān)持“契約標(biāo)的理論”,即涉案?jìng)€(gè)別契 征收契約中的補(bǔ)償價(jià)金合意,契約 正式征收程序的啟動(dòng),節(jié)約成本,助

24、推在行政契約與私法契約識(shí)別中,意思表示被從目的和后果屬性的設(shè)定或推定上,加 以 判斷。如果意思合意旨在執(zhí)行特定公法規(guī)范,則合意是行政契約;即使合意不是執(zhí)行特定公法規(guī)范,但合意引起了公法效果,也屬行政契約;合意引發(fā)了私法效果,則是私法契約。如果合意所涉及的事項(xiàng)屬于公法范圍,則合意是行政契約。行政機(jī)關(guān)所施行的行為原則上都是公法行為,僅在例外情形下才是私法行為;行政機(jī)關(guān)與特定人民間的合意,通常推斷為行政契約,僅在有40白鵬飛,見(jiàn)前注6 ,第69-70頁(yè)。41吳庚,見(jiàn)前注4 ,第269-270頁(yè)?；蛘邊⒁?jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法 院”“大 法 官”釋 字 第 533號(hào) 之“大法官”吳庚協(xié)同意見(jiàn)書(shū)(2001年

25、11月16日)。42翁岳生,見(jiàn)前注22 ,第714-718頁(yè)。· · 1290北大法律信息網(wǎng) 北大法寶臺(tái)灣地區(qū)行政契約理論之梳理明確證據(jù)時(shí)才視合意為私法契約。432.一元化標(biāo)準(zhǔn)的嘗試在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),“公私法契約區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不僅在理論上分然雜陳,實(shí)務(wù)上行政機(jī)關(guān)與法院的論據(jù)理由,亦存有不少差異?！?4行政契約與私法契約身份的識(shí)別苦惱,是由公私法二元框架迷思造成的。李建良認(rèn)為尋求一個(gè)“前后一致、明確可行”的行政契約判斷標(biāo)準(zhǔn)頗為困難,他辯駁了公法契約與私法契約的各種區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)契約主體說(shuō)、契約標(biāo)的說(shuō)(包括規(guī)范 事 實(shí) 理論、特別法理論、契約目的理論、45行政任務(wù)理論、規(guī)范擬制理論、整體性質(zhì)

26、及重心理論)46 之后,試圖尋找一份“較不具爭(zhēng)議案型之判別清單”。他起初認(rèn)為,契約的法律性質(zhì)應(yīng)取決于客觀標(biāo)準(zhǔn),可以不問(wèn)當(dāng)事人的主觀意念、認(rèn)知或契約的外觀?？陀^上屬于公法契約的事項(xiàng),即使當(dāng)事人以私法契約締結(jié),仍屬公法性質(zhì)。李建良從契約標(biāo)的所調(diào)整的事實(shí)、權(quán)利義務(wù)的公法屬性,開(kāi)列了一份行政契約的判別清單:公法規(guī)范明文授權(quán)行政機(jī)關(guān)締結(jié)契約,或者公法對(duì)于契約的內(nèi)容予以詳 力行為(特別是行政處分)的契約,如 約,如公費(fèi)學(xué)生服務(wù)國(guó)家的契約; 協(xié)議;契約當(dāng)事人的公法上權(quán)利或 建筑權(quán)利是由行政機(jī)關(guān)核發(fā)的。47李建良不斷檢 性別”的標(biāo)準(zhǔn),他在多年后轉(zhuǎn)而主張: ,應(yīng)考慮當(dāng)事人的主觀意思,特別是 共任務(wù),即裁量決定以

27、公法方式還是 公法契約,直接取決于當(dāng)事人的主觀 補(bǔ)充了只能依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)即約定事項(xiàng) 選擇行為形式的自由,不必都交由法尋找公私兩種 出,吳庚和李建良43 黃異,見(jiàn)前 聯(lián) 性、契 約 所 定 權(quán) 利義務(wù)性質(zhì),作為區(qū)分行 三民書(shū)局2009年 版,第120頁(yè)。44 林家祺:“第三章 BOT 契約的法 律 性 質(zhì)”,載 謝 哲 勝 主 編:BO T 契 約 法 律 與 政 策,元 照 出 版 公 司2015年版,第84頁(yè)。45 李建良認(rèn)為,契約的公益目的或者私益目 的,不 能 模 糊 或 擴(kuò) 大 解 釋。契 約 目 的 是 指 個(gè) 別 或 特 別 的行政目的,須核實(shí)行政機(jī)關(guān)締約背后 的 公 益 任 務(wù) 的

28、 特 殊 性,因 為 行 政 任 務(wù) 本 身 沒(méi) 有 純 粹 的“私 益 目 的”可 言。公益目的的認(rèn)定如果無(wú)限上綱,則行政私法契約的存在空間沒(méi)有了。參見(jiàn)李建良:“行政契約與私法契約區(qū)分的新思維”,月旦法學(xué)雜志2008年第6期,第310-311頁(yè)。46 類(lèi)似的總結(jié),還有張文郁對(duì)行政契約與私法契約區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說(shuō)的逐一辯 駁,包 括 舊 主 體 說(shuō)、當(dāng) 事 人主觀意思說(shuō)、從屬說(shuō)、利益說(shuō)、契約標(biāo)的說(shuō)(此通說(shuō)細(xì)化 為 法 律 效 果 說(shuō)、事 實(shí) 說(shuō))、任 務(wù) 說(shuō)、契 約 目 的 或 事 物 整 體關(guān)聯(lián)說(shuō)、新主體說(shuō)(實(shí)為高權(quán)主體),等等。參見(jiàn)張文 郁:權(quán) 利 與 救 濟(jì)以 行 政 訴 訟 為 中 心,元

29、照 出 版 公 司2005年版,第316-327頁(yè)。47 李建良,見(jiàn)前注19 ,第174-185頁(yè)。48 李建良,見(jiàn)前注45 ,第318-321頁(yè)。· · 1291北大法律信息網(wǎng) 北大法寶中外法學(xué) 2018年第5期盡力建立了契約識(shí)別的省思和脫困之道,前者強(qiáng)調(diào)契約標(biāo)的(內(nèi)容)的事物關(guān)聯(lián)的客觀性,后者強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)契約形式選擇的主觀性,這是一條從“唯物主義”到“唯心主義”的路徑。綜合來(lái)看,我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政契約的要素標(biāo)準(zhǔn),以德國(guó)知識(shí)為藍(lán)本,實(shí)質(zhì)也是一個(gè)多元的綜合標(biāo)準(zhǔn)。法律效果、契約標(biāo)的、契約內(nèi)容、意思目的以及整體性判斷,有時(shí)實(shí)為同語(yǔ)反復(fù)、循環(huán)概念和重復(fù)解釋。雖有消極者主張透過(guò)立法途

30、徑直接“將一切契約,只要有行政機(jī)關(guān)參與為契約當(dāng)事人者,無(wú)論有沒(méi)有法規(guī)依據(jù),都一律劃定為公法契約?！?9但遭到批評(píng)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政契約理論已經(jīng)明確排除了利用國(guó)庫(kù)的買(mǎi)賣(mài)、租賃行為,認(rèn)為其屬于私法契約。50行政契約的核心問(wèn)題仍是判定何者為“公”,是公權(quán)力、公共任務(wù)、公務(wù)事項(xiàng)還是公共財(cái)務(wù)才是“公”,只能采取個(gè)案逐一審查方式。大道至簡(jiǎn)的單一判斷標(biāo)準(zhǔn)則是“公權(quán)力的使用”。51契約標(biāo)的不涉及明顯的公權(quán)力措施時(shí),當(dāng)事人有契約或公私形式的選擇權(quán)和主張權(quán)。時(shí)至今日,中 不復(fù)存在。特別是創(chuàng)制了行政訴訟和 國(guó)臺(tái)灣地區(qū)仍未完成行政契約法定化 位被強(qiáng)化,行政契約出現(xiàn)了新的適用 態(tài),這也為行政執(zhí)法和訴訟管轄?zhēng)?lái)(一)行政

31、契約現(xiàn)代意義的行 德意志聯(lián)邦與天主教會(huì)締結(jié)了教約, 法契約、教約、行政契約、行政協(xié)定 。我國(guó)學(xué)者對(duì)行 爭(zhēng)議的行政契約實(shí)例有:取得他國(guó)國(guó) 學(xué)校的入學(xué)許可及志愿、公企業(yè)的特 遣 及 承 諾 等。54 及至今日,上述契 早期被視為行政契約,后來(lái)又認(rèn)為它與公立學(xué)校 公立醫(yī)院等營(yíng)造物的利用關(guān)系 都屬于民法上的契約關(guān)系。55 行政契約分類(lèi)的實(shí)例化列舉方式,顯示了契約理論研究的初級(jí)化特點(diǎn),這是歸納法研究契約類(lèi)型的前奏。更多的舉例認(rèn)為,行政契約類(lèi)型包括:國(guó)家基于特別權(quán)力關(guān)系設(shè)定的契約,49許宗力:“雙方行政行為以非正式協(xié)商、協(xié)定與行政契約為中心”,載 楊 解 君 主 編:行 政 契 約 與政府信息公開(kāi),東南大

32、學(xué)出版社2002年版,第66頁(yè)。50陳新民,見(jiàn)前注28 ,第176-177頁(yè)。51參見(jiàn)于立深:“行政協(xié)議司法判斷的核心標(biāo)準(zhǔn):公 權(quán) 力 的 作 用”,行 政 法 學(xué) 研 究2017年 第 2期,第45頁(yè)。52吳庚,見(jiàn)前注16 ,第108頁(yè)。53黃異,見(jiàn)前注37 ,第126頁(yè)。54白鵬飛,見(jiàn)前注6 ,第66-67頁(yè)。55翁岳生,見(jiàn)前注3 ,第149頁(yè)。· · 1292北大法律信息網(wǎng) 北大法寶臺(tái)灣地區(qū)行政契約理論之梳理如公企業(yè)特許、公營(yíng)造物利用關(guān)系的設(shè)定;公用負(fù)擔(dān)契約,是人民基于自愿對(duì)公共事業(yè)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的承諾,如附負(fù)擔(dān)贈(zèng)與行政契約(公共捐助契約)、地上權(quán)之設(shè)定契約、公法上公物承

33、攬契約等;基于協(xié)議的土地收用;基于協(xié)議之公法上損失補(bǔ)償;公法上設(shè)定公法負(fù)擔(dān)的補(bǔ)助契約。行政事務(wù)委托合意。56行政契約的實(shí)例化研究,迄今仍是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政契約實(shí)務(wù)應(yīng)用分析的學(xué)術(shù)特色。根據(jù)現(xiàn)行法制,吳庚所舉行政契約范例達(dá)七種:稅法上的行政契約、委托行使公權(quán)力的協(xié)議、行政主體間有關(guān)營(yíng)造物或公物的協(xié)議、訴訟法上的保證關(guān)系、損失補(bǔ)償或損害賠償協(xié)議、公法上的金錢(qián)給付抵銷(xiāo)關(guān)系、社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系契約等。57 林明鏘逐一分析的契約類(lèi)型有:征收契約、開(kāi)發(fā)契約、停車(chē)場(chǎng)代金契約、計(jì)劃契約、地方自治事項(xiàng)行政契約、雇(聘)用契約、獎(jiǎng)助學(xué)金契約、社會(huì)保險(xiǎn)契約、稅務(wù)契約、環(huán)保契約及其他行政契約,并分析了這些契約的內(nèi)容要點(diǎn)、法律

34、淵源支持等。58(二)行政契約行政契約脫離 括性的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn):1.以當(dāng)事人為以當(dāng)事人為標(biāo) 民相互間的契約,如土地所有人與舉 主體相互間契約,即國(guó)家與自治團(tuán)體 ,即國(guó)家與人民之間的契約,如公企2.以權(quán)利關(guān)系較固定的“模 契約(交換契約)。不對(duì)等契約也叫隸 述說(shuō):行政主體與私人間所締結(jié)的契 締結(jié)的契約是平等關(guān)系契約或水平契所謂隸屬就是 約”概念,即公法契約“多為帶有服從 也?！?1服從契約就是不對(duì)等關(guān)系契 一定的法律效果。早期認(rèn)為征集自愿不對(duì)等契約與 關(guān)系。 “不對(duì)等”是指身份的不對(duì)等,不是所締約的內(nèi)容不對(duì)等。不對(duì)等契約主要是依照國(guó)家法律規(guī)定產(chǎn)生,當(dāng)事人之間的法定合同內(nèi)容已無(wú)商酌余地,只是接受及何時(shí)

35、接受的問(wèn)題。62 隸屬關(guān)系契約的例證有納稅人擔(dān)保契約、公法債務(wù)抵銷(xiāo)契約、公費(fèi)醫(yī)科學(xué)生服務(wù)義務(wù)協(xié)議、委托私人行使公權(quán)力56 林紀(jì)東,見(jiàn)前注12 ,第151-153頁(yè)。57 吳庚,見(jiàn)前注4 ,第281-284頁(yè)。58 翁岳生,見(jiàn)前注22 ,第728-744頁(yè)。以及林明鏘,見(jiàn)前注21 ,第236、269-278頁(yè)。59 范揚(yáng),見(jiàn)前注7 ,第272-273頁(yè)。60 吳庚,見(jiàn)前注4 ,第272、263-264頁(yè)。61 白鵬飛,見(jiàn)前注6 ,第70頁(yè)。62 陳新民,見(jiàn)前注28 ,第179頁(yè)。· · 1293北大法律信息網(wǎng) 北大法寶中外法學(xué) 2018年第5期協(xié)議、都市規(guī)劃補(bǔ)償或賠償協(xié)議、非

36、都市公共設(shè)施用地捐地協(xié)議,等等。63 只要無(wú)法律規(guī)范予以禁止,行政機(jī)關(guān)可以選用不對(duì)等契約來(lái)做成行為。不對(duì)等契約不得與法律優(yōu)先、法律保留原則相抵觸,其所約定的人民義務(wù)以法定義務(wù)為限,不得超過(guò)行政職權(quán)和公共任務(wù)的必要性和關(guān)聯(lián)性。違法的不對(duì)等契約之表現(xiàn)包括:違背法律優(yōu)先原則或者法律保留原則,或者違反法定義務(wù)或合理義務(wù)的規(guī)定;無(wú)確定的事實(shí)狀況或法律狀況而共謀締結(jié)的調(diào)解契約;人民并未讓步之際共謀簽訂的調(diào)解契約;違背民法的有關(guān)契約無(wú)效的一般法律原則。不對(duì)等契約的締約雙方都有權(quán)依據(jù)情勢(shì)變更原則主動(dòng)終止契約關(guān)系。64 在對(duì)等關(guān)系契約中,當(dāng)事人雙方意思有對(duì)等力量,與私法契約相同。65在對(duì)等契約中,行政主體所享有

37、的權(quán)利或承擔(dān)的義務(wù),不得逾越其權(quán)利能力的范圍;其內(nèi)容也不得違背法律優(yōu)先的原則;其內(nèi)容有雙務(wù)的也有單務(wù)的。66行政契約論者并非公然主張不平等契約,只是在他們看來(lái),平等并不是契約的核心要素。權(quán)力關(guān)系和地位對(duì)等不是判定行政契約存在與否的理由,現(xiàn)代公法關(guān)3.以契約締結(jié)處置契約多半 人民締結(jié)的解除限制建設(shè)的合同,即 因?yàn)槠跫s締結(jié)而產(chǎn)生變動(dòng)而有賴(lài)于締 有給付的義務(wù),有請(qǐng)求他方履行給付(三)行政程序在20世紀(jì)前 固定的標(biāo)準(zhǔn)化的契約類(lèi)型,晚近才通 中,德法兩國(guó)首開(kāi)行政契約類(lèi)型法定 兩 種 行 政 契 約 類(lèi)型:和解契約與雙 ,行政契約也可以63陳敏,見(jiàn)前64黃異,見(jiàn)前65林紀(jì)東,見(jiàn)66黃異,見(jiàn)前 37 131

38、67左潞生,見(jiàn)前注10 ,第101頁(yè)。68陳新民,見(jiàn)前注28 ,第180頁(yè)。類(lèi)似的 分 類(lèi),陳 敏 使 用 了 處 分 契 約 和 義 務(wù) 契 約 兩 個(gè) 術(shù) 語(yǔ),林 明 鏘使用了處分契約和負(fù)擔(dān)契約兩個(gè)術(shù)語(yǔ)。分別參見(jiàn) 陳 敏,見(jiàn) 前 注38 ,第 578-579頁(yè);翁 岳 生,見(jiàn) 前 注22 ,第727頁(yè)。69除德國(guó)通過(guò)法律規(guī)范直接創(chuàng)設(shè)契約屬性和類(lèi)型之外,法國(guó)立法者也通過(guò)兩種 方 式 預(yù) 先 決 定 了 契 約的屬性,一種是將某種契約直接定性為行政契約或私法契 約,一 種 是 規(guī) 定 某 種 契 約 所 引 起 的 爭(zhēng) 議 由 何 種 法 院予以管轄,它們均屬“法定行政契約”。但是,“法定契

39、約”仍 有 個(gè) 案 適 用 的 歧 義 困 擾。法 國(guó) 行 政 契 約 的 形 式 要件是至少有一締約人是公法人,實(shí)質(zhì)要 件 是 契 約 標(biāo) 的 須 涉 及 公 共 服 務(wù) 事 項(xiàng) 或 契 約 內(nèi) 含 有 私 法 契 約 中 所 不 易見(jiàn)的特殊條款。法國(guó)的法定行政契約類(lèi)型有:公共工程 契 約、公 用 公 產(chǎn) 占 用 契 約、其 他 法 定 行 政 契 約(如 政 府公債的認(rèn)購(gòu)、職業(yè)軍人的招募聘用、國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)的買(mǎi)賣(mài) 等)。某 些 公 法 人 締 結(jié) 的 契 約,被 立 法 者 法 定 為 私 法 契約,如部隊(duì)的伙食外包;公有私產(chǎn)占用、買(mǎi)賣(mài)、租賃契約,以及不具有公務(wù)員資格的雇用或聘任人員的雇傭契約

40、等。參見(jiàn)陳淳文:“公法契約與私法契約之劃分法國(guó)法 制 概 述”,載 臺(tái) 灣 行 政 法 學(xué) 會(huì) 主 編:行 政 契 約 與 新行政法,元照出版公司2002年初版,第135-144頁(yè)。· · 1294北大法律信息網(wǎng) 北大法寶臺(tái)灣地區(qū)行政契約理論之梳理分為調(diào)解契約和雙務(wù)契約。70 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政契約立法吸收了德日成果,保留了中國(guó)行政法學(xué)術(shù)史上的某些行政契約類(lèi)型。和解契約與雙務(wù)契約,是隸屬契約的下位概念。和解契約成立的前提條件是:客觀上存在事實(shí)或法律狀態(tài)不明確;不明確狀態(tài)不能或需費(fèi)甚巨才能排除;契約的締結(jié)須能有效實(shí)現(xiàn)行政目的;雙方互相讓步,不得僅一方讓步。71 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“

41、行政程序法”第136條規(guī)定“經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者”,始能締結(jié)和解契約。此種由雙方讓步所訂立的契約,不同于行政訴訟法上的“和解契約”。行政法學(xué)說(shuō)起初否認(rèn)和解契約,認(rèn)為它與公益原則、依法行政原則相抵觸,而后的法治原理逐漸認(rèn)為和解契約也符合法治國(guó)家原則和依法行政的要求。72 雙務(wù)契約,是當(dāng)事人互負(fù)給付義務(wù)的行政契約。雙務(wù)契約須遵守的要件:相對(duì)人的給付須有助于行政任務(wù)的履行,須有益于公共利益;相對(duì)人的給付須符合比例原則即適當(dāng),不能過(guò)度;行政機(jī)關(guān)的給付須相當(dāng),不能假公濟(jì)私,違反平等權(quán);相對(duì)人的對(duì)待給付和行政機(jī)關(guān)依契約的給付,須(四)法政策工早在1947年 育經(jīng)費(fèi)管理處之間的牙稅認(rèn)包違約糾 ,法院皆以

42、私法契約對(duì)待。74 這兩 、公產(chǎn)糾紛視為民事契約,依民事訴 有公法性質(zhì)的行政契約,也被法院歸江嘉琪援引德 合法律關(guān)系就是公法要從私法領(lǐng)域脫 是電廠特許契約?；旌掀跫s特征有: 一方的給付是公法性質(zhì)的,人民作為 可分;標(biāo)的之間有密切的實(shí)際關(guān)聯(lián) 聯(lián)”,可能是共同目的,或者有事實(shí)上 則上以當(dāng)事人的意思為主?；旌掀跫s 與開(kāi)發(fā)代金免除契約、當(dāng)?shù)刈∶衲Ｊ交旌掀跫s多屬 規(guī)劃、興建與管理內(nèi)容的契約,以民營(yíng)化的方式誘導(dǎo)民間資本進(jìn)入傳統(tǒng)由國(guó)家給付的公共產(chǎn)品生產(chǎn)維修領(lǐng)域,或70 黃異,見(jiàn)前注37 ,第127頁(yè)。71 翁岳生,見(jiàn)前注22 ,第722頁(yè)。72 參見(jiàn)張文郁:“行政法上之和解契約”,載法治 斌 教 授 紀(jì) 念

43、 論 文 集 編 輯 委 員 會(huì) 主 編:法 治 與 現(xiàn) 代 行政法學(xué)法治斌教授紀(jì)念論文集,元照出版公司2004年版,第598頁(yè)。73 陳新民,見(jiàn)前注28 ,第181-182頁(yè)。74 馬君碩,見(jiàn)前注13 ,第62-63頁(yè)。75 吳庚,見(jiàn)前注4 ,第280頁(yè)。76 參見(jiàn)江嘉琪:“公 私 法 混 合 契 約 初 探德 國(guó) 法 之 觀 察”,中 原 財(cái) 經(jīng) 法 學(xué)2002年 第 9 期,第 89-94、100頁(yè)。· · 1295北大法律信息網(wǎng) 北大法寶中外法學(xué) 2018年第5期者應(yīng)對(duì)產(chǎn)業(yè)升級(jí),提升國(guó)家或地區(qū)的競(jìng)爭(zhēng)力。77在法律適用上,混合契約導(dǎo)致其公法契約部分適用行政程序法,私法

44、契約部分適用民法。通過(guò)契約的“整體特征”,來(lái)判斷公私混合契約的訴訟類(lèi)型管轄,即以權(quán)利義務(wù)的公私法比重來(lái)確立民事訴訟還是行政訴訟管轄,這些主張凸顯了契約類(lèi)型確立的司法政策性。四、行政契約糾紛的訴訟救濟(jì)解決行政契約爭(zhēng)執(zhí)的途徑,行政訴訟渠道之外,尚有訂約機(jī)關(guān)的上級(jí)監(jiān)督機(jī)關(guān)的裁決、特定仲裁機(jī)構(gòu)的處理、利用行政處分程序予以處理等方式。78我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于行政契約的可仲裁性,探討甚少。比照仲裁法和行政訴訟法上的和解制度,行政契約可否仲裁,取決于契約內(nèi)容的可和解性,行政機(jī)關(guān)對(duì)契約標(biāo)的是否具有處分權(quán),以及契約和解內(nèi)容不得違反公共利益。79行政契約(一)行政契約行政契約的合 特別規(guī)定和法律原則須遵守之外,可 則

45、在行政契約中適用時(shí)的主要法律 人、表見(jiàn)代理等理論不適用于行政契 締約當(dāng)事人共有的權(quán)利。依我國(guó)臺(tái)灣 ,在締約后發(fā)生重大變更,以至于無(wú) 予以變更或終止(解除)。82但是 人損失后,可命令其繼續(xù)履行原約定 公共利益遭受重大危害且在補(bǔ)償損失 臺(tái)灣地區(qū)的行政機(jī)關(guān)單方變更權(quán)規(guī)定 ,也注重人民權(quán)利的保護(hù)。單方變更 包括前文所述情勢(shì)變更情形下的締約 情形下的行政機(jī)關(guān)的單方變更權(quán)。83(二)行政契約是否屬于行政訴訟受案范圍?我國(guó)在較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi),當(dāng)事人解除“行政契約”所產(chǎn)生的金錢(qián)返還糾紛,被認(rèn)為“屬于私法77參見(jiàn)陳愛(ài)娥:“行政上所運(yùn)用契約之法律歸 屬”,載 臺(tái) 灣 行 政 法 學(xué) 會(huì) 主 編:行 政 契 約 與

46、新 行 政 法,元照出版公司2002年版,第105頁(yè)。78吳庚,見(jiàn)前注4 ,第284頁(yè)。79林明鏘,見(jiàn)前注21 ,第278頁(yè)。80陳新民,見(jiàn)前注28 ,第185-186頁(yè)。81吳庚,見(jiàn)前注4 ,第273頁(yè)。82陳敏,見(jiàn)前注38 ,第602頁(yè)。83參見(jiàn)陳淳文:“論行政 契 約 法 上 之 單 方 變 更 權(quán)以 德、法 法 制 之 比 較 為 中 心”,臺(tái) 大 法 學(xué) 論 叢2005年第2期,第217頁(yè),腳注8。· · 1296北大法律信息網(wǎng) 北大法寶臺(tái)灣地區(qū)行政契約理論之梳理上關(guān)系,得為民事訴訟之標(biāo)的?！?4除此之外,違反行政契約的行為,不能以民事訴訟手段請(qǐng)求救濟(jì),學(xué)說(shuō)上主張

47、采取訴愿或行政訴訟方式或向有監(jiān)督權(quán)的官署請(qǐng)求予以監(jiān)督。在1981年的一次討論中,翁岳生說(shuō)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的公法契約糾紛尚無(wú)司法救濟(jì)途徑。851975年修訂的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”的受案范圍只能是“人民因各級(jí)行政機(jī)關(guān)的違法行政處分”。公法契約因?yàn)椴粚儆谛姓幏?因此缺乏法律救濟(jì)渠道,這造成公法契約、公法不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理以及稅捐債權(quán)關(guān)系,處于民事訴訟和行政訴訟“兩不管”的真空地帶。861998年新訂的“行政訴訟法”對(duì)舊法予以全盤(pán)改革,修正了以行政處分為中心的行政裁判權(quán)、以撤銷(xiāo)訴訟為主要訴訟類(lèi)型的舊制度。新法將更多行政活動(dòng)方式納入了新的訴訟類(lèi)型之中,包括行政契約在內(nèi)的更多的公法爭(zhēng)議可以提起行政訴訟

48、。(三)行政契約當(dāng)事人的訴訟角色地位在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),學(xué)說(shuō)和理念上并沒(méi)有行政機(jī)關(guān)恒為被告、相對(duì)人恒為原告的原則,只是新“行政訴訟法”在 (抗告訴訟)類(lèi)型,因此表面看來(lái)就只 之訴屬于一般給付訴訟,如果相對(duì)人 還公費(fèi)。我國(guó)大陸地區(qū)的行政協(xié)議糾 告官”理念和規(guī)則的誤導(dǎo),其根源在一般給付訴訟 是對(duì)等行政機(jī)關(guān)與相對(duì)的人民之間彼 對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)提起公法給付,也可 給付訴訟的原告并非限于作為相對(duì)人 訴請(qǐng)人民或其他行政主體、機(jī)關(guān)履行 居多。88 撤銷(xiāo)訴訟中,被告沒(méi)有反 。(四)行政契約在我國(guó)臺(tái)灣地 得以行政契約作為行政執(zhí)行的名義或 件執(zhí)行程序。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程 行政契約約定自愿接受執(zhí)行時(shí),債務(wù)人不為給付時(shí),

49、債權(quán)人得以該契約為強(qiáng)制執(zhí)行之執(zhí)行名義”。也就是說(shuō),需要締約雙方同意才能由當(dāng)事人申請(qǐng)法院予以強(qiáng)制執(zhí)行行政契約。締約當(dāng)事人約定自愿接受執(zhí)行制度,這屬于一種特殊 執(zhí) 行,締 約 人“并 非 放 棄 實(shí) 質(zhì) 異 議 權(quán) 或 對(duì) 方 可 不 予 遵 守 既 有 的 程 序 規(guī)定。”8984 范揚(yáng),見(jiàn)前注7 ,第274頁(yè)。85 參見(jiàn)翁岳生:法治國(guó)家之行政法與司法,元照出版公司2008年版,第183頁(yè)。86 參見(jiàn)陳訓(xùn)敬:“臺(tái)灣行政訴訟制度淺論”,福建論壇1990年第4期,第56頁(yè)。87 參見(jiàn)翁岳生:行政訴訟法逐條釋義,五南圖書(shū)出版公司2002年版,第124頁(yè)。88 參見(jiàn)李建良等:行政法入門(mén),元照出版公司20

50、00年版,第554-555頁(yè)。89 參見(jiàn)江嘉琪:“論行政契約自愿接受執(zhí)行之約定”,中原財(cái)經(jīng)法學(xué)2004年第12期,第28-37頁(yè)。· · 1297北大法律信息網(wǎng) 北大法寶中外法學(xué) 2018年第5期我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法理論、制度與德國(guó)出于一轍,行政處分不等于行政行為。90行政處分、行政契約、行政立法、行政規(guī)則、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、公營(yíng)造物的利用、行政陳情是并列的。 “行政程序法”上所講的行政處分效力內(nèi)容,并非適用于全部行政行為,這與德國(guó)聯(lián)邦行政程序法第三章界定的行政行為效力制度是一致的。大陸法系的行政行為效力理論只適用于行政處分領(lǐng)域,而非包括行政契約、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃和政府

51、信息公開(kāi)以及其他事實(shí)行為。也就是說(shuō),行政契約的效力問(wèn)題并不適用于一般行政行為的效力理論。行政契約本身不具有執(zhí)行的自助力,它需要法院判斷其法律效力。所謂行政強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)是行政行為,通常是指不可撤銷(xiāo)的命令性行政行為或行政合同的即時(shí)執(zhí)行約定。91具有處分性質(zhì)的最狹義的行政行為,是獨(dú)立的執(zhí)行名義,當(dāng)行政機(jī)關(guān)要求公民給付時(shí),無(wú)需提起給付之訴。行政契約的執(zhí)行與行政處分的執(zhí)行途徑不同。如果沒(méi)有法院以訴訟途徑介入,行政機(jī)關(guān)不得依據(jù)“行政執(zhí)行法”自行對(duì)行政契約予以執(zhí)行。原則上,行政契約的執(zhí)行與私法契約的執(zhí)行無(wú)異,債務(wù)人不 訟,勝訴后取得執(zhí)行力或執(zhí)行名義, 履行上,無(wú)法院訴訟時(shí),如果行政機(jī) 和利益協(xié)調(diào)原則,因此

52、行政機(jī)關(guān)對(duì)于(五)混合契約受大陸法系公 辨別行政契約還是私法契約,而在 為(或曰國(guó)庫(kù)行為、私經(jīng)濟(jì)行為),實(shí)務(wù) 救濟(jì)方式選擇。依據(jù)我國(guó)臺(tái)灣 設(shè)法”“都市計(jì)劃法”“促進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級(jí) 上是鄉(xiāng)鎮(zhèn)市等公權(quán)力主體)與私人企 開(kāi)發(fā)費(fèi)用,并于一定時(shí)期后將公共設(shè) 特 權(quán) 等 收 益。93 此類(lèi)“開(kāi)發(fā)契約”即BOT機(jī)制在 和官民簽訂建構(gòu)營(yíng)運(yùn)契約(投資契約 (公司或私法人)與政府機(jī)關(guān)簽訂的參 等行政法院”2005年度停字第122號(hào)裁定高速公路電子收費(fèi)系統(tǒng)建置及營(yíng)運(yùn)契約為行政契約,非私法契約,參與廠商因此擔(dān)心 BOT法律上的風(fēng)險(xiǎn)。BOT投資契約是行政契約還是私法契約,兩種契約屬性爭(zhēng)執(zhí)牽扯到當(dāng)事人地位的平等、議約能力、公益與私益平衡諸問(wèn)題。主張 BOT投資契約是行政契約論者,主要是從公益優(yōu)先原則、情勢(shì)變更原則所生單方變更契約權(quán)、行使公權(quán)力之損失補(bǔ)償明文規(guī)定,以及政府發(fā)動(dòng)強(qiáng)制接管的效力等因素出發(fā),認(rèn)定 BOT投資契約是行政契約。90我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“行政處分”概念與德國(guó)聯(lián)邦行政程序法上的“行政行 為”概 念 是 一 致 的。 聯(lián) 邦德國(guó)行政程序法第35條界定“行政行為是行政機(jī)關(guān)為規(guī)范公法領(lǐng)域的個(gè)別情況采取的具有直接對(duì)外效力的處分、決定或其它官方措施?！?1參見(jiàn)(德)毛雷爾:行政法學(xué)總論,高家偉譯,法律出版社2000年版,第481頁(yè)。92平特納,見(jiàn)前注5 ,第151-152頁(yè)。93林明鏘,見(jiàn)前注2