瑕疵證據(jù)的法律效力

1、瑕疵證據(jù)的法律效力瑕疵證據(jù)，是指司法機(jī)關(guān)及其工作人員違反法定程序，使用非法手段獲取的證據(jù)。它 與合法證據(jù)相比具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、違法性的特征。我國刑事訴訟法對(duì)證據(jù)的收集方式 作出了明確規(guī)定，但是由于多方面的原因，司法機(jī)關(guān)及其工作人員違法收集證據(jù)客觀存在。 對(duì)于瑕疵證據(jù)的法律效力，我國立法沒有作出具體規(guī)定，理論中學(xué)者們也各執(zhí)一詞，公說 公有理，婆說婆有理。對(duì)待瑕疵證據(jù)法律效力的態(tài)度如何，關(guān)涉到歷來一直困擾各國刑事 訴訟理論和實(shí)踐的一個(gè)難題一一懲罰犯罪和保障人權(quán)基本價(jià)值的權(quán)衡問題。因此對(duì)于瑕疵證據(jù)法律效力的探討，既有理論意義又有實(shí)踐意義。本文從瑕疵證據(jù)法律效力的立法現(xiàn)狀、 理論基礎(chǔ)、各種觀點(diǎn)評(píng)析、

2、具體制度構(gòu)建四個(gè)方面作一探討。一、我國瑕疵證據(jù)法律效力的立法現(xiàn)狀1、 我國立法關(guān)于非法取證行為的禁止性規(guī)定。我國憲法明確規(guī)定了公民的人身自由、 人格尊嚴(yán)、住宅、通信自由和通信秘密等民主自由和權(quán)利不受侵犯，禁止通過非法的程序 和方法剝奪公民的民主自由和權(quán)利。刑事訴訟法第 43條也作出規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和 以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?、 我國立法關(guān)于部分非法取證行為的若干懲罰規(guī)定。我國刑法第 247條規(guī)定：“司 法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的， 處三年以 下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第 234條、第232條的規(guī)定定罪從

3、重 處罰。同時(shí)，刑法對(duì)司法人員犯非法拘禁等罪都作了從重處罰的規(guī)定。3、三機(jī)關(guān)關(guān)于刑事瑕疵證據(jù)法律效力的解釋和規(guī)定。公安部在公安機(jī)關(guān)辦理刑事 案件程序規(guī)定第51條中指出：“公安機(jī)關(guān)必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑 人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者其 他非法的方法收集證據(jù)?！弊罡呷嗣駲z察院在人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第 265條中也 規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供、威脅、利誘、欺騙等非法的方法收集 的犯罪嫌疑人供述，被害人陳述、證人證言，不能作為定罪的根據(jù)。”最高人民法院關(guān) 于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋第 61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法

4、收集證據(jù)。 凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、利誘、欺騙等非法方法取得的證人證言，被害 人的陳述、被告人的口供，不能作為定案根據(jù)?！庇纱丝梢?，我國立法對(duì)于非法取證行為予以否定， 對(duì)于通過非法取證行為所獲取證據(jù) 的法律效力，我國憲法和刑事訴訟法沒有涉及，僅在三機(jī)關(guān)的解釋和規(guī)定中涉及到通過非 法手段獲取的言詞證據(jù)，而對(duì)于實(shí)物證據(jù)，以及衍生證據(jù)沒有涉及。二、瑕疵證據(jù)法律效力的理論基礎(chǔ)1、尊重和保障人權(quán)的理論現(xiàn)代司法追求懲罰犯罪與保障人權(quán)的價(jià)值平衡。在刑事司法中，保障人權(quán)有兩層含義： 一是對(duì)犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的尊重；二是對(duì)社會(huì)所有成員的尊重。然而，國家力量相 對(duì)于個(gè)人的力量總是顯得無比強(qiáng)大，

5、這就形成了國家方和被告方在參與訴訟方面的嚴(yán)重不 平衡。這種力量對(duì)比上的不平等現(xiàn)象很容易導(dǎo)致訴訟的不公正。為了調(diào)整訴訟雙方的不平等，法律賦予了犯罪嫌疑人或者被告人相應(yīng)的訴訟權(quán)利，可使之與國家的力量相制衡。國 家不能沒有法律和權(quán)力，但是這種權(quán)力必須要受到法律的規(guī)制，否則國家會(huì)濫用權(quán)力，侵 犯?jìng)€(gè)人權(quán)利。刑事訴訟中的違法取證行為直接侵害了取證所涉及的對(duì)象的合法權(quán)利。如果對(duì)偵查機(jī)關(guān)沒有限制，則個(gè)人的合法權(quán)利得不到保障，國家所提倡的司法公正也無法實(shí)現(xiàn)。瑕疵證據(jù)法律效力如何，則直接體現(xiàn)了國家對(duì)于人權(quán)的態(tài)度如何以及保護(hù)程度如何2、“憲法至上”的法治理論維護(hù)憲法尊嚴(yán)，樹立“憲法至上”的觀念，切實(shí)維護(hù)憲法規(guī)定的權(quán)

6、利得到實(shí)現(xiàn)和保障， 這是“依法治國”的最基本要求。在一國的法律體系中，憲法具有最高法律效力，是其他 法律的“母法”，任何法律如果違憲則無效。與此同時(shí)，憲法所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)具有基 本性和抽象性，必須在其他的部門法中得到體現(xiàn)。我國憲法第37條、第39條、第40條規(guī)定了公民的人身自由、住宅、通信自由和秘密不受侵犯的權(quán)利。如果這些最基本、最重 要的合法權(quán)益都得不到保障，每個(gè)公民作為社會(huì)一分子的主體地位將遭到否定，而成為權(quán) 力的消極、被動(dòng)的客體。為了保障憲法規(guī)定的這些權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，防止國家權(quán)力對(duì)公民合 法權(quán)益侵害，我國刑事訴訟法明確規(guī)定了公、檢、法機(jī)關(guān)必須依照法定程序收集證據(jù)，嚴(yán) 禁逼供、誘供、脅迫等

7、非法取證的行為。刑法、警察法、法官法等都規(guī)定了對(duì)非法取證官 員的懲戒。任何一個(gè)國家對(duì)違憲行為不嚴(yán)加禁止，不僅會(huì)使憲法中規(guī)定的權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)， 而且還會(huì)使憲法在國民中失去應(yīng)有的尊嚴(yán)和威信，甚至有可能造成社會(huì)秩序的混亂和政局 動(dòng)蕩不安，還會(huì)影響到國際形象和地位。如果說刑事訴訟法是建立我國瑕疵證據(jù)法律效力 制度的直接依據(jù)，那么憲法則是建立瑕疵證據(jù)法律效力制度的根本依據(jù)。3、司法公正理論在訴訟活動(dòng)中，司法公正既是人們的一種價(jià)值追求，又是實(shí)現(xiàn)訴訟目的、正確解決當(dāng) 事人權(quán)益爭(zhēng)議，合理調(diào)整和保護(hù)國家、社會(huì)、個(gè)人利益的重要保證。它不僅是人們對(duì)司法 機(jī)關(guān)執(zhí)法活動(dòng)的期望，也是司法本身應(yīng)達(dá)到的目標(biāo)。1司法公正包括實(shí)

8、體公正和程序公正兩個(gè)方面。由于司法證明活動(dòng)的固有特性，司法活動(dòng)所得到的結(jié)果不可能是客觀真實(shí)， 因?yàn)槟鞘菚r(shí)過境遷的事情，不可能百分之百的還原。但我們只能把握住現(xiàn)在，用人們信得 過的方式（公正程序）來盡可能還原，即使這種方式所得到的結(jié)果并非客觀真實(shí)， 而是一種 觀念上的真實(shí)（法律真實(shí)），我們也認(rèn)為這種做法是公正的。相反，如果我們不抓住現(xiàn)在, 采取非法的程序來還原過去，那得到的結(jié)果可能更加可疑。實(shí)踐之中發(fā)生的杜培武、余祥 林案則是明證。但是這種方式如何能讓人信得過，以什么標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定人們信得過，則是我 們構(gòu)成制度時(shí)必須要解決的問題。三、瑕疵證據(jù)法律效力的幾種觀點(diǎn)及評(píng)析關(guān)于瑕疵證據(jù)是否具有法律效力，長(zhǎng)期

9、以來人們一直對(duì)此眾說紛紜，莫衷一是，但歸 納起來主要有以下幾種觀點(diǎn)：1、全盤否定說：這種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然非法取證行為是非法的，自然就使非法行為獲 取證據(jù)的材料失去證據(jù)效力，當(dāng)然不能作為證據(jù)使用，即使證據(jù)查證屬實(shí)，也不得作為定 案依據(jù)。22、 真實(shí)肯定說：該說認(rèn)為瑕疵證據(jù)只要經(jīng)過查證屬實(shí)就應(yīng)承認(rèn)其法律效力。33、區(qū)別對(duì)待說：該說認(rèn)為瑕疵證據(jù)的法律效力應(yīng)視實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)的不同來確 定。若是實(shí)物證據(jù)，只要經(jīng)過查證屬實(shí)就應(yīng)承認(rèn)其法律效力，而言詞證據(jù)無論如何不應(yīng)具 有法律效力。44、線索轉(zhuǎn)化說：該說認(rèn)為瑕疵證據(jù)不具有法律效力，但可以作為收集和發(fā)現(xiàn)普遍刑 事證據(jù)的線索。55、排除加例外說：該說認(rèn)為原則上

10、瑕疵證據(jù)不具法律效力，但在特殊情況下例外。針對(duì)上述學(xué)說，評(píng)析如下：1、“全盤否定說”的片面性主要表現(xiàn)在：（1）該說不符合中國的國情。目前我國還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，生產(chǎn)力的發(fā)展水平還較低。與此相對(duì)應(yīng)，我國公民的法律意識(shí)還很 淡薄，社會(huì)治安形勢(shì)仍很嚴(yán)峻，某些刑事犯罪的犯罪率一直居高不下。 受客觀條件的限制， 我國公安、司法機(jī)關(guān)的辦案手段、條件較差，破案率相對(duì)較低。因此，全盤否定瑕疵證據(jù) 的法律效力，就很可能使真正的犯罪分子逍遙法外，使被害人的合法權(quán)益和社會(huì)公眾的利 益得不到維護(hù)，果真如此，顯然不利于維護(hù)國家的安定團(tuán)結(jié)。（2）該說不符合世界潮流。從當(dāng)今世界的潮流看，世界上絕大多數(shù)國家都沒有全盤否定

11、瑕疵證據(jù)的法律效力。即使將正當(dāng)程序奉為最高刑事司法準(zhǔn)則、將保障人權(quán)作為刑事訴訟最主要的目的的美國，自80年代以后在使用證據(jù)的排除規(guī)則方面，也不得不作許多例外性的規(guī)定。（3）承認(rèn)瑕疵證據(jù)的法律效力，與權(quán)利保障觀念、正當(dāng)程序觀念和權(quán)力制約觀念并不是完全對(duì)立的。辯證唯 物主義認(rèn)為，看待任何事物都應(yīng)當(dāng)一分為二，既要看到它不利的一面，也要看到它有利的 一面，并且要區(qū)分主次。司法實(shí)踐表明，雖然承認(rèn)瑕疵證據(jù)的法律效力，有時(shí)可能與權(quán)利 保障觀念、正當(dāng)程序觀念和權(quán)力制約觀念有一定的沖突，但總的來說是利大于弊，并且這 種沖突完全可以通過不斷修改、完善相關(guān)的法律規(guī)定來予以調(diào)和。過份強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義固然 不對(duì)，但過分強(qiáng)調(diào)

12、程序正義也難免矯枉過正，有從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端之嫌。2、“真實(shí)肯定說”把非法收集證據(jù)的行為與瑕疵證據(jù)本身區(qū)別開來，不因收集證據(jù) 方法的非法而否認(rèn)證據(jù)的真實(shí)性，好象具有合理性，但卻忽視了刑事訴訟目的雙重性，是 典型的真實(shí)發(fā)現(xiàn)主義。3、“區(qū)別對(duì)待說”的片面性表現(xiàn)在：該說注意到了全盤否定瑕疵證據(jù)的危害性，部分肯定瑕疵證據(jù)的法律效力，有一定的合理性。但是強(qiáng)調(diào)言詞證據(jù)一經(jīng)非法收集就全盤否 認(rèn)其法律效力的作法，同樣具有“全盤否定說”的危害性， 只是其范圍限定于言詞證據(jù)而4、“線索轉(zhuǎn)化說”的片面性表現(xiàn)在：該說強(qiáng)調(diào)非法收集的證據(jù)僅作為線索，試圖用 新收集的方式將證據(jù)的真實(shí)性與合法性統(tǒng)一起來，從表面上看有一

13、定的實(shí)際意義，強(qiáng)調(diào)證 據(jù)一經(jīng)非法收集就應(yīng)重新取證，且不說它有形式主義之嫌，僅就重新收集而言，這在司法 實(shí)踐中往往難以做到（如某些證據(jù)可能會(huì)因主客觀原因而毀損或滅失 ），而且該說也不利于 及時(shí)、準(zhǔn)確地懲罰犯罪，保護(hù)人民，對(duì)抑制非法取證行為也并無多大實(shí)際意義。該說實(shí)際 上是“折衷說”的翻版。5、“排除加例外說”的片面性表現(xiàn)在：該說強(qiáng)調(diào)瑕疵證據(jù)原則上不具有法律效力，但在某些特殊情況下又具有法律效力，且不說它在證據(jù)的采信標(biāo)準(zhǔn)上相互沖突，單說“在 某些特殊情況下例外”就讓人很難掌握。 什么叫特殊情況？如何認(rèn)定特殊情況？其法律依據(jù) 何在？諸如此類的問題恐怕連該說的倡導(dǎo)者都無法作出令人信服的回答。而且“在某

14、些特 殊情況下例外”，在監(jiān)督機(jī)制不很完備的法制環(huán)境下，很容易成為某些素質(zhì)低下的公安、 司法人員以權(quán)謀私、隨心所欲、擅斷專橫的借口。四、瑕疵證據(jù)法律效力制度構(gòu)建瑕疵證據(jù)的法律效力到底如何，上述五種學(xué)說在不同程度上都存在各自的不足。筆者結(jié)合工作實(shí)踐，在此略陳管見，以和大家商榷。（一）通過非法手段獲取的言詞證據(jù)絕對(duì)無法律效力。根據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式，可以把證據(jù)分為言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)。言詞證據(jù)，是指以人的陳述形式表現(xiàn)證據(jù)事實(shí)的各種證據(jù)7，如證人證言，刑事被害人陳述，刑事犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等。言詞證據(jù) 具有易受外界影響的特點(diǎn)。正如本文前面所述，司法實(shí)踐追求的是法律真實(shí)，而非客觀真 實(shí)，法律真實(shí)是否

15、接近客觀真實(shí)，只有上帝知道。對(duì)于旁觀者 （包括法官）只能通過公正的 程序，來確信法律真實(shí)接近客觀真實(shí)。法律真實(shí)是通過證據(jù)證明了的真實(shí)，而證據(jù)的可信 度如何則至關(guān)重要。由于言詞證據(jù)的易變性，哪怕我們?nèi)∽C程序有一點(diǎn)違法，人們對(duì)該證 據(jù)的真實(shí)性也會(huì)產(chǎn)生懷疑。對(duì)于通過不公正的程序獲得的證據(jù)如此不可靠，不能期望實(shí)體 公正，不如堅(jiān)定程序公正。因此，對(duì)于通過非法手段獲取的言詞證據(jù)絕對(duì)無法律效力。（二）通過非法手段獲取的實(shí)物證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由法官在自由心證的基礎(chǔ)上相對(duì)地排除。 刑 事訴訟過程，實(shí)際上是各種價(jià)值博弈的過程，各種價(jià)值時(shí)時(shí)刻刻都在沖突，面對(duì)沖突公正 無私的法官應(yīng)當(dāng)在綜合權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上作出選擇，以期望達(dá)到

16、魚和熊掌可兼得的理想目的。實(shí)物證據(jù)，為言詞證據(jù)的對(duì)稱，是指以客觀存在的物體作為證據(jù)事實(shí)表現(xiàn)形式的證據(jù)。8這類證據(jù)，或以物體的外部特征、性質(zhì)、位置等證明案情，或因其記載的內(nèi)容對(duì)查明 案件事實(shí)具有意義。刑事訴訟中的物證，書證，勘驗(yàn)、檢查筆錄等等都是實(shí)物證據(jù)。這類 證據(jù)一般不會(huì)因?yàn)槿∽C程序違法而真實(shí)性發(fā)生變化。如果把通過非法手段獲取的實(shí)物證據(jù) 和言詞證據(jù)一樣沒有法律效力的話， 則勢(shì)必會(huì)犧牲實(shí)體公正，在我國目前所面臨的犯罪形 勢(shì)以及我國以安全為追求的傳統(tǒng)觀念下，則難以接受 ；相反，如果把通過非法手段獲取的 實(shí)物證據(jù)不加以區(qū)分，一概肯定其法律效力的話，則會(huì)從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端。明智 的做法是把是否采信這種證據(jù)的權(quán)力附予法官，由法官自由心證，正如我們相信法官會(huì)公正地審理案件一樣相信他們。但是，這種權(quán)力應(yīng)當(dāng)通過制度得以限制，即應(yīng)當(dāng)限制法官在 自由心證時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素來限制法官， 法官不可無限制地自由心證。 法官自由心證時(shí)考 慮的因素具體可以規(guī)定如下：1、非法取證行為的危害程度。行為危害越輕，瑕疵證據(jù)采信的可能性越大。2、犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施犯罪行為的社會(huì)危害性大小。社會(huì)危害性越大，瑕疵證