關(guān)于行政強(qiáng)制中利益衡量的綜述

1、 本科生專業(yè)文獻(xiàn)綜述 題 目: 關(guān)于行政強(qiáng)制中利益衡量的綜述 姓 名: 陳 靜 學(xué) 院: 人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院 專 業(yè): 法 學(xué) 班 級(jí): 42 班 學(xué) 號(hào): 2 2 6 4 2 2 0 指導(dǎo)教師: 楊 欽 職稱: 助 教 2007 年 06 月 29日南京農(nóng)業(yè)大學(xué)教務(wù)處制關(guān)于行政強(qiáng)制中利益衡量的綜述法學(xué)專業(yè)學(xué)生 陳靜指導(dǎo)教師 楊欽摘要：行政強(qiáng)制制度是保證行政機(jī)關(guān)順利履行法定職責(zé)、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)公共利益和私人利益的十分重要的法律制度。該制度在我國雖已初步建立，但由于沒有統(tǒng)一的法典，因此依然存在著諸多問題。這些問題主要反映在利益平衡方面，行政強(qiáng)制制度中的公共利益與私人利益之間經(jīng)常呈現(xiàn)失衡的狀

2、態(tài)，一旦這種狀態(tài)得不到及時(shí)的調(diào)整與修正，就會(huì)加深行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的對(duì)立，進(jìn)而破壞社會(huì)的和諧。因此，只有平衡并維護(hù)各方合法利益，行政強(qiáng)制中存在的問題才可能在根本上得到解決。有鑒于此，本文擬通過介紹國外一些主要國家和地區(qū)的行政強(qiáng)制制度，結(jié)合我國行政強(qiáng)制制度的現(xiàn)狀，通過分析借鑒以彌補(bǔ)我國之不足，以期對(duì)完善我國行政強(qiáng)制制度有所幫助。關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制；公共利益；私人利益；利益平衡interest balance in administrative compulsionstudent majoring in law chen jing tutor yang qinabstract：administ

3、rative compulsion is a quite important system by which the administration departments can perform their duty in law successfully, make the society and economy in order and protect the public and private interest. however, it is not a perfect system in china. because our country has no uniform corpus

4、 juris, therefore, there are so many problems in the course of implementation especially in balance of interest. it is shown that the pubic interest and the private interest is often unbalance in administrative compulsion. if the unbalance estate can not be adjusted and modified, the opposition betw

5、een government and private part would be worse even destroy social harmonization. therefore, only balance and maintain interest, the problems of administrative compulsion can be saved radically. so, this article introduce some foreign coercion systems status, via analyzing and extract, in order to m

6、ake up our deficiency, wish to help to impruve our administrative coercion system.key words: administrative compulsion; public interest; private interest,;balance of interest行政強(qiáng)制行為作為維護(hù)公共利益和公共秩序，施加實(shí)力于行政相對(duì)人，以實(shí)現(xiàn)具體行政行為確定的義務(wù)，或?qū)崿F(xiàn)行政上必要狀態(tài)的一類行為，其設(shè)定和實(shí)施，涉及公共利益和公共秩序的維護(hù)與相對(duì)人權(quán)益保護(hù)之間的協(xié)調(diào)問題。我國目前還沒有關(guān)于行政強(qiáng)制的統(tǒng)一立法，行政強(qiáng)制法（草案

7、）還在審議中，有關(guān)行政強(qiáng)制的規(guī)定散見于行政訴訟法、行政處罰法和其他一些單行法律、法規(guī)之中，因此我國行政強(qiáng)制中的公共利益與私人利益的沖突比較突出，直接影響到我國社會(huì)主義法制化的建設(shè)與發(fā)展。就公益與私益的衡量問題，越來越多的國家通過立法和確立相關(guān)原則來權(quán)衡利弊，既要賦予行政機(jī)關(guān)必要的強(qiáng)制權(quán)，又必須把握比例原則或適度原則，從而達(dá)到公共利益與私人利益的平衡與協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)立法宗旨。一、行政強(qiáng)制的概念及其中的利益沖突（一）行政強(qiáng)制的概念行政強(qiáng)制是指行政機(jī)關(guān)和人民法院為實(shí)現(xiàn)具體行政行為的內(nèi)容，或?yàn)榫S護(hù)公共利益和公共秩序，預(yù)防和制止違法行為和危害事件發(fā)生，而實(shí)施的強(qiáng)制限制相對(duì)人權(quán)利的行為。11依據(jù)行政法學(xué)理上的

8、分類,行政強(qiáng)制包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行，前者是指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政活動(dòng)的過程中,依法對(duì)公民人身自由進(jìn)行暫時(shí)性限制,或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)實(shí)施暫時(shí)性控制的措施;后者是指行政機(jī)關(guān)或者由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院,對(duì)不履行發(fā)生法律效力的行政決定的公民、法人或者其他組織,依法強(qiáng)制其履行義務(wù)的行為。（二）行政強(qiáng)制中的利益沖突行政強(qiáng)制中包含多種利益，主要表現(xiàn)為以下幾種：第一,行政強(qiáng)制實(shí)施中應(yīng)予衡量產(chǎn)生的公共利益即社會(huì)影響。第二,應(yīng)予執(zhí)行的利益，它包括行政決定或法律法規(guī)所確立的利益。從某種意義上講,它也是一種公共利益。第三,行政相對(duì)人的人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)利益。第四,第三人的利益。以上各種利益既可能表

9、現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的狀態(tài),也可能表現(xiàn)為潛在的狀態(tài)。在實(shí)際生活中,以上各類矛盾總是交織在一起,構(gòu)成一種復(fù)雜的相互關(guān)系。但其中最突出的矛盾是應(yīng)予執(zhí)行的利益與公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)利益之間的矛盾。2因此,行政強(qiáng)制是一把雙刃劍。從我國實(shí)際情況看,有很多行政強(qiáng)制是依法行使、運(yùn)用合適的,但也確實(shí)存在著濫用或亂用強(qiáng)制權(quán),以至傷害公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán),損害政府形象甚至激化矛盾的事發(fā)生，這一矛盾即是公共利益與私人利益的沖突。3對(duì)于公共利益與私人利益的沖突，經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注的基本問題是，倡導(dǎo)以限制與克減私權(quán)為內(nèi)涵的一項(xiàng)公共利益比不這樣做，哪一種方案會(huì)更加有利于資源配置效率的實(shí)現(xiàn)；社會(huì)學(xué)所關(guān)注的是，主張與不主張公共利益，哪一種選擇會(huì)

10、更有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序；公共管理關(guān)注的則是如何才能實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)，限制與克減較小、較少和即時(shí)的個(gè)人利益能否實(shí)現(xiàn)較大、較多與長遠(yuǎn)的個(gè)人利益；而政治學(xué)與法學(xué)強(qiáng)調(diào)的是如何保證公共利益存在與實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)性、合法性。公共利益的正當(dāng)性與合法性是終極性的問題，因?yàn)橘Y源配置的效率、管理目標(biāo)與社會(huì)秩序歸根結(jié)底都需要轉(zhuǎn)化為某種制度安排才能具有現(xiàn)實(shí)意義，也只有具有正當(dāng)性與合法性的公共利益才可以優(yōu)越于私人權(quán)益。如何調(diào)和公益與私益之間的沖突，實(shí)際上就是利益衡量的問題。因此，行政機(jī)關(guān)在作任何決定時(shí)，皆需經(jīng)通盤考量，不能片面追求公益或某一方之利益，必須同時(shí)尊重并考量不同的利益，依實(shí)際情況客觀地衡量取舍。這種利益衡量的要求，是法治

11、國家原則的具體落實(shí)。4507二、外國和其它地區(qū)行政強(qiáng)制中利益衡量的概述德國1850 年頒布的警察行政法首次以成文的規(guī)則對(duì)行政強(qiáng)制行為作了制度性的規(guī)范。奧地利 1925 年行政強(qiáng)制執(zhí)行法通則的頒布標(biāo)志著行政強(qiáng)制制度發(fā)展的一個(gè)新階段，在形式上出現(xiàn)了專門的行政強(qiáng)制法典，內(nèi)容上也體現(xiàn)出了對(duì)相對(duì)人權(quán)利保護(hù)的明顯傾向。二戰(zhàn)后，伴隨著行政程序的法典化，許多國家于行政程序法典中專門規(guī)定了行政強(qiáng)制制度，在此階段，行政強(qiáng)制制度日益走向?qū)ｉT化、系統(tǒng)化，而且范圍上也不再僅限于少數(shù)國家，行政強(qiáng)制立法呈現(xiàn)出全面發(fā)展的態(tài)勢(shì)，迎來了行政強(qiáng)制法的一個(gè)高潮。雖然各國和地區(qū)的理論與制度表現(xiàn)出較大差異，甚至完全不同，但在行政行為內(nèi)容

12、的實(shí)現(xiàn)公共利益和公共秩序的維護(hù)方面所面臨的問題存在相同或近似的一面，其中較突出的一點(diǎn)即是公共利益與私人利益的衡量問題。當(dāng)公共利益與私人利益發(fā)生沖突時(shí),孰輕孰重,利益的平衡是否真正平衡,就必須憑借某種審查標(biāo)準(zhǔn)來判斷公權(quán)力的行使是否為憲法所允許,國家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵害是否適度、合比例,這便需要比例原則發(fā)揮決定性作用。德國行政法學(xué)鼻祖奧托·麥耶在其著名的德國行政法一書中揭示了行政權(quán)運(yùn)行的這一重要原理：以自然法上的基礎(chǔ)要求警察作合乎比例的防御并界定警力發(fā)展的范圍。警察機(jī)關(guān)不得在法律授權(quán)下，超乎這自然法的范圍，作出逾越授權(quán)的防御。5267比例原則,是指國家權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)兼顧公共利益的實(shí)現(xiàn)和公

13、民權(quán)利的保護(hù)，即行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性，但行政權(quán)力對(duì)人民的侵權(quán)必須符合目的性，并采行最小侵害之方法。它具有實(shí)體和程序兩方面的涵義,就實(shí)體而言,比例原則是指國家機(jī)關(guān)對(duì)國家權(quán)力的行使,不能給予公眾超過國家目的之價(jià)值的侵害,否則就不合比例。就程序而言,比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的目的之間必須具有合理的對(duì)應(yīng)關(guān)系。比例原則源于正義的請(qǐng)求，它要求在保護(hù)與平衡的意義上對(duì)個(gè)人利益與公共利益仔細(xì)斟酌，以得到較為合理的結(jié)果，避免過分的和錯(cuò)誤的立法與行政決定，尤其要具體斟酌公共利益與私人利益在沖突狀況下的失衡度。6因此，許多國家和地區(qū)都將比例原則引入行政強(qiáng)制立法中，其中比較典型的有：（一）

14、德國在立法上，比例原則正式被承認(rèn)源于1931年6月1日公布的普魯士警察行政法，該法規(guī)定如果有多種方法足以維護(hù)公共安全或秩序，或有效地防御對(duì)公共安全或秩序有危害的危險(xiǎn)，警察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能選擇對(duì)關(guān)系人與一般大眾造成損害最小的方法。該普魯士警察行政法隨后就成為德國各邦相同法律的“母法”，廣被采納。這是比例原則中的“必要性原則”在成文法中的首度出現(xiàn)。1950年漢森（hessen）公權(quán)力直接強(qiáng)制法第4條規(guī)定：“使用直接強(qiáng)制時(shí)應(yīng)就其方式與尺度，選擇對(duì)當(dāng)事人與公眾人損害最小之手段，且其結(jié)果不得陷于明顯不合比例中。”1953年的聯(lián)邦行政執(zhí)行法第8條第2項(xiàng)中規(guī)定：“強(qiáng)制方法必須與其目的保持適當(dāng)比例。決定強(qiáng)制方法

15、時(shí)應(yīng)盡可能考慮當(dāng)事人和公眾受最少侵害?！边@些都揭示了比例原則中的“必要性原則”及“狹義比例原則”。1958年6月11日判決的“藥房案”中，法院對(duì)于人民自由權(quán)利之侵犯合法性問題，提出了所謂的“三階理論”-“適當(dāng)性”、“必要性”及“狹義比例性”原則。 “三階理論”作為“比例原則”的內(nèi)容沿傳至今。1977年11月25日通過的聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準(zhǔn)草案（第二條）明文規(guī)定：“一、警察應(yīng)就無數(shù)可行處分中，選擇對(duì)個(gè)人或公眾傷害最小者為之。二、處分不得肇致與其結(jié)果顯然不成比例之不利。三、目的達(dá)成后，或發(fā)覺目的無法達(dá)成時(shí)，處分應(yīng)即停止?！保ǘ┓▏▏ㄖ胁]有明確地規(guī)定比例原則，但在實(shí)踐中仍然反映出比例原則

16、的精神。根據(jù)法國法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)公共秩序而限制公民的自由，必須遵循一定的界限。如，法國行政法院對(duì)警察權(quán)力有關(guān)目的性、必要性和比例性的監(jiān)督是與比例原則相一致的。依據(jù)相關(guān)法律和判例，警察活動(dòng)必須符合權(quán)力的目的，行政機(jī)關(guān)利用警察權(quán)力以達(dá)到非警察活動(dòng)的目的，不論出于私人利益或圖謀其他公共利益，都是權(quán)力濫用。行政機(jī)關(guān)所采取的手段，只能在維持公共秩序必要的范圍以內(nèi)才合法。在1953年的一個(gè)判決中，行政法院撤銷了市長的一個(gè)命令。市長規(guī)定集市上的流動(dòng)商販必須具有對(duì)第三人傷害保險(xiǎn)的保險(xiǎn)單，法院認(rèn)為為了保護(hù)公共安全，這項(xiàng)規(guī)定對(duì)進(jìn)行危險(xiǎn)表演的藝人來說是必要的，對(duì)于販賣糖果和花卉的商販來說是過分的。7472

17、在這個(gè)案件中，行政法院明顯的適用了比例原則的精神來對(duì)市長的命令進(jìn)行審查。法國行政法判例雖不使用比例原則的名詞，但此原則的精神對(duì)法國行政法官來說，乃是普通常識(shí)而已，相關(guān)的判決汗牛充棟，其衡量的標(biāo)準(zhǔn)，已非如德國法上系以“利益”與“損害”評(píng)比，而及于“成本與效益”。比例原則在法國法中突破了干涉領(lǐng)域，而在計(jì)劃領(lǐng)域、給付領(lǐng)域都有不同程度的運(yùn)用。在都市更新開發(fā)案中，行政法院便指出：“整個(gè)計(jì)劃書要合法的被視為具有公益性，必須考量對(duì)人民財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害程度、必須投入的資金成本、以及對(duì)社會(huì)秩序可能造成的負(fù)面影響等因素，不會(huì)過度的超越該計(jì)劃所可能帶來的利益?！保ㄈ┤毡救毡拘姓?qiáng)制中的比例原則與德國一樣都源自警察權(quán)的

18、行使。在法治實(shí)踐中，日本法中的比例原則集中在警察法。日本警察法第1條規(guī)定，警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)“以不偏不倚、公平中正為宗旨，不得隨意濫用涉及干涉日本國憲法保障的個(gè)人權(quán)利及自由等權(quán)限?！比毡揪欤ü伲┞殑?wù)執(zhí)行法第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“本法規(guī)定手段之行使，以執(zhí)行前項(xiàng)目的之必要最小限度為限，不得濫用”。此為比例原則明文化的規(guī)定，在強(qiáng)調(diào)比例原則的“適當(dāng)性”和“必要性”兩個(gè)原則。日本學(xué)者片岡聰在警察權(quán)行使的界限一書中，強(qiáng)調(diào)：1、行政機(jī)關(guān)在為行政行為時(shí)，應(yīng)于公益與私益間作一調(diào)和與衡量；2、行政機(jī)關(guān)于行政行為所欲達(dá)到的目的與所選擇的手段應(yīng)成適當(dāng)之比例。日本在司法實(shí)務(wù)上亦不乏應(yīng)用比例原則的案例，例如京都公安條例，緣

19、其以近一般限制之程度，廣泛以集會(huì)、集體游行等為取締對(duì)象者，違反憲法第21條。其判決理由為：依憲法第十二、十三條規(guī)定之旨趣，所謂基本人權(quán)，應(yīng)認(rèn)為并非絕對(duì)無限制，應(yīng)隨時(shí)依公共福祉原則加以調(diào)整，惟其于公共福祉限制基本人權(quán)，應(yīng)在真正不得已之情形下，止于“必要之限度”，于基本人權(quán)加以廣泛限制，系屬不可。其中止于“必要之限度”即與必要性原則之概念相符。8（四）美國赫爾姆斯大法官曾經(jīng)說過：“沒有一個(gè)文明政府，會(huì)使其人民所受之犧牲，超過其予人民的協(xié)助?！边@一思想與比例原則的精神是一致的。在制定法上，美國的運(yùn)輸部法和聯(lián)邦補(bǔ)助公路法中都有關(guān)于比例原則的規(guī)定。曾經(jīng)發(fā)生過運(yùn)輸部長批準(zhǔn)動(dòng)用聯(lián)邦資金修建一條穿過公園的案件

20、。根據(jù)上述法律規(guī)定，如果有可行的節(jié)省的路線就不要讓公路穿過公園。如無此種可行的節(jié)省路線，則允許運(yùn)輸部長批準(zhǔn)該公路通過公園，但要采取一切的設(shè)計(jì)措施減少對(duì)公園的損害。法院認(rèn)為，這里法律雖然授予運(yùn)輸部長批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)公路穿過公園的自由裁量權(quán)，但是如果他不考慮法律的宗旨和基于這一宗旨所附的條件，不去尋找節(jié)省的可行的替代路線和減少對(duì)公園的損害而專斷批準(zhǔn)，就是濫用自由裁量權(quán)。9313這就包含著要求運(yùn)輸部長遵循比例原則中將損害減少到最低限度的意思。在美國，法院判決亦常彰顯出比例原則的思想，只是名稱上稍有不同，有的稱為“較緩和的手段”,有的稱為“較緩和的選項(xiàng)原則”。不管名稱如何，均是彰顯政府的侵害行為不得逾越憲

21、法所容許的范圍，或者是面對(duì)特定目的若有同等效用的手段足供役使，應(yīng)選擇對(duì)人民權(quán)利自由最少侵害者為之，尤其在政府訂立有關(guān)限制人民言論、宗教、集會(huì)結(jié)社、旅行及其它自由的法案時(shí)，法院常審究有無其它更緩和的措施足供采行以追求同一目的。此種考量，揭示了比例原則的“必要性”原則的精神，有助于保障人民的權(quán)利自由。美國的行政強(qiáng)制又稱“行政執(zhí)行”，但美國行政執(zhí)行概念之涵義比其他國家廣泛，接近于“行政法的實(shí)施”。因此，美國雖然沒有等同德國和日本的比例原則理論架構(gòu)，但是，在實(shí)務(wù)上就對(duì)人民基本權(quán)利的保障而言，均體現(xiàn)了比例原則思想的精神。（五）中國臺(tái)灣在臺(tái)灣地區(qū)，比例原則已經(jīng)較多地見諸于行政法的規(guī)定。例如，警械使用條例第

22、8條規(guī)定，警察使用警械時(shí)如非情況急迫，應(yīng)注意勿傷及其人致命之部位。集會(huì)游行法第26條規(guī)定，警察機(jī)關(guān)為集會(huì)游行之不予許可、限制或命令解散，應(yīng)公平合理考量人民集會(huì)游行權(quán)利和其他法益之均衡維護(hù)，以適當(dāng)之方法為之，不得逾越所欲達(dá)成目的之必要限度。該法不僅考慮了必要性，而且將比例性作了明文規(guī)定。1990年的行政程序法（草案）中將比例原則作為其五項(xiàng)基本原則之一予以明文規(guī)定，并對(duì)比例原則的內(nèi)容和立法理由詳加規(guī)定和說明。1999年2月正式通過的行政程序法第7條恢復(fù)了1990年草案第7條的內(nèi)容，表明了其對(duì)比例原則的重視。更值得注意的是臺(tái)灣行政法院已援用比例原則進(jìn)行判決。在臺(tái)灣，舉凡憲法及司法院大法官會(huì)議解釋方面

23、、民刑法方面、一般行政法規(guī)及行政法院判決方面、以及警察行政法規(guī)與刑事判決方面，或以明文或以隱含方式，均對(duì)比例原則有所規(guī)定，并且取得了積極的立法效果。可見，比例原則在臺(tái)灣地區(qū)行政法中，無論是廣度還是深度都已達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭?。比例原則是一個(gè)具有價(jià)值追求的原則,在達(dá)成目的之手段加上副作用作整體思考后,將手段提升到與目的同層次進(jìn)行考慮,達(dá)成“保障權(quán)利”與“實(shí)現(xiàn)公共利益”間的平衡，這種比例原則調(diào)整的實(shí)際是一種“目的與目的”的關(guān)系。它明確地體現(xiàn)了比例原則在國家權(quán)力和公民權(quán)利關(guān)系中黃金分割點(diǎn)的價(jià)值定位。比例原則有利于充分實(shí)現(xiàn)法律的正義價(jià)值與人權(quán)保障目的。正義是法律的基本價(jià)值之一,比例原則是公平正義的具體化，

24、行政手段與目的間的均衡比例實(shí)際是公平正義觀念的量化體現(xiàn)。行政強(qiáng)制中的比例原則,其核心在于通過目的與手段間的衡量,兼顧國家、社會(huì)及公共利益,同時(shí)又不妨害第三人的權(quán)利,確保法律的正義及人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其衡平公共利益與私人利益的作用是非常重要的。10三、我國行政強(qiáng)制中利益分配的現(xiàn)狀目前，在我國行政強(qiáng)制中利益分配的現(xiàn)狀是不容樂觀的，公共利益與私人利益在資源的占有和利益的分配上并不均衡，呈現(xiàn)出“失衡”的狀況。無論是在立法上還是在執(zhí)法中，公共利益總是大于私人利益，法律對(duì)私人利益的保護(hù)是脆弱的。以“公共利益”的名義使私人利益受到損害，不但會(huì)破壞了人們對(duì)法治的信心，還會(huì)破壞社會(huì)的和諧。（一）行政強(qiáng)制中的利益位階我

25、國現(xiàn)階段制定的有關(guān)行政強(qiáng)制的法律法規(guī)，乃至整個(gè)行政法領(lǐng)域都出現(xiàn)“公益優(yōu)先”的傾向，就連憲法中的條文也對(duì)這種傾向做出了暗示。就其原因，一方面是受大陸法系及蘇聯(lián)法律的影響；另一方面是尊“公”傳統(tǒng)的延續(xù)所致?！肮鎯?yōu)先”的傾向有其合理性的一面。為了維護(hù)社會(huì)的安全、安定、協(xié)調(diào)發(fā)展并最終使個(gè)人利益得到保證，公共利益必須首先得到維護(hù)，換句話說，公共利益相對(duì)于個(gè)人利益具有暫時(shí)的優(yōu)位性。但“公益優(yōu)先”是有條件的，其條件就在于公共利益應(yīng)當(dāng)具有可操作性和必須性。同時(shí)，“國家為追求公共利益而限制人民的自由權(quán)利時(shí)，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴(yán)已成為憲法之基本理念，行政于實(shí)現(xiàn)國家目的時(shí)，更須予以尊重”。當(dāng)國家為了維

26、護(hù)公益造成私人利益的侵犯(包括合法與違法)，必須對(duì)所造成損失后給予相應(yīng)的補(bǔ)償，從而平衡公共利益與私人利益的沖突。在實(shí)踐中促進(jìn)公共利益往往是政府?dāng)U大其權(quán)利和規(guī)模所援引的理由，保障公民私人的利益則必然要求對(duì)公共權(quán)力加以必要的有效的限制。從這個(gè)意義上來說，私人利益對(duì)公共利益的服從應(yīng)當(dāng)存在一個(gè)前提條件和一個(gè)度：前提條件是運(yùn)用良好的行政程序保證公共利益決策的公平、民主；度是要求公共利益以必要的私人權(quán)利為衡量基準(zhǔn)，不能借公共利益之名肆意侵蝕私人利益。11（二）制度缺陷對(duì)于公共利益和私人利益這兩種異質(zhì)的利益，在社會(huì)資源（利益對(duì)象）供給不足的前提下，都會(huì)不自覺地使自身利益最大化，而導(dǎo)致利益間的沖突。在設(shè)計(jì)“并

27、不是那么完美”的制度的安排下，這種沖突得不到有效的化解和疏導(dǎo)，卻更加深了利益分配的不公。目前我國有關(guān)行政強(qiáng)制的立法極為分散，由于沒有統(tǒng)一的思路作指導(dǎo)，因而現(xiàn)實(shí)中不僅表現(xiàn)為多頭立法，法律之間甚至相互沖突，直接導(dǎo)致法律在實(shí)施中的混亂。1、 統(tǒng)一法典的缺失中國法律存在著相互矛盾的規(guī)定，在法律運(yùn)行中更存在相互矛盾的解釋，這已是不爭(zhēng)的事實(shí)。一國法律在體系上應(yīng)有一個(gè)中心法理支撐，使法律在邏輯上形成完備的體系。我國法律在表層的具體規(guī)定上的矛盾來自于結(jié)構(gòu)上的支離和更深層次上中心法理的缺失。目前,我國還沒有統(tǒng)一的行政強(qiáng)制法典，草案還在審定當(dāng)中；同時(shí),由于規(guī)定行政強(qiáng)制的法律、法規(guī)和規(guī)章比較分散，也由于規(guī)定行政強(qiáng)制

28、的法律、法規(guī)和規(guī)章的效力等級(jí)差別很大，造成目前關(guān)于施行強(qiáng)制的主體、手段和實(shí)施條件的規(guī)定不統(tǒng)一，有的甚至存在矛盾，有權(quán)實(shí)施行政強(qiáng)制的主體過多，手段過雜、過濫、過重的問題比較突出。123這一現(xiàn)狀的形成主要有兩方面原因:一是在理論上沒有較深入的研究,成熟的行政強(qiáng)制理論還沒有形成,因而反映在立法上也就沒有行政強(qiáng)制立法的統(tǒng)一性。二是我國的制度實(shí)踐不成熟,實(shí)踐中若干問題還有待于立法予以健全和完善。沒有統(tǒng)一的立法特別是沒有統(tǒng)一的適用規(guī)則,對(duì)行政強(qiáng)制的規(guī)范、調(diào)控是極為不利的。2、 公共利益標(biāo)準(zhǔn)的缺位行政強(qiáng)制的最終目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益，而這種實(shí)現(xiàn)是建立在相對(duì)人履行義務(wù)的基礎(chǔ)上的，也就是必須犧牲私益，由此而形成

29、的是一種公法關(guān)系，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?；谌魏喂怖嬷獾睦碛?，對(duì)私人合法權(quán)益的單方性克減乃至剝奪都是非法的，由此引發(fā)出一系列話題：既然公共利益可以構(gòu)成對(duì)私權(quán)克減的理由，那么，什么是公共利益？公共利益的行政法意義是什么？如何避免、克服出現(xiàn)以公共利益為借口而非法損害私人利益的行為呢？但是，誠如哲人黑格爾所言，熟知非真知。對(duì)公共利益這樣一個(gè)似乎是最為熟知的概念卻一直是人言人殊。令人遺憾的是，憲法和法律并未對(duì)意義重大的“公共利益”作出明確說明，作為對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)具有重要意義的“公共利益”問題仍然空缺，這種狀況產(chǎn)生的困境就是：一方面一部分人躲在公共利益這個(gè)盾牌的背后，繼續(xù)侵害另一部分人的

30、正當(dāng)?shù)乃饺死?；另一方面，真正的公共利益也很難確立起來，從而使公共利益難以得到保障。133、 行政自由裁量權(quán)的濫用 “公共利益”作為不確定法律概念，“首先是個(gè)主觀認(rèn)識(shí)問題，個(gè)案適用離不開權(quán)衡，有時(shí)甚至需要預(yù)測(cè)未來。只有在謹(jǐn)慎、全面考慮，評(píng)估和權(quán)衡各種觀點(diǎn)的情況下，才可能做到這一點(diǎn)。惟一合法的決定并不總是那么容易作出?！?14134行政雖然是對(duì)法律的執(zhí)行，但在其執(zhí)行過程中，存在著也有必要給予行政主體以自己決定余地的情形?！安淮_定的法律概念同時(shí)也包含著自由裁量空間，” 15253在行政主體實(shí)現(xiàn)、維護(hù)“公共利益”或者“公共利益需要”的過程實(shí)質(zhì)上就是行政自由裁量的過程。但是，由于行政自由裁量權(quán)的“自由度”較大，在實(shí)踐中常?？赡鼙粸E用而損害行政相對(duì)人的權(quán)益。所以它也是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間產(chǎn)生行政爭(zhēng)議的一個(gè)重要導(dǎo)源。因此，正確認(rèn)識(shí)并運(yùn)用行政自由裁量權(quán)，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)行政自由裁量權(quán)必要的法律控制，是當(dāng)前行政法制建設(shè)中的一個(gè)重要課題。只有這樣，才能保證行政權(quán)力的效能和效率，才能最終促進(jìn)私人利益。4、 法律救濟(jì)的缺陷由于執(zhí)行主體的職權(quán)、執(zhí)行程序等方面的原因,行政強(qiáng)制行為在實(shí)施過程中