國際私法專題一

1、評中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法1、 填補(bǔ)立法的空白 涉外民事關(guān)系法律適用法是新中國立法史上第一部以涉外民事關(guān)系的法律適用為內(nèi)容的單行法律，對理論上一直屬于介紹性或論爭性的問題以及國內(nèi)、國際立法與司法實踐面臨的涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實問題有了法律適用的原則性規(guī)定，標(biāo)志著我國國際私法立法的一次較大規(guī)模和較大程度的現(xiàn)代化。2、 是平等地對待內(nèi)外國法律體系，制定出既可能指定外國法律體系，也可能指定內(nèi)國法律體系的開放式的雙邊沖突規(guī)則。涉外民事關(guān)系法律適用法8 章 52 條中，除第一章一般規(guī)定的第 1 條( 立法目的) 、第 4 條( 直接適用法的規(guī)定) 、第5 條( 公共秩序保留) 、第8條( 識別的

2、依據(jù)) 、第 9 條( 不采用反致) 、第 10 條( 外國法律內(nèi)容的查明) 、第 28 條( 收養(yǎng)的條件和手續(xù)重疊適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律) 以及附則第 52 條規(guī)定等 8 個條文以外，其余各章及相關(guān)立法共 44 個條文，均屬雙邊或選擇類型的沖突規(guī)范。盡可能避免制定單方面地指定內(nèi)國法律體系的單邊沖突規(guī)則是因為單邊沖突規(guī)則數(shù)量過多，則既不利于國際私法理想的實現(xiàn)，也不利于執(zhí)行當(dāng)事人之間的公平。涉外民事關(guān)系法律適用法的沖突規(guī)則全部是開放式的雙邊沖突規(guī)則，表明立法者平等地對待內(nèi)外國法律的開放態(tài)度。3、 賦予法院或仲裁機(jī)構(gòu)一定范圍的自由裁量權(quán)表現(xiàn)在我國涉外民事關(guān)系法律適用法將意思自治與最密切

3、聯(lián)系作為重要的法律原則( 第 2 3 條) ，并在其他章節(jié)的相關(guān)條文中具體規(guī)定。就意思自治原則而言，除了適用于傳統(tǒng)的涉外合同領(lǐng)域( 第41 條) 外，在委托代理( 第15 條) 、信托( 第16條) 、夫妻財產(chǎn)關(guān)系( 第 24 條) 、運輸中的動產(chǎn)物權(quán)( 第 38 條) 、當(dāng)事人在侵權(quán)行為發(fā)生后對一般侵權(quán)責(zé)任( 第 44 條) 和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任( 第 50 條) 準(zhǔn)據(jù)法的選擇、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理( 第 47 條) 、知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可使用( 第 49 條) 等領(lǐng)域，均準(zhǔn)許當(dāng)事人協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法，且確定了當(dāng)事人意思自治原則的方式可以是明示。這一涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人意思自治原則的方式，與以往司

4、法解釋規(guī)定“必須”或“應(yīng)當(dāng)”是明示的方式不同，意味著涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人可以默示意思自治選擇適用法律。 就最密切聯(lián)系原則而言，運用的條件是在“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律?！北砻髯蠲芮新?lián)系原則是我國涉外民事關(guān)系法律適用法中一個極其重要的補(bǔ)充性原則。這一補(bǔ)充性法律適用原則，為國內(nèi)立法沒有規(guī)定也未明確禁止、國際實踐已面臨的涉外民事法律關(guān)系、法官判案提供了明確的法律依據(jù)，這是一項極具現(xiàn)實性與前瞻性的立法標(biāo)志，表明我國國際私法立法的先進(jìn)性，且獨具特色。4、 采用當(dāng)事人經(jīng)常居所地為連接點我國涉外民事關(guān)系法律適用法52個條文中有23個條文采用了雙

5、方或一方當(dāng)事人經(jīng)常居住地為連接點，范圍涉及第二章的民事主體、第3章婚姻家庭、第四章繼承、第五章物權(quán)、第六章債權(quán)。1955 年訂于海牙的關(guān)于解決本國法與住所地法沖突的公約舍棄了早期的海牙公約所采取的國籍國法主義，轉(zhuǎn)而采用經(jīng)常居所連結(jié)點。說明我國涉外民事關(guān)系法律適用法“以經(jīng)常居所為主要連結(jié)點，符合經(jīng)濟(jì)全球化背景下國內(nèi)外自然人、法人民事往來日益頻繁的新形勢和新情況”。5、 國際私法中人文精神的增強(qiáng) 縱觀國際私法發(fā)展史，資產(chǎn)階級文藝復(fù)興運動所帶來的人文主義思想，對該領(lǐng)域的滲透經(jīng)久不衰。從意大利法則區(qū)別說反對法律適用上的絕對屬地主義，到提倡法律適用上的屬人主義; 從意思自治說的創(chuàng)設(shè)到意思自治原則的確立、

6、運用與發(fā)展; 從國際禮讓說中領(lǐng)悟到的內(nèi)國適用外國法的內(nèi)涵; 從薩維尼學(xué)說中倡導(dǎo)的平等的適用內(nèi)外國法律; 從最密切聯(lián)系說的創(chuàng)設(shè)到最密切聯(lián)系原則的確立、運用與發(fā)展;從國際私法上平等互利原則的確立與遵循，到保護(hù)弱者利益原則在各國國際私法立法上的體現(xiàn)等等，無不體現(xiàn)國際私法學(xué)說與立法的人文主義關(guān)懷。我國涉外民事關(guān)系法律適用法在7個涉外法律關(guān)系中規(guī)定了對弱者利益的保護(hù)，此外在消費者合同(第42條)勞動合同(第43條)，通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)(第46條)等規(guī)定適用經(jīng)常居所地法律，有利于保護(hù)消費者、勞動者及被侵權(quán)方當(dāng)事人的權(quán)益，因為經(jīng)常居所地法律往往是他們最熟悉、也

7、最便于他們據(jù)以主張其權(quán)利的法律，因而，也體現(xiàn)了法律適用中的人文主義理念。6、 立法技術(shù)的現(xiàn)代化國際私法的立法質(zhì)量與立法者所運用的立法技術(shù)密切相關(guān)。試以公共秩序條款為例予以說明。公共秩序條款在我國其他現(xiàn)行法中的表述并不妥當(dāng)。民法通則第 150 條、海商法第276 條和 民用航空法 第 190 條的表述都是 “依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！焙芏鄬W(xué)者都認(rèn)為，它們并不是嚴(yán)格意義上的公共秩序條款。理由如下: 從法學(xué)方法論的角度說，一條完整、典型的公共秩序條款的 “構(gòu)成要件”是: ( 如果)法院地國家的沖突規(guī)則所指定的某一外國法律體系的內(nèi)容或其適用的結(jié)果與內(nèi)

8、國的 “公共秩序”相抵觸; “法律效果”是: ( 那么) 有國際管轄權(quán)的法院地國家的法院不應(yīng)適用該被指定的外國法律體系。再看我國現(xiàn)行法的上述規(guī)定所包含的法律效果是 “不得違背中華人民共和國的社會公共利益”，而不是直接排除某外國法律體系的適用?？梢娖涿^所指，是法院等法律適用者而不是依沖突規(guī)則本應(yīng)適用的外國法律體系。涉外民事關(guān)系法律適用法第 5 條規(guī)定: “外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”這一表述比其他現(xiàn)行法的表述可取。表明法律使用法在立法技術(shù)上有進(jìn)步。通過查閱資料發(fā)現(xiàn)，關(guān)于涉外法律適用法缺點的論述有很多，除了附則之外幾乎每一章都有很多值得改進(jìn)的地方，

9、內(nèi)容過于龐大，所以我只選取了大部分文章都會提到的重要的點討論一下。（1） 在立法技術(shù)方面 還以公共秩序條款為例雖然涉外法律適用法在立法技術(shù)上有進(jìn)步，但仍有兩點值得改進(jìn): 首先，一條嚴(yán)格意義上的、典型的公共秩序條款應(yīng)著眼于排除外國法的適用，直接說 “適用中華人民共和國法律”而對外國法的適用是否應(yīng)予排除避而不談顯然是不恰當(dāng)?shù)?。其次，涉外民事關(guān)系法律適用法第5 條雖然在一定程度上可減少法律適用的不確定性，但也會導(dǎo)致公共秩序的濫用，因為僅僅是 “損害”中國社會公共利益而未達(dá)到 “明顯地?fù)p害”的程度有時尚不足以構(gòu)成公共秩序的違反。（2） 最密切聯(lián)系原則與意思自治原則的立法不足首先，立法關(guān)于最密切聯(lián)系原則

10、規(guī)定過于粗糙，沒有具體規(guī)定判斷最密切聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)，形似有法可依，實則無法可依。最密切聯(lián)系原則作為我國涉外民事關(guān)系法律適用法的一項極為重要的補(bǔ)充性原則，目的是使法官在處理涉外民商事案件時根據(jù)案件的具體情況，綜合考察各種與案件有關(guān)聯(lián)的因素，使案件的處理結(jié)果具有最大的公正與合理性，從而更有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但如果不對其限制，則可能走向另一個不確定的和任意的極端，使法官的選擇變得非常隨意。2007 年 8 月 8 日實施的最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第 5 條第 2 款規(guī)定了 17 種合同最密切聯(lián)系的具體實施標(biāo)準(zhǔn)，并主要采用“特征履行說”，即以特征履行方的

11、營業(yè)所所在地為標(biāo)準(zhǔn)，但在其他涉外民事或商事領(lǐng)域究竟如何判斷最密切聯(lián)系的具體實施標(biāo)準(zhǔn)，這是一個必須解決的問題，司法解釋也沒有提這個問題。除了特征履行說外其實還可以借鑒英美國家的“要素分析法”。即將案件的各種要素進(jìn)行分析，看各種要素在有關(guān)各國的分布，而后看較多要素分布在哪國，或在哪國的要素對案件有決定意義，則這個國家就是與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家。其次，意思自治原則涉外民事關(guān)系法律適用法第五章第三十七條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。第三十八條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇運輸中動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用運輸

12、目的地法律。 對于這一立法規(guī)定，我國有的學(xué)者提出了批評，認(rèn)為在物權(quán)沖突法中規(guī)定意思自治原則與物權(quán)法定原則相違背，不符合物權(quán)的對世權(quán)、絕對權(quán)性質(zhì)，與物權(quán)法的強(qiáng)行法特征不相吻合。但就我國物權(quán)立法來看，雖然從總體上來說，我國物權(quán)法的強(qiáng)行法特征是相當(dāng)明顯的，我國物權(quán)法第五條“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”明確規(guī)定了物權(quán)法定原則。我國物權(quán)法也不排除在部分問題上存在意思自治的空間，如我國物權(quán)法第八十條、第九十六條、第九十七條、第九十八條、第一百一十六條、第一百七十三條等，明確規(guī)定當(dāng)事人“有約定的，按照約定”或當(dāng)事人“另有約定的除外”。所以從這個角度來說涉外法律適用法第37、38條關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的意思自治是符

13、合我國物權(quán)規(guī)定的。其主要的問題應(yīng)該是沒有規(guī)定關(guān)于第三人利益的保護(hù)問題。當(dāng)事人所做的法律選擇不能對抗第三人，除非第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道當(dāng)事人所做的法律選擇。這樣也符合我國物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)區(qū)分原則。（3） 外國法內(nèi)容查明問題1. 涉外民事關(guān)系法律適用法第10 條規(guī)定: “涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。涉外民事關(guān)系法律適用法第10條將人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)并列為查明機(jī)構(gòu),這在國際私法立法史上并不多見。法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)在査明資格上不分伯仲，極易產(chǎn)

14、生歧義。在世界各國的立法體例中，行政機(jī)關(guān)通常不是外國法查明的責(zé)任主體，而是作為外國法査明的途徑之一，以咨詢機(jī)關(guān)的角色協(xié)助外國法的查明和解釋工作(如德國、秘魯、俄羅斯等國家)。事實上，在實踐中也很少有行政機(jī)關(guān)主動?xùn)嗣魍鈬ǖ陌咐?。在具體案件的適用過程中，極有可能出現(xiàn)人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)查明職責(zé)的重疊，特別是前兩者與行政機(jī)關(guān)在外國法查明方面的潛在沖突。涉外民事關(guān)系法律適用法第10條將法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)并列，可能會削弱法院的職責(zé)，導(dǎo)致查明主體模糊,最終將查明職責(zé)完全落在當(dāng)事人身上。所以我覺將行政機(jī)關(guān)放在輔助法院和仲裁機(jī)構(gòu)查明的位置上，是更合理的可以減少沖突。2. 外國法查明中還有一個問

15、題就是當(dāng)域外法無法查明時適用本國法的濫用。通過到北大法意裁判文書庫、最高人民法院中國裁判文書網(wǎng)和上海法院裁判文書庫的搜索發(fā)現(xiàn),截至2015年7月7日,共查到有17個案例援用了涉外民事關(guān)系法律適用法第10條。17個案例中雙方選擇適用域外法律的有14個,其中只有3個按照當(dāng)事人的選擇適用域外法。其余11個都以“外國法無法查明”為由適用中國法。在3個適用域外法的案例中有2個采用分割法,即一部分適用中國法,一部分適用域外法僅一個案例適用域外法。3個適用域外法的案件都是由當(dāng)事人提供的。17個案例中只有1個案例適用了司法解釋(一),并認(rèn)定其“查明不能”但也未能說明理由。從法理上說,當(dāng)域外法無法查明時,有駁回當(dāng)事人請求、適用內(nèi)國法、適用近似法、適用法理等多種處理方式。然而，縱觀各國立法和實踐，絕大多數(shù)國家包括我國都選擇了徑直適用本國法的做法。本質(zhì)上，立法的“歸鄉(xiāng)情結(jié)”是為了節(jié)省司法成本,提高司法效率,避免案件因為無法查明而陷人審結(jié)不