多元化糾紛解決機(jī)制中的行政調(diào)解研究

1、多元化糾紛解決機(jī)制中的行政調(diào)解研究論文提要：當(dāng)今中國(guó)社會(huì)糾紛不斷增多，并呈日益復(fù)雜之勢(shì)。司法訴訟難以承擔(dān)“社會(huì)控制”的重任，“能動(dòng)司法”充滿不確定性，人民調(diào)解有名無實(shí)，被寄予厚望的行政復(fù)議因制度性缺陷難以服眾，充滿中國(guó)特色的信訪制度也不是一個(gè)可持續(xù)的有效機(jī)制。由行政主體借助斡旋和調(diào)停等柔性手段、以定分止?fàn)帪榛灸繕?biāo)的“行政調(diào)解”應(yīng)當(dāng)發(fā)揮解決糾紛的重要作用。在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)管理中，我國(guó)的行政調(diào)解制度卻沒有發(fā)揮出應(yīng)有的作用，為適應(yīng)下中國(guó)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化、社會(huì)治理法治化的特點(diǎn)，應(yīng)重構(gòu)我國(guó)的行政調(diào)解制度。關(guān)鍵詞：行政調(diào)解 行政訴訟 ADR一、行政調(diào)解的概念及相關(guān)理論（一）行政調(diào)解的概念行政調(diào)解是指由國(guó)家行政組織

2、出面主持的，以國(guó)家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使?fàn)幾h雙方當(dāng)事人友好協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議，從而解決爭(zhēng)議的方法和活動(dòng)。 胡建淼：行政法學(xué)，法律出版社2003年版，第365頁。從實(shí)在法角度看,這種定義與有關(guān)法律規(guī)定基本吻合。現(xiàn)行設(shè)定行政調(diào)解的規(guī)范性法律文件，基本上都將行政調(diào)解主體限定在基層人民政府和相關(guān)職能部門，即行政機(jī)關(guān)。從行政調(diào)解的特征看，這種定義也揭示了行政調(diào)解的一些基本特征，如以自愿為原則，行政調(diào)解是一種訴訟外調(diào)解等。 朱最新：社會(huì)轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度，載行政法學(xué)研究，2006 年第2 期，第73頁。行政調(diào)解構(gòu)成了我國(guó)政府機(jī)關(guān)一項(xiàng)工作內(nèi)容，它對(duì)政府的領(lǐng)導(dǎo)、組織、

3、指揮、監(jiān)督等職能起了重要的作用。世界上不少國(guó)家把行政調(diào)解作為一種政府解決社會(huì)糾紛的手段而發(fā)揮其作用。例如，在日本關(guān)于結(jié)婚、繼承等許多調(diào)停案件均可適用行政調(diào)解。日本通過公害糾紛處理法在各級(jí)政府機(jī)構(gòu)設(shè)立了“公害怨情調(diào)停人員”，由他們對(duì)侵害公共利益的公害事件進(jìn)行行政調(diào)解。 日南博方著：行政法，楊建順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版。美國(guó)的聯(lián)邦侵權(quán)求償法把行政調(diào)解適用于行政賠償糾紛之中。我國(guó)曾經(jīng)在大量的制訂法中規(guī)定了行政性糾紛解決機(jī)制。到2006 年為止，我國(guó)設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式繁多，涉及行政調(diào)解的法律有近40 部，行政法規(guī)約60 部，行政規(guī)章約18 部，地方法規(guī)約70 部，地方規(guī)章約45

4、 部，另有大量的一般規(guī)范性文件?！坝嘘P(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以全部掌握，且內(nèi)部相互沖突難以避免，無法形成有機(jī)統(tǒng)一的行政調(diào)解規(guī)范體系，實(shí)踐中各種行政調(diào)解各自為戰(zhàn)，難以形成合力。” 朱最新：社會(huì)轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度，載行政法學(xué)研究，2006 年第2 期，第75頁。上世紀(jì)九十年代以后，行政性糾紛解決機(jī)制和行政調(diào)解整體逐步走向衰落，面臨著嚴(yán)重的困境：法律地位和職責(zé)不明，附帶性調(diào)解飽受詬病，乃至在行政復(fù)議和行政訴訟實(shí)踐中則不得不采用行政協(xié)調(diào)等含糊用語或撤訴等技術(shù)加以變通。 范愉：行政調(diào)解問題芻議，載廣東社會(huì)科學(xué)2008年第6期，第180頁。（二）建構(gòu)服務(wù)型政府行政調(diào)解的時(shí)代背景經(jīng)過

5、30年的改革開放，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)已漸入體制變革的深水區(qū)，政治和社會(huì)結(jié)構(gòu)亦進(jìn)入了更為關(guān)鍵、也更為艱難的攻堅(jiān)期。如何改革行政管理體制，如何建設(shè)與之相匹配的政府治理模式，已成為焦點(diǎn)問題。2005年溫家寶總理在政府工作報(bào)告中正式提出了建設(shè)“服務(wù)型政府”的目標(biāo)；中共“十八大”明確提出“要建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府”。建構(gòu)“服務(wù)型政府”，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展提供更好的公共服務(wù)，已成為執(zhí)政者必須加以解決的重大實(shí)踐課題。從行政法的視角看，就服務(wù)型政府的功能定位而言，首先，“服務(wù)”是指導(dǎo)公權(quán)力行使的法的一般原則，當(dāng)其他的行政理念如秩序價(jià)值與服務(wù)理念相沖突時(shí)，應(yīng)以后者為先。其次，在服務(wù)理念或原則的指引下，應(yīng)重構(gòu)

6、或者調(diào)整目前的行政法律體系。以民主協(xié)商和當(dāng)事人自愿為基礎(chǔ)的行政調(diào)解，具有糾紛解決、行政指導(dǎo)和政策形成的功能，體現(xiàn)了“當(dāng)事人自治為主，國(guó)家干預(yù)為輔”的原則，突出了“和為貴”的傳統(tǒng)觀念，契合現(xiàn)代行政的服務(wù)理念、合作理念和非強(qiáng)制理念。因此，構(gòu)建行政調(diào)解等行政非訴糾紛解決機(jī)制，是政府職能調(diào)整、行政模式轉(zhuǎn)換，以符合現(xiàn)代行政發(fā)展趨勢(shì)的必然要求。（三）和諧和契約精神行政調(diào)解的價(jià)值取向社會(huì)是否和諧的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非是看是否有糾紛存在，而在于能否借用特定的制度或途徑預(yù)防潛在的糾紛和解決現(xiàn)實(shí)的糾紛。行政調(diào)解的制度性優(yōu)勢(shì)在于其具有契合于和諧社會(huì)的多元價(jià)值取向。具體而言，表現(xiàn)在以下兩方面。1、契約精神“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)

7、，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。 英亨利·詹姆斯·梅因：古代法，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第97頁。眾所周知，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)即“契約經(jīng)濟(jì)”，這就要求政治與行政模式也要回應(yīng)這種變化了的經(jīng)濟(jì)體制。對(duì)契約精神的推崇意味著對(duì)合意雙方當(dāng)事人意思的尊重，意味著雙方當(dāng)事人的互惠與合作。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代契約又被注入了新的內(nèi)涵，成為了一種“社會(huì)過程”和“社會(huì)關(guān)系”，即“有關(guān)規(guī)劃未來交換過程的當(dāng)事人之間的各種關(guān)系”。 美 Lan·R·麥克尼爾：新社會(huì)契約論，雷喜寧、潘勤譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第4頁。當(dāng)事人在這個(gè)過程中具有相對(duì)固定的關(guān)系和地位，而雙方

8、的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就由這種地位和實(shí)體法律規(guī)范同時(shí)確定。契約理論的這種轉(zhuǎn)變充分說明了契約不但是市場(chǎng)交易的手段，而且可以深入到人類社會(huì)的一般結(jié)構(gòu)中去。我國(guó)傳統(tǒng)行政法理論和實(shí)踐由于受前蘇聯(lián)的影響以及國(guó)內(nèi)外多種因素的制約，曾一度漠視契約精神。隨著人們對(duì)契約理念認(rèn)識(shí)的深化，這種非強(qiáng)制的、合意式的行政方式將會(huì)在更廣泛的行政管理領(lǐng)域推行。雖然我們還不能說契約在我國(guó)法律生活中已占主導(dǎo)地位，但契約精神已毫無疑問地被引入到了行政法之中，行政主體與行政相對(duì)方的關(guān)系也因此而發(fā)生了深刻的變化，行政調(diào)解制度正是這一發(fā)展趨勢(shì)的產(chǎn)物。2、和諧價(jià)值建立和諧社會(huì)乃是古已有之、今又發(fā)展的美妙構(gòu)想，也是一個(gè)宏大復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程。在中國(guó)

9、古代“天人合一”哲學(xué)觀的影響下，形成了中國(guó)特有的追求和諧的政治理念。和諧乃是文化的最高價(jià)值，也是統(tǒng)治者的最高職責(zé)，一切文化的設(shè)計(jì)、觀念、行為、價(jià)值、體制均以此為核心。對(duì)于由多元利益主體共同構(gòu)成的現(xiàn)代社會(huì)而言，基于公民全方位參與的社會(huì)治理模式，正在日益發(fā)展成為獲得社會(huì)秩序的主導(dǎo)方式。社會(huì)治理的目標(biāo)是構(gòu)建和諧社會(huì)，即形成全體人民各盡其能、各得其所而又和諧相處的社會(huì)。在法律視野中，行政調(diào)解制度的建立，既能與幾千年來中國(guó)傳統(tǒng)文化相融合，又順應(yīng)了中國(guó)構(gòu)建和諧社會(huì)的發(fā)展目標(biāo)。在現(xiàn)代社會(huì)，行政法更注重非強(qiáng)制行政，更加強(qiáng)調(diào)行政主體與公民之間的服務(wù)與合作、信任與溝通，從而使行政權(quán)擺脫站在人權(quán)對(duì)立面的角色，實(shí)現(xiàn)政

10、府與公眾之間的和諧狀態(tài)。行政調(diào)解制度的運(yùn)用，將有助于糾紛當(dāng)事人特別是行政主體與行政相對(duì)人之間良好合作關(guān)系的建立。二、各種糾紛解決制度的比較分析綜觀當(dāng)下中國(guó)的社會(huì)治理實(shí)踐，司法權(quán)主導(dǎo)的“訴訟”制度和其他“非訴訟”制度都發(fā)揮了一定作用，但各種制度都有內(nèi)在固有、短期內(nèi)無法克服的制度性缺陷，致其均未能實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的制度預(yù)期。（一）差強(qiáng)人意的司法訴訟制度1、司法訴訟難以承擔(dān)“社會(huì)控制”之重訴諸司法的歷史發(fā)展過程，可借用由美國(guó)學(xué)者羅斯率先提出的“社會(huì)控制” 美愛德華·A·羅斯：社會(huì)控制，秦志勇、毛永政等譯，華夏出版社1989年版，第81至95頁。之概念來界定司法與社會(huì)最一般的功能聯(lián)系。法院

11、的職能是解決糾紛，然而，“現(xiàn)代法院的功能確實(shí)已經(jīng)從原先的解決糾紛日益轉(zhuǎn)向通過具體的糾紛解決而建立一套旨在影響當(dāng)下案件當(dāng)事人和其他人的未來行為的規(guī)則。大約也正是在這個(gè)意義上，法院才更可以說是提供公共產(chǎn)品的而不是私人產(chǎn)品的一個(gè)機(jī)構(gòu)”。 蘇力：農(nóng)村基層法院的糾紛解決與規(guī)則之治，載北大法律評(píng)論，第2卷第1輯，法律出版社1999年版，第80至81頁。據(jù)此，在案件審理過程中，通過法律的宣告和解釋為立法補(bǔ)充漏洞、制定細(xì)則，對(duì)法律進(jìn)行拾遺補(bǔ)缺即構(gòu)成法院的另一項(xiàng)重要職能。在當(dāng)下的中國(guó)，司法訴訟是多元化糾紛解決機(jī)制的重要（甚至是核心）部分，但面對(duì)當(dāng)下中國(guó)的“糾紛爆炸”所顯現(xiàn)出的卻是力不從心、疲于應(yīng)對(duì)的狀態(tài)。“能動(dòng)

12、司法”和“大調(diào)解”就是針對(duì)近年來中國(guó)社會(huì)糾紛劇增、涉法涉訴上訪人數(shù)增加以及案件執(zhí)行難等社會(huì)現(xiàn)象而高調(diào)提出的。 宋和：中央政法委有關(guān)負(fù)責(zé)人就關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)涉法涉訴信訪工作的意見答記者：“以維護(hù)群眾合法權(quán)益為根本出發(fā)點(diǎn)”，載長(zhǎng)安2009年第9期。 在傳統(tǒng)的中華文明中，倫理規(guī)范是社會(huì)控制的主要手段，當(dāng)下作為替代傳統(tǒng)社會(huì)控制手段主導(dǎo)形式的司法結(jié)構(gòu)并不完全具備社會(huì)控制的能力。“法院的實(shí)際能力相當(dāng)有限。夸張審判的作用，期待法院處理力所不及的事務(wù)，只能是徒生無益的訴訟而浪費(fèi)司法資源”。 方流芳：民事訴訟收費(fèi)考，載中國(guó)社會(huì)科學(xué)1999年第3期，第153頁。因此，讓一個(gè)長(zhǎng)期在“禮治”和“人治”環(huán)境中發(fā)育起

13、來的司法結(jié)構(gòu)立即承擔(dān)起社會(huì)控制結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型進(jìn)而解決社會(huì)糾紛、實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧的重任，實(shí)在是勉為其難。 蔡定劍：歷史與變革，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第344頁。2、能動(dòng)司法充滿不確定性的事業(yè)中國(guó)的司法改革已實(shí)施了近二十年并取得了不少進(jìn)步，但伴隨著“馬錫五審判方式” 其根本要義就是在司法權(quán)的主導(dǎo)下，借助于調(diào)解方式化解糾紛，構(gòu)建秩序。此種模式在極大地減輕當(dāng)事人訟累的同時(shí)，也拉近了國(guó)家與民眾之間的距離。和“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”原則在法院系統(tǒng)的歷史性復(fù)出，引發(fā)了關(guān)于司法改革方向問題的新一輪討論。這其中涉及到，司法究竟應(yīng)該是“被動(dòng)司法”還是“能動(dòng)司法”？ 能動(dòng)司法作為一種司法模式，體現(xiàn)了執(zhí)政者的政治智慧，

14、即以司法改革的手段達(dá)到“化解矛盾、解決糾紛、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定”的政治目標(biāo)，但這種表述可能會(huì)引發(fā)一些理論和實(shí)踐問題。在英美國(guó)家，能動(dòng)司法指的是法院或法官超越自己的依法辦事的制度角色，以司法的名義做出一些本該由立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)做出的帶有強(qiáng)烈政治性的司法決定，即使這種能動(dòng)是出于良好的用心。 可參看Richard A. Posner，The Federal Courts：Challenge and Reform，Harvard University Press，1996，p.318.轉(zhuǎn)引自蘇力：關(guān)于能動(dòng)司法與大調(diào)解，載中國(guó)法學(xué)2010年第1期，第15頁。中國(guó)目前所說的“能動(dòng)司法”顯然與此不同，它是指法官

15、在司法審查案件中“變通”甚至偏離既定成文法或先例的規(guī)定，以政治信仰或公共政策為指導(dǎo)，通過擴(kuò)大公民平等和自由權(quán)利范圍，維護(hù)公民的尊嚴(yán)和價(jià)值，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。由于政治體制的不同，中國(guó)的能動(dòng)司法并沒有招致“司法不安分，僭越立法和行政機(jī)關(guān)的權(quán)力”這樣的批判。但司法機(jī)關(guān)還是應(yīng)當(dāng)注意汲取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，否則真有可能引發(fā)一些重大社會(huì)問題，令司法和法官自身的權(quán)威受損。 蘇力：關(guān)于能動(dòng)司法與大調(diào)解，載中國(guó)法學(xué)2010年第1期，第15頁。司法能動(dòng)主義是一柄雙刃劍，在條件不成熟的情況下貿(mào)然行事，不但不會(huì)產(chǎn)生倡導(dǎo)者所期待的善果，反而會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的惡果：司法機(jī)關(guān)的中立性與公正性遭到損害；付出形式正義的代價(jià)，卻又不能收獲實(shí)質(zhì)正義的

16、果實(shí)；損害立法機(jī)關(guān)的權(quán)威，卻又讓公民權(quán)利淪為司法專制的犧牲品。 李桂林：司法能動(dòng)主義及其實(shí)行條件基于美國(guó)司法能動(dòng)主義的考察，載華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)2010年第1期，第97頁。3、法院調(diào)解被放大的司法功能我國(guó)經(jīng)過長(zhǎng)期的審判方式改革和司法體制改革，取得了一些階段性成果，如程序公正、當(dāng)事人自治、社會(huì)參與等基本司法原則得以確立，司法審判機(jī)制得以逐步走上正軌等。然而，筆者也注意到，與“馬錫五審判方式”一脈相承的法院調(diào)解，在充分運(yùn)用司法權(quán)威、實(shí)現(xiàn)調(diào)判結(jié)合，即均沾司法權(quán)自身優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，司法權(quán)的固有弊端也限制了該項(xiàng)制度的發(fā)揮：在“高調(diào)復(fù)興”、發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，也夾雜著諸如“和稀泥”式調(diào)解、壓迫式調(diào)解、封閉式調(diào)解

17、、“背靠背”調(diào)解、法外任意調(diào)解等諸多弊端的卷土重來。因此，我們必須正視和克服法院調(diào)解的下述局限性。（1）規(guī)范性不足。法院調(diào)解缺乏應(yīng)有的規(guī)范性，其運(yùn)作機(jī)制存在任意性和隨意性。（2）穩(wěn)定性不夠。調(diào)解在法院解決糾紛過程中的地位和作用始終處在動(dòng)態(tài)的波動(dòng)之中，常常因人、因時(shí)、因地而異。（3）理念性滯后。一是實(shí)質(zhì)主義，過分偏重于實(shí)體正義的追求，忽視了程序正義的作用；二是功利主義，以糾紛的暫時(shí)化解和形式解決為直接追求，對(duì)推動(dòng)法治秩序的有效形成沒有實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)。 湯維建：中國(guó)調(diào)解制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，載檢察日?qǐng)?bào)2009年7月20日，第3版。（二）不容樂觀的民間ADR以人民調(diào)解為例民間ADR “ADR”原指自20世紀(jì)逐

18、步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為普遍存在于世界各國(guó)社會(huì)治理實(shí)踐之中的非訴訟糾紛解決程序或機(jī)制的總稱。不同于由司法機(jī)構(gòu)或行政主體主持的公力救濟(jì)途徑，是由民間團(tuán)體、社會(huì)組織（或人士）主持的非訴糾紛解決機(jī)制。本文只就其中的一個(gè)主要類型人民調(diào)解制度進(jìn)行分析。1、亟待改觀的制度環(huán)境伴隨著“大調(diào)解”機(jī)制的構(gòu)建，人民調(diào)解制度重新受到了國(guó)家和社會(huì)前所未有的重視。就社會(huì)治理而言，人民調(diào)解的制度功能和現(xiàn)實(shí)意義無論如何強(qiáng)調(diào)都不為過。然而，人民調(diào)解從制度到實(shí)踐都存在很多缺陷。依然有不少地方和部門一如既往地輕視人民調(diào)解的制度功能，固執(zhí)地將人民調(diào)解看作可有可無的“軟性職能”，過分地倚重帶有強(qiáng)制色彩的司法制度

19、和行政強(qiáng)制等“硬性措施”。人民調(diào)解的相關(guān)工作難以擺上這些地方政府的重要議事日程，使得該地、該領(lǐng)域無法真正形成普遍關(guān)心、認(rèn)可和支持人民調(diào)解工作的社會(huì)氛圍，無法真正形成各類部門、機(jī)構(gòu)與人民調(diào)解組織之間共同參與、齊抓共管的工作格局。另外，政府對(duì)當(dāng)前人民調(diào)解工作的扶持力度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，經(jīng)費(fèi)支持和業(yè)務(wù)指導(dǎo)嚴(yán)重缺位。2、亟待強(qiáng)化的調(diào)解員隊(duì)伍建設(shè)中國(guó)現(xiàn)階段糾紛的特點(diǎn)，客觀上要求調(diào)解人員必須具有良好的身體素質(zhì)、文化基礎(chǔ)、法律知識(shí)與調(diào)解工作技能，人民調(diào)解制度的權(quán)威和糾紛解決效果也全系于此。但現(xiàn)實(shí)狀況卻是人民調(diào)解員隊(duì)伍總體上年齡偏大、素質(zhì)偏低，嚴(yán)重缺乏調(diào)解工作所必需的文化知識(shí)及創(chuàng)新精神。特別是村級(jí)調(diào)解員群體，不少人

20、還停留在傳統(tǒng)的“勸架員”水平上，法律知識(shí)貧乏、政策水平低，有些甚至連制作調(diào)解記錄和調(diào)解文書都有困難，工作力不從心。因此，調(diào)解員隊(duì)伍素質(zhì)不高，調(diào)解員文化程度偏低， 在全國(guó)494萬人民調(diào)解員中，高中以下文化程度的近200萬人，占總數(shù)的近40%。參見陳麗平：制定人民調(diào)解法正當(dāng)其時(shí)，載法制日?qǐng)?bào)2010年7月17日，第2版。年齡結(jié)構(gòu)不合理，成為目前制約人民調(diào)解員隊(duì)伍建設(shè)的主要瓶頸。更為嚴(yán)重的是，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民調(diào)解組織十分松散，力量單薄，無固定人員，且均是兼職，工作容易顧此失彼。調(diào)解員隊(duì)伍的更新替代機(jī)制未建立起來，無法吸收一些德才兼?zhèn)涞娜藛T進(jìn)入調(diào)解員隊(duì)伍。（三）現(xiàn)狀不佳的行政性糾紛解決機(jī)制在糾紛解決制度的選擇上

21、，“司法最終”并不意味著司法最優(yōu)。在當(dāng)代社會(huì)需求的催生下，行政性糾紛解決機(jī)制提供了一條區(qū)別于司法制度的公力救濟(jì)途徑，如行政申訴、行政復(fù)議、行政裁決、信訪以及行政調(diào)解等。 這些行政制度特別是行政復(fù)議制度，被許多學(xué)者直接稱之為為“準(zhǔn)訴訟制度”。參見蔡仕鵬：法社會(huì)學(xué)視野下的行政糾紛解決機(jī)制，載中國(guó)法學(xué)2006年第3期。但由于這些制度不能對(duì)行政權(quán)力擴(kuò)張形成有效約束，實(shí)際效果不佳。1、何去何從的行政裁決傳統(tǒng)理論認(rèn)為：“由法律授權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)特定的民事糾紛進(jìn)行裁決，是當(dāng)今世界許多國(guó)家普遍存在的一個(gè)事實(shí)，也是現(xiàn)代行政表現(xiàn)出的一個(gè)顯著特點(diǎn)。行政裁決的產(chǎn)生和發(fā)展適應(yīng)和滿足了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，是對(duì)國(guó)家職能分工的

22、調(diào)整和完善，也是歷史發(fā)展的一種趨勢(shì)?！?羅豪才著：行政法學(xué)，北京大學(xué)出版社2001年版，第219頁。但糾紛當(dāng)事人并不總是希望案件交由行政機(jī)關(guān)直接受理，行政機(jī)關(guān)也對(duì)于履行法定的裁決職能瞻前顧后。顯然，我國(guó)行政裁決的基本功能并未得到很好的發(fā)揮。行政裁決派生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，在我國(guó)較早出臺(tái)的土地管理法、森林法、專利法、商標(biāo)法中都設(shè)置了“行政先行處理”程序。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)家和社會(huì)日益分離，行政權(quán)逐漸退出了一些社會(huì)領(lǐng)域，社會(huì)及其成員的自主權(quán)利不斷豐富和完善。根據(jù)“私法自治”的原理，政府的最佳角色似乎是“調(diào)停者”而不是“決定者”。然而現(xiàn)在依然有不少法律規(guī)定了某些民事糾紛如果與行政管理職權(quán)密切相關(guān)，公

23、民不能直接提起民事訴訟，而必須經(jīng)過前置的行政裁決。 如中華人民共和國(guó)森林法第十七條規(guī)定，單位之間或個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)或者鄉(xiāng)級(jí)政府依法處理。當(dāng)事人如對(duì)政府的處理決定不服，可向法院起訴。但伴隨社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化，疑問也相伴而生：作為訴訟前置程序的行政裁決是否還有存在的必要？2、喧賓奪主的信訪制度作為一種具有中國(guó)特色的制度，信訪是指“公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級(jí)人民政府、縣級(jí)以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴請(qǐng)求，依法由有關(guān)行政機(jī)關(guān)處理的活動(dòng)?！?參見2005年月日起施行的信訪條例第二條之規(guī)定

24、。雖然域外也有與此相類似的制度，例如日本的“苦情處理”、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“行政訴愿”、瑞典等西方國(guó)家的“行政監(jiān)察專員（Ombudsman）”制度等。 有關(guān)信訪作為行政性非訴救濟(jì)機(jī)制及其與類似制度的論述，參見應(yīng)星：論作為行政相對(duì)人救濟(jì)手段的信訪；湛中樂、韓春暉：行政復(fù)議機(jī)制與西方機(jī)制作用比較研究，載周漢華主編：行政復(fù)議司法化：理論、實(shí)踐與改革，北京大學(xué)出版社2005年版。 從機(jī)制上來看，信訪機(jī)構(gòu)與本地的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是相通的，籍此，信訪機(jī)構(gòu)在一定意義上扮演著“超級(jí)法院”的角色，在較為極端的情形下甚至成為最終的糾紛解決機(jī)構(gòu)?！吧娣ㄐ旁L”證明法院只是“次級(jí)”或“初級(jí)”糾紛解決機(jī)構(gòu)，即法院的判決不是糾紛解

25、決的最終結(jié)果，當(dāng)事人通過信訪可以重新啟動(dòng)司法程序。因此，在理論上，只要當(dāng)事人對(duì)法院的判決不滿意，當(dāng)事人就有可能通過上訪啟動(dòng)并借助高于法院的權(quán)力來否定對(duì)自己不利的判決，法院判決在糾紛解決機(jī)制中的最終性被打破。 見周永坤：信訪潮與中國(guó)糾紛解決機(jī)制的路徑選擇，載暨南大學(xué)學(xué)報(bào)2006年第1期，第38頁。 這在一定程度上刺激了社會(huì)的信訪熱情。信訪使一些人獲得了非制度甚至是非法的利益，起碼使部分人通過上訪取得了在制度內(nèi)無法獲取的利益。因?yàn)樾旁L的產(chǎn)出往往是非制度性的、甚至是反制度的。 因?yàn)樾旁L制度是在社會(huì)糾紛解決制度之外設(shè)立的制度，它的運(yùn)作是以假定社會(huì)糾紛解決制度的不公正為預(yù)設(shè)的，它的解決是以否定社會(huì)糾紛解

26、決制度的結(jié)果為特點(diǎn)的。參見周永坤：信訪潮與中國(guó)糾紛解決機(jī)制的路徑選擇，載暨南大學(xué)學(xué)報(bào)2006年第1期，第39頁。3、高開低走的行政復(fù)議從糾紛解決功能的視角來看，行政復(fù)議制度應(yīng)發(fā)揮行政與司法兩方面的優(yōu)勢(shì)，既要發(fā)揮行政功能、克服司法審查的不足，又要吸納司法的特點(diǎn)、揚(yáng)棄純行政的缺陷。 孟鴻志、王歡：我國(guó)行政復(fù)議制度的功能定位與重構(gòu)，載法學(xué)論壇，2008年第3期，第46頁。但行政復(fù)議制度在實(shí)踐中未能實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)者的最初設(shè)想，呈現(xiàn)出了高開低走的態(tài)勢(shì)。受詬病最多的是復(fù)議主體缺乏獨(dú)立性。從行政復(fù)議法對(duì)復(fù)議主體的規(guī)定中能夠看出，復(fù)議主體或與行政行為實(shí)施者完全重合，或是與其關(guān)系極為緊密的主管機(jī)關(guān)，在如此違反“自

27、然公正原則”的設(shè)置之下，中立性自然難以保證，公正性就更難企及。目前，雖然各級(jí)政府往往將其直屬機(jī)構(gòu)法制辦，設(shè)置為相對(duì)獨(dú)立的復(fù)議機(jī)構(gòu)，但是法制辦很難真正地獲得“獨(dú)立”。行政復(fù)議處理決定的典型流程往往是“經(jīng)辦人分管副處長(zhǎng)處長(zhǎng)分管副主任主任分管副秘書長(zhǎng)秘書長(zhǎng)分管副市長(zhǎng)市長(zhǎng)”，走的是一條“公文運(yùn)作”的辦案路線。 周婉玲：我國(guó)行政復(fù)議組織與程序的改革，載法學(xué)研究2004年第2期，第152頁。行政復(fù)議已被簡(jiǎn)單地等同于行政管理活動(dòng)，過于強(qiáng)調(diào)行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，具體辦案人員并無獨(dú)立的判斷權(quán)。因而，處理決定權(quán)的“旁落”注定了法制辦的“依附性”特征。三、行政調(diào)解的比較優(yōu)勢(shì)行政調(diào)解的運(yùn)行機(jī)制及原理與司法制度以及其他糾紛解

28、決制度存在著明顯區(qū)別，尤其是在行政爭(zhēng)議解決中越來越多地采用協(xié)商和解與調(diào)解方式的當(dāng)代， 我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法明文禁止調(diào)解，但司法實(shí)踐中卻大量存在著所謂的“法官協(xié)調(diào)解決行政案件”的現(xiàn)象，實(shí)乃規(guī)避法律規(guī)定、進(jìn)而真正實(shí)施調(diào)解的“韜晦之策”。行政調(diào)解的功能和形式更具靈活性和多元化特點(diǎn)，被視為現(xiàn)代多元化糾紛解決機(jī)制的重要組成部分。其優(yōu)勢(shì)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（一）行政調(diào)解兼顧權(quán)威與合意不論是訴訟制度還是行政復(fù)議等準(zhǔn)訴訟制度，都難免使得糾紛當(dāng)事人在糾紛解決過程中處于對(duì)抗?fàn)顟B(tài)。特別是行政爭(zhēng)議一旦產(chǎn)生并進(jìn)入“競(jìng)技性”的（準(zhǔn)）訴訟程序中，行政相對(duì)人往往會(huì)秉持“破罐子破摔”的心理，誓與“官老爺們”抗?fàn)幍降?；而行政?/p>

29、體的強(qiáng)勢(shì)地位也往往導(dǎo)致其在不經(jīng)意間形成了“權(quán)威禁止被挑戰(zhàn)”的非常態(tài)心理。由此導(dǎo)致了當(dāng)事人之間不必要的情感對(duì)立，勢(shì)必給雙方都造成損失。尤其是對(duì)于相對(duì)弱勢(shì)的公民一方，往往是“贏了一場(chǎng)官司，輸了一世安寧”。而行政調(diào)解則通過行政主體與相對(duì)人的平等對(duì)話、溝通協(xié)商來解決其糾紛，使二者形成一種相互信賴、彼此合作的關(guān)系。從而不僅可以避免許多潛在的沖突或爭(zhēng)訟，而且可以改善行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系，使以往雙方一有糾紛即對(duì)簿公堂的對(duì)立狀態(tài)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楸舜撕献鳌⑾嗷バ刨嚨牧夹曰?dòng)關(guān)系。同時(shí)，行政調(diào)解制度的法律地位和糾紛解決功能均由立法或行政法規(guī)作了一般性的確立，調(diào)解主體具有資格專屬性和職權(quán)的法定性，調(diào)解本身具有權(quán)威性

30、和正當(dāng)性。 如中華人民共和國(guó)治安管理處罰法第九條規(guī)定：“對(duì)于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財(cái)物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機(jī)關(guān)可以調(diào)解處理”。再如中華人民共和國(guó)治安管理道路交通安全法第七十四條規(guī)定：“對(duì)交通事故損害賠償?shù)臓?zhēng)議，當(dāng)事人可以請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)交通管理部門調(diào)解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟”。（二）行政調(diào)解具有效益優(yōu)勢(shì)行政調(diào)解被設(shè)定為政府及其他諸多行政主體的特定職能，不需經(jīng)過復(fù)雜的程序，具有高效、及時(shí)、直接、經(jīng)濟(jì)等效益優(yōu)勢(shì)。作為由公共財(cái)政支持的公共資源，原則上對(duì)當(dāng)事人免費(fèi)，不僅可以極大地減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，而且可以有效替代司法訴訟，整體降低社會(huì)治理和糾紛解決的公共成本，并產(chǎn)

31、生較大的社會(huì)效益。當(dāng)代社會(huì)公私法域的交融往往使得行政爭(zhēng)議與民事糾紛（甚至刑事案件）也相互交錯(cuò)，一起糾紛有時(shí)會(huì)涉及多種錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系。如當(dāng)事人在針對(duì)行政爭(zhēng)議提出訴求時(shí)，會(huì)同時(shí)追究行政主體過失責(zé)任所導(dǎo)致的民事侵權(quán)賠償，也可能質(zhì)疑行政主體處理民事糾紛的權(quán)限及“不作為”的合法性與正當(dāng)性。如果采用常規(guī)性的司法程序，往往不得不提起若干關(guān)聯(lián)訴訟。 相關(guān)典型案例及學(xué)理分析，參見王貴松主編行政與民事爭(zhēng)議交織的難題焦作房產(chǎn)糾紛案的反思與展開，法律出版社2005年版。例如，醫(yī)療事故糾紛通常會(huì)涉及醫(yī)療事故鑒定、醫(yī)療管理責(zé)任、民事賠償責(zé)任或補(bǔ)償?shù)葐栴}。行政調(diào)解制度通過多種方法，特別是注重調(diào)解與協(xié)商，可以更好地衡平個(gè)

32、案公正與普遍正義以及實(shí)質(zhì)與程序公正之間的關(guān)系。 范愉：行政調(diào)解問題芻議，載廣東社會(huì)科學(xué)2008年第6期，第178頁。（三）行政調(diào)解具有專門性和專家優(yōu)勢(shì)行政調(diào)解制度通常由特定領(lǐng)域的行政主管機(jī)構(gòu)參與糾紛解決，具有專門性和針對(duì)性，處理糾紛的人員往往具有相關(guān)資質(zhì)，兼有專業(yè)知識(shí)和糾紛解決經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，還能動(dòng)員社會(huì)力量組成專家委員會(huì)或?qū)０刚{(diào)查處理機(jī)構(gòu)，在處理復(fù)雜疑難案件或新型案件中，可以綜合考量技術(shù)問題、專門法律問題和政策性問題，以及公共利益、市場(chǎng)、公民權(quán)利和個(gè)案的特殊情況，以提出合理的解決方案。 范愉：行政調(diào)解問題芻議，載廣東社會(huì)科學(xué)2008年第6期，第175頁。國(guó)外相關(guān)國(guó)家的立法實(shí)踐，往往要求行政調(diào)解人員具備與其處理爭(zhēng)議相關(guān)的必備經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)。在美國(guó)，聯(lián)邦調(diào)停調(diào)解局要求新入職的行政調(diào)解人員具備