歐盟的公司資本制度變革(1)

1、歐盟的公司資本制度變革關(guān)鍵詞： 歐盟/公司確定資本制度/償付能力測(cè)試/債權(quán)人保護(hù)內(nèi)容提要： 基于公司確定資本制度對(duì)公司設(shè)立運(yùn)作的不利影響，以及歐盟公司會(huì)計(jì)準(zhǔn)則改變等諸多原因，歐盟一方面不斷通過(guò)立法軟化公司確定資本制度，另一方面積極尋求其他制度安排，以期在不遠(yuǎn)的將來(lái)將其取而代之。借鑒歐盟立法經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)應(yīng)分析新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、特別是公允價(jià)值原則的引入對(duì)公司確定資本制度的沖擊，增強(qiáng)公司資本與公司凈資產(chǎn)的對(duì)應(yīng)程度，軟化資本確定規(guī)則。公司確定資本制度起源于歐洲，迄今已有一百多年的歷史。然而，近年來(lái)，基于公司確定資本制度對(duì)公司設(shè)立運(yùn)作的不利影響，以及歐盟公司會(huì)計(jì)準(zhǔn)則改變等諸多原因，歐盟一方面不斷通過(guò)立法軟化公司

2、確定資本制度，減少對(duì)公司設(shè)立運(yùn)作的不必要的限制和負(fù)擔(dān)；另一方面積極尋求其他制度措施，以期在不降低公司債權(quán)人和股東利益保護(hù)的情況下將其取而代之。歐盟公司確定資本制度的軟化和替代，大致可分為兩個(gè)層面：歐盟層面和成員國(guó)層面。在歐盟層面，它主要是針對(duì)股份有限公司，在成員國(guó)層面則主要是著眼于有限責(zé)任公司。由于歐盟及其成員國(guó)很早就通過(guò)立法，允許公司章程或股東大會(huì)授權(quán)董事會(huì)在一定數(shù)額和期限范圍內(nèi)自行決定增加公司資本，即所謂的授權(quán)資本制度，我國(guó)目前關(guān)于法定資本制度、授權(quán)資本制度和折中資本制度選擇的激烈爭(zhēng)論，在歐盟并不存在。一、歐盟層面的制度經(jīng)驗(yàn)為實(shí)現(xiàn)資本自由流動(dòng)和防止成員國(guó)股份有限公司法律之間可能出現(xiàn)的朝底競(jìng)

3、爭(zhēng)，1976 年公司資本指令對(duì)成員國(guó)股份有限公司設(shè)立、資本維持和變更及相關(guān)保障措施等進(jìn)行了統(tǒng)一或最低限度的強(qiáng)制性規(guī)定。20 世紀(jì)90 年代，歐盟還計(jì)劃將公司資本指令強(qiáng)制性地?cái)U(kuò)大適用于成員國(guó)的有限責(zé)任公司；而如今，公司資本指令的合理性卻在歐盟日益受到質(zhì)疑，尤其是來(lái)自原本就不看好公司確定資本制度的英國(guó)。1在由歐盟委員會(huì)1998 年發(fā)起的第四階段內(nèi)部市場(chǎng)法律簡(jiǎn)化活動(dòng)中，公司法律工作小組于1999 年提出報(bào)告，建議簡(jiǎn)化公司資本指令，即有條件地免除非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的專(zhuān)家評(píng)估審查義務(wù)，引入真正意義上的無(wú)面額股，放寬公司獲取自身股份條件，有條件地允許公司資助他人獲取自身股份，以及放寬公司限制或排除股東優(yōu)先認(rèn)股

4、權(quán)等。2歐盟委員會(huì)于2001 年召集組建的公司法高級(jí)專(zhuān)家組在其歐洲公司法律框架現(xiàn)代化報(bào)告中，還建議從長(zhǎng)期發(fā)展的角度考慮，廢除公司確定資本制度在歐盟層面上的強(qiáng)制性，利用美國(guó)大多數(shù)州和新西蘭采用的公司償付能力測(cè)試替代公司資本維持規(guī)則，以防止公司不當(dāng)向股東分配財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公司債權(quán)人利益。3以公司法高級(jí)專(zhuān)家組的報(bào)告為基礎(chǔ)，委員會(huì)于2003 年制定歐盟公司法律現(xiàn)代化和公司治理完善行動(dòng)計(jì)劃。4在該行動(dòng)計(jì)劃中，歐盟委員會(huì)提出：作為短期立法目標(biāo)，應(yīng)立即簡(jiǎn)化公司資本指令，在不降低公司債權(quán)人和股東利益保護(hù)的前提下實(shí)質(zhì)性地提高歐盟企業(yè)效益和競(jìng)爭(zhēng)能力；作為中長(zhǎng)期立法目標(biāo)，應(yīng)在2006 年至2008 年商討在適當(dāng)保護(hù)債權(quán)

5、人和股東利益的前提下，通過(guò)其他制度措施將公司資本維持制度取而代之的可行性，并根據(jù)商討結(jié)果，考慮從2009 年開(kāi)始相關(guān)的立法準(zhǔn)備。歐盟公司確定資本制度的軟化和替代，除了歸因于其對(duì)公司設(shè)立運(yùn)作不利影響和對(duì)公司債權(quán)人保護(hù)作用有限外，主要還有如下原因：第一，立法目標(biāo)改變。世界經(jīng)濟(jì)的激烈競(jìng)爭(zhēng)、歐盟的不斷東擴(kuò)、經(jīng)濟(jì)的高度一體化和企業(yè)的深度跨國(guó)經(jīng)營(yíng)等，促使歐盟將促進(jìn)持續(xù)而強(qiáng)勁的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、創(chuàng)造新工作崗位、提高公司效益和競(jìng)爭(zhēng)能力作為公司立法的首要目標(biāo)。5基于此，公司立法首先應(yīng)該為公司競(jìng)爭(zhēng)提供一個(gè)寬松的法律環(huán)境，其應(yīng)具有相當(dāng)?shù)撵`活性，能夠有效滿(mǎn)足公司實(shí)際需要和降低公司經(jīng)營(yíng)成本以及提高公司市場(chǎng)反應(yīng)靈敏性。公司債權(quán)人

6、和股東利益保護(hù)不應(yīng)該再像過(guò)去那樣在公司立法上享有絕對(duì)的優(yōu)先地位。第二，立法策略改變?，F(xiàn)今，越來(lái)越多的人抱怨歐盟公司法律龐大而繁瑣，單一而僵化。為此，歐盟逐漸改變立法策略，放棄原有的公司法律完全一體化追求，尊重成員國(guó)立法主權(quán)，只尋求成員國(guó)公司法律相互承認(rèn)和最低限度上的協(xié)調(diào)，認(rèn)可其相互之間的差異和競(jìng)爭(zhēng)。此外，21 世紀(jì)初在歐美出現(xiàn)的公司丑聞為歐盟資本市場(chǎng)法律發(fā)展提供了巨大動(dòng)力。歐盟資本市場(chǎng)法律更多受到了英美法律、特別是其信息立法模式的影響。第三，公司會(huì)計(jì)準(zhǔn)則改變。2002 年，歐盟立法要求成員國(guó)的上市公司從2005 年開(kāi)始依照國(guó)際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則制作合并會(huì)計(jì)報(bào)告，并授權(quán)成員國(guó)立法允許或強(qiáng)制要求其他公司

7、類(lèi)型以國(guó)際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則為依據(jù)，制作單獨(dú)或合并會(huì)計(jì)報(bào)告。德國(guó)立法者在將其轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法時(shí)明確表示，以國(guó)際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則為依據(jù)制作的公司會(huì)計(jì)報(bào)告不能作為公司利潤(rùn)分配的依據(jù)。6因?yàn)?，與原來(lái)的同公司確定資本制度相配套的以歷史成本為計(jì)量基礎(chǔ)、強(qiáng)調(diào)謹(jǐn)慎原則和公司利潤(rùn)真實(shí)實(shí)現(xiàn)的傳統(tǒng)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則不同，以公允價(jià)值為計(jì)量基礎(chǔ)、部分情況下允許公司計(jì)提未實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)的國(guó)際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則一般會(huì)增大公司利潤(rùn)數(shù)額，縮小公司資本對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的束縛范圍。國(guó)際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則在會(huì)計(jì)制作上賦予公司大量自由裁量和選擇權(quán)利，也極有可能成為公司操控利潤(rùn)、非法向股東分配財(cái)產(chǎn)的工具?；谶@一原因，歐盟在要求或授權(quán)公司依照國(guó)際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則制作合并或單獨(dú)會(huì)計(jì)報(bào)告時(shí)

8、，并沒(méi)有一概赦免依照傳統(tǒng)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制作會(huì)計(jì)報(bào)告并以此作為公司利潤(rùn)分配的依據(jù)。但這樣一來(lái)，歐盟公司需要依據(jù)不同會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制作多份會(huì)計(jì)報(bào)告。為解決這一問(wèn)題，不少人建議廢除傳統(tǒng)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則及其相配套的公司確定資本制度，完全采用國(guó)際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則，借助償付能力測(cè)試防止公司不當(dāng)向股東分配財(cái)產(chǎn)。7依照上述短期立法計(jì)劃，歐盟于2006 年對(duì)公司資本指令進(jìn)行了修改。修改主要圍繞以下層面展開(kāi)：第一，為避免不必要的專(zhuān)家評(píng)估審查，授權(quán)成員國(guó)在下列情形下豁免非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的專(zhuān)家評(píng)估審查義務(wù)： （1） 出資物為有價(jià)證券和金融產(chǎn)品，且其出資價(jià)值是依據(jù)實(shí)際繳付前足夠期限內(nèi)平均交易價(jià)格確定的； （2） 出資物為其他非貨幣財(cái)產(chǎn)，且其出資

9、價(jià)值是依據(jù)實(shí)際繳付前6 個(gè)月內(nèi)由獨(dú)立專(zhuān)家評(píng)估確認(rèn)結(jié)果確定的。（3） 出資物為其他非貨幣財(cái)產(chǎn)，且其出資價(jià)值是根據(jù)依法審計(jì)的會(huì)計(jì)報(bào)告確認(rèn)價(jià)值確定的。第二，為便于公司對(duì)其股價(jià)變動(dòng)及時(shí)作出反應(yīng)，授權(quán)成員國(guó)立法允許公司利用其自由支配的財(cái)產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)自身股份，刪除原有的公司購(gòu)買(mǎi)自身股份不得超過(guò)公司資本10 %的規(guī)定，并同時(shí)將股東大會(huì)授權(quán)董事會(huì)購(gòu)買(mǎi)公司股份的最長(zhǎng)期限從原來(lái)的18 個(gè)月提高到5 年。第三，為便于公司靈活改變股份結(jié)構(gòu)，授權(quán)成員國(guó)允許公司在其自由支配的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)資助他人購(gòu)買(mǎi)自身股份?？傮w上講，2006 年公司資本指令改革是成功的，獲得了廣泛的積極評(píng)價(jià)。但在此之前為不少專(zhuān)家學(xué)者倡導(dǎo)的其他公司資本措施簡(jiǎn)化建

10、議，如引入真正意義上的無(wú)面額股、放寬公司限制或排除股東優(yōu)先認(rèn)股權(quán)以及授權(quán)控股股東強(qiáng)制購(gòu)買(mǎi)少數(shù)股東股份和少數(shù)股東要求控股股東購(gòu)買(mǎi)其股份等，并未寫(xiě)入公司資本指令。與上述歐盟公司確定資本制度的短期改革不同，對(duì)其中長(zhǎng)期改革方向，歐盟存有激烈爭(zhēng)論。公司法高級(jí)專(zhuān)家組認(rèn)為，公司確定資本制度運(yùn)作成本高昂、缺乏靈活性，而公司償付能力測(cè)試則不但可滿(mǎn)足公司靈活向股東返還富余資產(chǎn)需要，而且能夠更好地保護(hù)公司債權(quán)人利益。因?yàn)?，通過(guò)資產(chǎn)負(fù)債平衡測(cè)試和清償?shù)狡趥鶆?wù)能力測(cè)試，可確保公司在向股東分配財(cái)產(chǎn)后不但資產(chǎn)大于負(fù)債，而且能夠在一定期限，如1 年內(nèi)清償?shù)狡趥鶆?wù)。如果董事制作和簽署公司償付能力測(cè)試報(bào)告存在過(guò)錯(cuò)，如事后證明其不

11、真實(shí)，應(yīng)承擔(dān)賠償損失等法律責(zé)任。此外，還可以以英國(guó)的不當(dāng)交易為樣本，在歐盟層面上確立董事的公司破產(chǎn)拖延責(zé)任，作為公司債權(quán)人保護(hù)的兜底措施，即如果董事，包括影子董事，在知道或可以預(yù)見(jiàn)公司不能清償債務(wù)的情況下繼續(xù)經(jīng)營(yíng)公司，應(yīng)賠償公司債權(quán)人因此而遭受的損失，并面臨任職資格限制等行政、刑事懲罰。8受英國(guó)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)委托的英國(guó)公司法專(zhuān)家組9和受荷蘭司法部委托的格羅寧根大學(xué)10分別于2004 年和2005 年公開(kāi)研究報(bào)告，同樣懷疑公司確定資本制度的合理性，主張廢除其在歐盟層面上的強(qiáng)制性，引入公司償付能力測(cè)試和公司破產(chǎn)拖延責(zé)任。但英國(guó)公司法專(zhuān)家組拒絕將以公司年度會(huì)計(jì)報(bào)告為基礎(chǔ)的資不抵債作為禁止公司向股東分

12、配財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。理由是，公司年度會(huì)計(jì)報(bào)告以歷史數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，不能正確反映公司未來(lái)現(xiàn)金流動(dòng)情況。2006 年，德國(guó)公司法專(zhuān)家組公開(kāi)研究報(bào)告，以公司確定資本制度具有的公司債權(quán)人、股東利益保護(hù)功能等為由，反對(duì)廢除公司確定資本制度在歐盟層面上的強(qiáng)制性。德國(guó)公司法專(zhuān)家組還尤其反對(duì)英國(guó)公司法專(zhuān)家組建議的僅以公司清償?shù)狡趥鶆?wù)能力測(cè)試作為公司向股東分配財(cái)產(chǎn)的限制條件。理由是，這將可能導(dǎo)致公司將維持資本所需的財(cái)產(chǎn)分配給股東。11廢除公司確定資本制度在歐盟層面上的強(qiáng)制性，總體上講，還有待時(shí)日。2004 年創(chuàng)設(shè)的歐洲股份有限公司也采用公司確定資本制度并有12 萬(wàn)歐元的法定資本最低限額。歐盟現(xiàn)今計(jì)劃創(chuàng)設(shè)的歐洲私人公司

13、也仍將采用公司確定資本制度并有1 萬(wàn)歐元的法定資本最低限額。但對(duì)于公司通過(guò)利潤(rùn)分配等形式不當(dāng)向股東分配財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題，歐洲私人公司擬選擇中間路線(xiàn)，即公司原則上只有在其凈資產(chǎn)大于公司資本的情況下才得向股東分配財(cái)產(chǎn)，除非董事聲明，他確信公司在向股東分配財(cái)產(chǎn)后的1 年內(nèi)仍有能力清償?shù)狡趥鶆?wù)。如果公司事后不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，他愿意對(duì)涉及到的公司債權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。12二、成員國(guó)層面的制度經(jīng)驗(yàn)自1999 年來(lái)，歐盟法院在丹麥布賴(lài)德夫婦案13和荷蘭假外國(guó)公司案14等案中，判決要求成員國(guó)根據(jù)歐共體條約第43 條和第48 條規(guī)定，承認(rèn)那些依據(jù)其他成員國(guó)法律設(shè)立的公司享有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力，即使該類(lèi)公司全部

14、或主要在其國(guó)內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)；并禁止成員國(guó)要求這類(lèi)公司在其國(guó)內(nèi)登記時(shí)滿(mǎn)足其國(guó)內(nèi)公司須滿(mǎn)足的法定條件，如法定資本最低限額。歐盟法院的上述判決為成員國(guó)公司法律，特別是有限責(zé)任公司法律競(jìng)爭(zhēng)打開(kāi)了大門(mén)。其競(jìng)爭(zhēng)重點(diǎn)在總體上是有限責(zé)任公司設(shè)立和運(yùn)作的簡(jiǎn)化以及股東自治范圍的擴(kuò)大，而在公司資本制度方面則主要體現(xiàn)在法定資本最低限額的降低或廢除以及公司資本措施限制的放寬。德國(guó)、法國(guó)和英國(guó)作為歐盟成員國(guó)中的大國(guó)和公司法強(qiáng)國(guó)，其公司確定資本制度的軟化具有相當(dāng)大的說(shuō)明力和普遍的代表性。在德國(guó)，越來(lái)越多的人懷疑公司確定資本制度的合理性，指責(zé)其制度僵化，運(yùn)作成本高昂且保護(hù)公司債權(quán)人的作用有限。15盡管德國(guó)立法者和絕大多數(shù)

15、專(zhuān)家學(xué)者反對(duì)將其完全廢除，但主張對(duì)其適當(dāng)簡(jiǎn)化。16德國(guó)公司確定資本制度的軟化主要表現(xiàn)如下：第一，法定資本最低限額不斷降低。為應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)中大量出現(xiàn)的虛假股份有限公司，德國(guó)1923 年立法要求500 萬(wàn)馬克的最低注冊(cè)資本。自此以后，即使不考慮貨幣貶值，德國(guó)股份有限公司法定資本最低限額也一再被降低，直至今天的5 萬(wàn)歐元。盡管德國(guó)1892 年創(chuàng)設(shè)有限責(zé)任公司時(shí)就規(guī)定有2 萬(wàn)馬克的最低資本限額并還于1980 年在數(shù)額上將其提高，但現(xiàn)今的2 萬(wàn)5 千歐元已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能與當(dāng)時(shí)的2 萬(wàn)馬克相比。第二，1994 年，立法規(guī)定，只要公司是以貨幣增加出資且增資不超過(guò)公司資本10 % ，以及新股發(fā)行價(jià)格不實(shí)質(zhì)性低于股市價(jià)格

16、，公司排除股東優(yōu)先認(rèn)股權(quán)就是被允許的。同年，將早在1931 年就適用于股份有限公司的簡(jiǎn)便減資形式擴(kuò)大適用于有限責(zé)任公司。第三，1998 年，立法允許股東大會(huì)在一個(gè)期限不超過(guò)18 個(gè)月、數(shù)額不超過(guò)公司資本10 %的范圍內(nèi)授權(quán)董事會(huì)購(gòu)買(mǎi)公司股份。同年，兩次立法限制替代公司資本的股東借款主體范圍，即將持有公司資本10 %以下的非業(yè)務(wù)執(zhí)行股東和因公司整頓才獲取公司股份的公司債權(quán)人排除在外。第四，2000 年，立法將需要股東大會(huì)同意、專(zhuān)家評(píng)估審查以及登記公示的所謂補(bǔ)充設(shè)立，即公司在登記設(shè)立后2 年內(nèi)簽訂合同購(gòu)買(mǎi)超過(guò)其資本10 %的設(shè)備或財(cái)產(chǎn)，限定在出讓人為公司設(shè)立人和持有公司資本10 %以上股份的股東范

17、圍內(nèi)。第五，為應(yīng)對(duì)英國(guó)私人公司競(jìng)爭(zhēng)，德國(guó)現(xiàn)今有限責(zé)任公司法改革擬進(jìn)一步軟化公司確定資本制度：17（1） 將有限責(zé)任公司法定資本最低限額降低到1 萬(wàn)歐元，并同時(shí)創(chuàng)設(shè)沒(méi)有法定資本最低限額的特別有限責(zé)任公司，即所謂的有限責(zé)任企業(yè)主公司。作為豁免法定資本最低限額的補(bǔ)償，有限責(zé)任企業(yè)主公司股東應(yīng)在公司設(shè)立時(shí)全額、現(xiàn)金履行出資義務(wù)，并且公司須提取年度盈余的25 %作為只得用于公司增資的法定公積金。（2） 有條件地承認(rèn)隱性實(shí)物出資具有現(xiàn)金出資義務(wù)履行功效，即股東證明實(shí)物出資價(jià)值到達(dá)其對(duì)應(yīng)的現(xiàn)金出資金額，否則須對(duì)其差額承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。（3） 軟化公司資本維持規(guī)則，即明確規(guī)定，如果公司向股東提供的信貸性給付與其對(duì)

18、股東因此而享有的返還請(qǐng)求權(quán)在經(jīng)濟(jì)意義上是等值的，法律基于公司資本維持規(guī)則而禁止公司向股東返還出資的規(guī)定就不適用。（4） 拋棄替代公司資本的股東借款概念，以適用所有公司類(lèi)型的方式在破產(chǎn)法中統(tǒng)一規(guī)定，股東向公司提供借款或其他類(lèi)似經(jīng)濟(jì)幫助而產(chǎn)生的債權(quán)在公司破產(chǎn)時(shí)為次級(jí)債權(quán)，公司在其破產(chǎn)申請(qǐng)前1 年內(nèi)清償股東這類(lèi)債權(quán)的，可予以撤銷(xiāo)，但持股低于公司資本10 %的非業(yè)務(wù)執(zhí)行股東和因公司整頓才獲取公司股份的公司債權(quán)人除外。此外，德國(guó)還擬廢除一人公司股東須對(duì)其剩余出資義務(wù)提供擔(dān)保的規(guī)定，并限制登記法院對(duì)股東出資的審查范圍。法國(guó)雖然理論上認(rèn)同公司資本具有公司債權(quán)人利益擔(dān)保功能、股東權(quán)利分配功能和公司經(jīng)營(yíng)融資功能

19、，但越來(lái)越多的專(zhuān)家學(xué)者懷疑其實(shí)際效果。18在法律層面上，法國(guó)公司確定資本制度的軟化主要表現(xiàn)如下：第一，例外允許公司采用可變資本，即公司章程規(guī)定兩個(gè)確定數(shù)額作為公司資本的上下限。在此范圍內(nèi)，公司可重復(fù)性地通過(guò)新股東加入或股東退出等方式增減資本，而無(wú)須遵守相關(guān)的程序或形式規(guī)定，如變更公司章程和公告公司債權(quán)人?？勺冑Y本只適用于有限責(zé)任公司和簡(jiǎn)便股份有限公司，并且下限資本數(shù)額不得低于上限資本數(shù)額的10 %.第二，1998年，立法放寬股份有限公司購(gòu)買(mǎi)自身股份條件，即規(guī)定，除了因?yàn)闇p資或向員工提供公司股份外，股份有限公司原則上可在24 個(gè)月內(nèi)動(dòng)用其自由支配的財(cái)產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)不超過(guò)公司資本10 %的股份。股東大會(huì)可

20、授權(quán)董事會(huì)購(gòu)買(mǎi)公司股份，但期限不得超過(guò)18 個(gè)月。第三，2001 年，立法簡(jiǎn)化有限責(zé)任公司股東出資繳付方式，允許股東現(xiàn)金出資分期繳付并擴(kuò)大產(chǎn)業(yè)出資范圍。根據(jù)新規(guī)定，對(duì)于現(xiàn)金出資，有限責(zé)任公司股東只須立即繳付其認(rèn)繳額度的五分之一，其余部分在公司設(shè)立后5 年內(nèi)繳付。有限責(zé)任公司章程可規(guī)定股東用勞動(dòng)、服務(wù)、手藝或秘密技術(shù)等出資，條件是不計(jì)入公司資本。第四，2003 年，廢除有限責(zé)任公司的7500 歐元的法定資本最低限額。法國(guó)的這一立法舉措多少讓人意外。因?yàn)樵诖酥?，法?guó)還一直抱怨有限責(zé)任公司資本不足并打算大幅度提高其法定資本最低限額。19法國(guó)立法者給出的立法理由如下： （1） 一定的最低資本繳付要求

21、不必要地為難了公司設(shè)立； （2） 最低資本要求的較小數(shù)額很難有效保護(hù)公司債權(quán)人利益； （3） 適當(dāng)?shù)墓举Y本不能由國(guó)家以適用所有公司的方式統(tǒng)一加以規(guī)定，而應(yīng)由股東根據(jù)具體情況確定； （4） 要求公司設(shè)立人繳付一定的最低資本并不能避免法律交往遭受不嚴(yán)肅參與者的侵害。20第五，2004年，法國(guó)對(duì)公司增資制度進(jìn)行深度改革。其結(jié)果是，法國(guó)公司資本制度逐漸向授權(quán)資本制度方向發(fā)展。根據(jù)新規(guī)定，臨時(shí)股東大會(huì)不但可授權(quán)董事會(huì)立即或未來(lái)增加公司資本，而且還可將股東大會(huì)的公司增資決定權(quán)力在一定條件下向其轉(zhuǎn)移。同年，法國(guó)立法允許較大規(guī)模的有限責(zé)任公司發(fā)行債券和股份有限公司發(fā)行可購(gòu)回股份。英國(guó)雖也基于公司債權(quán)人利益強(qiáng)

22、調(diào)公司資本保護(hù)，但其公司確定資本制度遠(yuǎn)不如德國(guó)和法國(guó)那么嚴(yán)格。近年來(lái)，公司確定資本制度的合理性在英國(guó)也日益受到質(zhì)疑。21但由于公司資本指令強(qiáng)制要求成員國(guó)股份有限公司采用公司確定資本制度，英國(guó)不可能單方面廢除或?qū)嵸|(zhì)性簡(jiǎn)化公司確定資本制度，如引入真正意義上的無(wú)面額股，即使是針對(duì)私人公司。因?yàn)椋@不但會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)定的復(fù)雜，而且會(huì)增大私人公司和公開(kāi)公司相互轉(zhuǎn)化的難度。為此，英國(guó)積極支持廢除公司確定資本制度在歐盟層面上的強(qiáng)制性。英國(guó)公司確定資本制度的軟化主要是針對(duì)私人公司，具體如下：第一，私人公司沒(méi)有法定資本最低限額。現(xiàn)實(shí)中，70 %至80 %的私人公司資本只有100 英鎊或者更少，如一兩個(gè)英鎊。其結(jié)果

23、是，私人公司資本的主要功能是股東權(quán)利分配。公司經(jīng)營(yíng)所需財(cái)產(chǎn)大多依賴(lài)于股東或他人提供信貸。第二，私人公司資本繳付規(guī)則寬松。（1） 股東沒(méi)有法定義務(wù)在確定期限或數(shù)額范圍內(nèi)繳付出資。（2） 股東出資可以是貨幣，也可以是任何具有貨幣價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，包括秘密技術(shù)和商譽(yù)。（3） 非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的專(zhuān)家評(píng)估審查義務(wù)只適用于公開(kāi)公司。私人公司由其董事負(fù)責(zé)合理評(píng)估非貨幣財(cái)產(chǎn)出資價(jià)值。只是在特別例外的情況下，英國(guó)法院才介入非貨幣財(cái)產(chǎn)出資價(jià)值審查，如董事不道德、惡意欺騙或有事實(shí)表明沒(méi)有一個(gè)理性的人會(huì)相信出資物價(jià)值能與其出資價(jià)值相對(duì)應(yīng)。（4） 股東對(duì)其他股東出資缺額不承擔(dān)填補(bǔ)責(zé)任。第三，英國(guó)既沒(méi)有要求私人公司，也沒(méi)有要求公

24、開(kāi)公司提取一定數(shù)額的法定盈余公積金。對(duì)于公司凈資產(chǎn)小于公司資本一半以上情形，英國(guó)只要求公開(kāi)公司召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)。臨時(shí)股東大會(huì)是否采取或采取何種措施消除這一不利局面，英國(guó)對(duì)其不加規(guī)定，這點(diǎn)與法國(guó)不同。第四，以?xún)?yōu)先考慮小型公司等為立法目標(biāo)的英國(guó)2006 年公司法改革還進(jìn)一步軟化公司確定資本制度。其主要內(nèi)容有： （1） 不再?gòu)?qiáng)制要求公司在章程中規(guī)定授權(quán)資本。理由是授權(quán)資本與公司實(shí)際發(fā)行資本無(wú)關(guān)且容易使人誤解。（2） 廢除私人公司不得資助他人購(gòu)買(mǎi)自身股份的規(guī)定。理由是該規(guī)定不但增加公司成本，而且還將那些無(wú)害的交易行為禁止在內(nèi)。（3） 允許私人公司在其減資時(shí)通過(guò)公司償付能力聲明替代現(xiàn)行的法院許可。公司償

25、付能力聲明是指聲明每個(gè)董事都有這樣的看法，著眼于聲明時(shí)的情形，公司不存在不能清償債務(wù)的事由，并還都認(rèn)為，公司能在聲明作出后的下一個(gè)會(huì)計(jì)年度內(nèi)清償?shù)狡趥鶆?wù)。三、歐盟公司資本制度變革對(duì)我國(guó)的啟示他山之石，可以攻玉。本文對(duì)于域外公司確定資本制度變革的譯與梳理，并不著眼于研究者的智識(shí)需求，而毋寧是為轉(zhuǎn)型中國(guó)語(yǔ)境下公司資本制度的演化提供必要的參照系。從霍姆斯意義上的實(shí)用主義進(jìn)路切入，22歐盟公司資本確定制度的軟化與替代可以使我國(guó)獲得以下啟示。第一，研究公司確定資本制度替代。歐盟積極尋求其他制度措施，以期在不降低公司債權(quán)人保護(hù)的情況下取代公司確定資本制度，這不僅歸因于其對(duì)公司設(shè)立運(yùn)作的不利影響，更歸因于其

26、公司債權(quán)人保護(hù)作用有限。法定資本最低限額的不斷減少以及現(xiàn)代公司經(jīng)營(yíng)方式的改變，如舉債經(jīng)營(yíng)、租賃經(jīng)營(yíng)等不但直接導(dǎo)致公司資本充足率不斷降低，而且大大弱化了公司資本對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的束縛以及以此為基礎(chǔ)的公司債權(quán)人保護(hù)?，F(xiàn)實(shí)中大量存在的公司破產(chǎn)和公司債權(quán)人最終的一無(wú)所得可印證這一點(diǎn)。為此，可從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的角度考慮放棄公司確定資本制度及其隱含的事先防范立法思想，通過(guò)償付能力測(cè)試防止公司以利潤(rùn)分配、股份回購(gòu)、減資等名義不當(dāng)向股東分配財(cái)產(chǎn)，集中精力管制公司破產(chǎn)時(shí)董事、股東的不當(dāng)行為，并同時(shí)附之以公司債權(quán)人事先通過(guò)合同進(jìn)行自保以及國(guó)家通過(guò)義務(wù)保險(xiǎn)等方式，保護(hù)沒(méi)有能力進(jìn)行自保的公司債權(quán)人，如職工、消費(fèi)者和侵權(quán)債權(quán)人等。

27、但在討論公司確定資本制度替代時(shí)，務(wù)必考慮公司整體信用是否因此而有所降低。公司作為一個(gè)法律創(chuàng)設(shè)的人參與市場(chǎng)交易，一個(gè)重要的前提就是公司在整體上具有一定的信用。如果公司在交易時(shí)總是被要求一手交錢(qián)、一手交貨，或者對(duì)他人提供的所有信貸給予股東保證或?qū)嵨飺?dān)保，不但會(huì)增加社會(huì)總體交易成本，而且還會(huì)嚴(yán)重傷及股東有限責(zé)任保護(hù)具有的社會(huì)功能。另外，其結(jié)果也極為不公正，因?yàn)楣蓶|有限責(zé)任保護(hù)在事實(shí)上只對(duì)那些沒(méi)有能力或沒(méi)有機(jī)會(huì)要求現(xiàn)金現(xiàn)貨交易或提供保證擔(dān)保的公司債權(quán)人適用。公司信用不僅包括公司資產(chǎn)充實(shí)，更包括公司行為誠(chéng)實(shí)不欺。通過(guò)強(qiáng)化董事、股東在公司破產(chǎn)時(shí)的法律責(zé)任來(lái)確保公司行為誠(chéng)實(shí)合法，不僅符合權(quán)責(zé)統(tǒng)一的思想，而且

28、可提高公司整體信用。第二，探討新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，特別是公允價(jià)值原則的引入對(duì)公司確定資本制度的沖擊及其對(duì)策。中國(guó)2006 年會(huì)計(jì)制度改革的核心是向國(guó)際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則靠攏，引入公允價(jià)值原則。這一會(huì)計(jì)制度變革強(qiáng)烈沖擊公司確定資本制度，特別是公司資本對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的束縛及以此為基礎(chǔ)的公司債權(quán)人保護(hù)。美國(guó)原有的公司確定資本制度在保護(hù)公司債權(quán)人利益方面之所以不能發(fā)揮應(yīng)有的功能，以致招致最后的全部或?qū)嵸|(zhì)性廢除，除了因?yàn)槊绹?guó)各州間公司法律的朝底競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致其千瘡百孔外，另外一個(gè)重要的原因就是，美國(guó)沒(méi)有像歐盟和中國(guó)那樣強(qiáng)制要求公司采用以保護(hù)公司債權(quán)人利益為核心的傳統(tǒng)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則。其結(jié)果是，美國(guó)公司可較為輕易地通過(guò)操控公司利潤(rùn)來(lái)突破

29、公司資本對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的束縛。為了防止公司不當(dāng)向股東分配財(cái)產(chǎn)，美國(guó)不得不求助于最后的底線(xiàn)，即公司財(cái)產(chǎn)分配不得導(dǎo)致公司破產(chǎn)，包括資不抵債和不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。23如何協(xié)調(diào)公司確定資本制度和國(guó)際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則，同歐盟一樣，是中國(guó)亟需解決的問(wèn)題之一。德國(guó)公司法專(zhuān)家組所主張的在允許公司采用國(guó)際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則制作會(huì)計(jì)報(bào)告并以此為依據(jù)分配公司利潤(rùn)的情況下，附帶要求公司進(jìn)行償付能力測(cè)試，確保公司在向股東分配財(cái)產(chǎn)后24 個(gè)月內(nèi)具有清償能力的建議值得考慮。24第三，正確認(rèn)識(shí)法定資本最低限額的制度功能。要求股東繳付最低限額的公司資本，不但可以防止股東倉(cāng)促設(shè)立公司，而且可以強(qiáng)制股東參與公司風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，防止其將公司風(fēng)險(xiǎn)完全轉(zhuǎn)移給

30、債權(quán)人，引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。此外，公司確定資本制度雖可獨(dú)立于法定資本最低限額而存在，但后者對(duì)前者功能的發(fā)揮具有不可低估的影響。像英國(guó)私人公司那樣，以一個(gè)象征性資本，如一兩個(gè)英鎊為基礎(chǔ)建立起來(lái)的公司確定資本制度對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)必然有限。為此，在保留公司確定資本制度的情況下不宜廢除法定資本最低限額或?qū)⑵溥^(guò)分降低。第四，增強(qiáng)公司資本與公司凈資產(chǎn)的對(duì)應(yīng)程度。公司資本是否與公司凈資產(chǎn)相對(duì)應(yīng)，直接影響到它是否能夠反映公司財(cái)產(chǎn)能力。在公司設(shè)立時(shí)，由于有公司資本真實(shí)繳付規(guī)則的存在，公司資本大體上能夠表示公司擁有不低于其數(shù)額的凈資產(chǎn)。但當(dāng)公司凈資產(chǎn)因?yàn)樘潛p而大幅度小于公司資本時(shí)，由于中國(guó)沒(méi)有強(qiáng)制要求公司在一定期限內(nèi)

31、將其消除，中國(guó)公司資本在公司設(shè)立后就不再能夠可靠地反映公司財(cái)產(chǎn)情況。為此，可考慮像法國(guó)和意大利等國(guó)家那樣，在公司凈資產(chǎn)小于公司資本一半以上或低于法定資本最低限額的情況下，強(qiáng)制要求公司在將其消除、解散公司或轉(zhuǎn)變公司類(lèi)型等之間作出選擇。這樣不但可以防止虧損嚴(yán)重的公司繼續(xù)參與交易，威脅交易安全和公司債權(quán)人利益，而且還可以增強(qiáng)公司債權(quán)人和潛在交易對(duì)象對(duì)公司資本的信賴(lài)，迫使股東為獲取更多更好的交易機(jī)會(huì)而向公司提供適當(dāng)?shù)馁Y本。第五，軟化公司確定資本制度。公司確定資本制度備受指責(zé)的最主要原因在于其對(duì)公司設(shè)立運(yùn)作限制過(guò)多，影響公司在國(guó)內(nèi)、國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)能力。盡管中國(guó)公司法律還沒(méi)有面臨歐盟成員國(guó)和美國(guó)各州公司

32、法律那樣的朝底競(jìng)爭(zhēng)，廢除公司確定資本制度中不必要、不恰當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性規(guī)定，減少公司設(shè)立運(yùn)作的負(fù)擔(dān)和約束仍是中國(guó)公司確定資本制度的改革重點(diǎn)。歐盟簡(jiǎn)化公司資本繳付規(guī)則、放寬非貨幣財(cái)產(chǎn)出資范圍、拓寬公司融資渠道以及增強(qiáng)公司資本增減變動(dòng)靈活性等值得學(xué)習(xí)。在軟化公司確定資本制度時(shí)，可考慮區(qū)別對(duì)待股份有限公司和有限責(zé)任公司。例如，允許有限責(zé)任公司股東用秘密技術(shù)、商譽(yù)或未來(lái)的勞動(dòng)和服務(wù)等出資，但以其對(duì)出資價(jià)值提供擔(dān)?；蛄x務(wù)履行完畢之前不得將其出資計(jì)入公司資本等為條件。最后，正確認(rèn)識(shí)公司確定資本制度功能。公司確定資本制度的核心是為公司債權(quán)人利益束縛公司財(cái)產(chǎn)，防止公司不當(dāng)向股東分配財(cái)產(chǎn)，而不是阻止公司虧損破產(chǎn)以及公

33、司債權(quán)人因此而遭受損失。公司破產(chǎn)時(shí)的債權(quán)人保護(hù)，特別是董事、股東有限責(zé)任隱含的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和道德風(fēng)險(xiǎn)，還須主要依賴(lài)于董事、股東法律責(zé)任的追究，公司債權(quán)人自保以及國(guó)家通過(guò)義務(wù)保險(xiǎn)等方式保護(hù)沒(méi)有能力進(jìn)行自保的公司債權(quán)人。當(dāng)前，可考慮適當(dāng)強(qiáng)化董事、股東在公司破產(chǎn)時(shí)的法律責(zé)任，特別是應(yīng)該要求其在公司破產(chǎn)或破產(chǎn)不可避免時(shí)為公司債權(quán)人利益盡早啟動(dòng)公司破產(chǎn)重整程序。（來(lái)源：中國(guó)民商法律網(wǎng)）注釋?zhuān)? Jonathan Rickford ， Reforming Capital ， Provisional Report of the Interdisciplinary Group on Capital Mainten

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39、資本最低限額，布賴(lài)德夫婦在英國(guó)設(shè)立一家私人公司，并擬以其分公司的名義在丹麥登記營(yíng)業(yè)。丹麥公司登記機(jī)構(gòu)拒絕其申請(qǐng)，理由是該公司在英國(guó)沒(méi)有開(kāi)展任何業(yè)務(wù)。歐盟法院裁定，丹麥須遵守歐共體條約第43 條和第48 條的規(guī)定，根據(jù)遷徙自由原則承認(rèn)這家在丹麥營(yíng)業(yè)而在英國(guó)注冊(cè)的公司擁有相應(yīng)的法律地位，即使其與英國(guó)沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。14 Urt . v. 30. 09. 2003 - Rs. C - 167/ 01 ， EuGH Slg. 2003 I - 10155. 案情和判決要旨：荷蘭以保護(hù)公司債權(quán)人利益為由，立法要求在荷蘭經(jīng)營(yíng)的假外國(guó)公司除了履行相應(yīng)的信息公開(kāi)義務(wù)外，還應(yīng)像荷蘭有限責(zé)任公司那樣有不低于1 萬(wàn)8 千歐元的注