淺談未經(jīng)招標的建設(shè)工程項目合同的效力

1、淺談未經(jīng)招標的建設(shè)工程項目合同的效力 20xx年1月，吉斯達商務(wù)港（南通）有限公司（“吉斯達公司”）向四家施工企業(yè)發(fā)出了招標邀請，四家公司同月向吉斯達公司發(fā)作出投標。同期，y市招投標辦公室接受吉斯達公司的委托，對投標的四家單位的標書及文件進行評標，1月29日評議得出結(jié)論為：四家公司中的x省南通六建建設(shè)集團有限公司標底折扣率為89.125%，為評標第一名。評標后，吉斯達公司并未當場定標，嗣后也未在四單位中確定中標者。 同年2月9日，吉斯達公司卻向這四家企業(yè)之外的另一家施工單位中國第二十冶金建設(shè)公司發(fā)出了“中標通知書”，并于于2月15日簽訂了承包合同。合同商定：承包方式為包工包料施工總承包；承包范

2、圍為a、b、c、d、e館及附屬設(shè)施；合同價款暫定為3000萬人民幣，決算審定價為最終價；合同簽訂后5日內(nèi)，發(fā)包方支付給承包方合同價款10%，計300萬元，等等。2月27日，吉斯達公司向冶金公司預(yù)付了300萬元的工程款，冶金公司向吉斯達公司出具了收款條。雙方確定該合同關(guān)系時，吉斯達公司并未辦理該項工程立項審批等手續(xù)。 3月18日吉斯達公司取得“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”，3月28日南通經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)經(jīng)濟貿(mào)易局批復(fù)該項工程的初步設(shè)計方案，11月取得y市發(fā)展計劃委員會的項目核準通知，12月13日取得y市國土資源局頒發(fā)的工程土地使用權(quán)證，但至今尚未取得建筑規(guī)劃許可證。由于上述證照手續(xù)是在20xx年底前才辦妥

3、，故雙方商定的“d、e館20xx年5月底完工，地面6月10日前完成。完工后45天內(nèi)竣工。a、b、c館在d、e館完工前間續(xù)開工”的合同條款并未能夠履行。20xx年11月19日，吉斯達公司向冶金公司發(fā)出解除合同的通知，稱：“現(xiàn)因原鋼結(jié)構(gòu)工程已全部改為鋼筋砼結(jié)構(gòu)；x省20xx年定額已停止執(zhí)行，這樣按原合同已無法執(zhí)行。 鑒此，通知貴公司從20xx年7月30日起正式終止施工總承包合同，請貴公司退回工程預(yù)付款，撤出工地，對履行期間在工地上的實際損失我公司將賜予合理的賠付。變更后的吉斯達（南通）工程歡迎貴公司參與投標，在同等條件下貴公司將優(yōu)先中標?！痹撏ㄖl(fā)出后，冶金公司未予理涉，為此，吉斯達公司訴至法院。

4、 原告吉斯達公司認為，本案合同確立前，被告未參與工程的招投標，其取得“中標通知書”直接違反了招標投標法的規(guī)定，故中標無效，由此訂立的承包合同也無效。原告知請法院確認原、被告間的承包合同無效，并懇求被告退還預(yù)付款。 被告冶金公司辯稱：原告為外商獨資公司，本工程項目不屬于招標投標法及國務(wù)院批準發(fā)布的工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定規(guī)定不許強制進行招投標的項目，故即使被告不是通過招投標取得中標書，但原告選定被告并簽約，合同仍舊有效。 法院裁判： y市中級人民法院經(jīng)審判認為，依據(jù)中華人民共和國招標投標法第三條及2000年國務(wù)院批準、國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定第2條、第

5、3條、第4條、第5條、第6條、第7條的規(guī)定，原告所建設(shè)的工程建設(shè)項目不屬于國家法律和法規(guī)規(guī)定的必需進行招標的范圍。 因此中華人民共和國招標投標法在本案中不適用。又依據(jù)合同法的規(guī)定，原、被告間訂立的合同屬于效力待定狀態(tài)，屬于合同是否成立、何時成立生效之范疇，原告以此作為合同無效的理由也不成立，法院不予支持。 綜上所述，原、被告簽訂的合同不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效合同，基于此要求被告返還300萬元的工程預(yù)付款的懇求，法院礙難支持。依照中華人民共和國合同法第四十四條、第五十二 條之規(guī)定，判決駁回原告關(guān)于“確認原、被告簽訂的總承包合同無效；判令被告返還原告預(yù)付的工程款300萬元人民幣”的訴訟懇求。本案案

6、件受理費25010元、其他訴訟費400元、訴訟保全費15520元、實際保全執(zhí)行費8800元，合計49730元，由原告負擔(dān)。 爭論：什么樣的工程可不進行招標，什么是合同效力待定？ 律師評析： 本案的爭議焦點是原、被告之間的承包合同是否有效，其中涉及到兩個法律問題：本案是否適用招標投標法，即所涉工程項目是否需要招標，如未招標是否影響合同效力；原、被告間簽訂的合同效力畢竟如何界定。 強制投標及范圍。強制招標，是指法律規(guī)定的某些類型的選購項目，達到一定的數(shù)額規(guī)模的，必需通過招標進行，否則選購單位要擔(dān)當法律責(zé)任。法律強制招標范圍的重點是工程建設(shè)項目，而且是項目管理的全過程，包括勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、設(shè)

7、備材料等貨物選購。強制招標的項目明確界定有三項：項目性質(zhì)類一項，即大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系到社會公共利益、公眾安全的項目；資金來源類兩項：一是全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目，二是使用國際組織或者外國政府貸款、救濟資金的項目。依據(jù)本條款，強制招標的詳細范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定，報國務(wù)院批準。 “法律或者國務(wù)院對必需進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。依據(jù)此條規(guī)定及工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定（簡稱規(guī)定）授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府依據(jù)實際狀況，可以規(guī)定本地區(qū)必需進行招標的詳細范圍和規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必需進行招

8、標的范圍。 x省人民政府于20xx年4月發(fā)布了關(guān)于修改x省建設(shè)工程招投標管理方法的打算規(guī)定，工程項目在50萬元以上必需招標；建設(shè)部于20xx年5月發(fā)布的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施的工程施工招投標管理方法，規(guī)定施工新單項合同結(jié)算價在200萬元人民幣以上或項目總投資在3000萬元人民幣以上的必需進行招標等。依據(jù)上述規(guī)定方法，本案的工程項目好像應(yīng)屬強制招投標范圍，被告的中標過程則系違法操作，因此中標無效，雙方訂立的承包合同也無效。 但是，部門性規(guī)章和地方性規(guī)章不能夠作為判定中標有效與否及合同效力的法律依據(jù)，且這些部門和地方性規(guī)章其實并沒有轉(zhuǎn)變上述規(guī)定所列的“必需進行招標”的詳細范圍，仍是在根據(jù)該詳細范圍

9、執(zhí)行的前提下，僅就“規(guī)模標準”進行調(diào)整。 因此，在國家法律法規(guī)對招標的詳細范圍予以調(diào)整前，目前工程建設(shè)項目招標范圍仍屬有效規(guī)范。部門規(guī)章和地方性法規(guī)應(yīng)屬地方政府和有關(guān)部門在國家有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上對招標市場進行行業(yè)管理的規(guī)范，此類規(guī)定并不能否定或抵觸上位法的規(guī)定。本案中所涉建筑工程，無論是從項目性質(zhì)、還是從資金來源上看，不屬于國家必需進行強制招標的范圍。 因此，吉斯達公司自行采取招標活動，卻又在投標單位之外另行確定“中標者”并與之簽訂合同的行為，雖然有違誠信及違反行業(yè)規(guī)定，但并未違反招標投標法，也未違反合同法有關(guān)合同無效的強制性規(guī)定及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第

10、1條第3項之規(guī)定，因此中標活動有效，雙方訂立的承包合同亦有效。 如何區(qū)分合同無效與合同效力待定。本案所涉工程項目未完全取得有關(guān)有權(quán)部門頒發(fā)的證照，必定影響合同的效力屬無效還是效力待定，所以有必要對合同無效與合同效力待定作出區(qū)分。 合同無效指當事人之間已達成的協(xié)議或者已經(jīng)完成的交易不發(fā)生預(yù)期的法律效果，或者約 定的條款不能發(fā)生法律上的約束力。依據(jù)合同法第52條，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法的目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 效力待定合同，是

11、指已成立的合同，因不符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，其效力是否發(fā)生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。只有經(jīng)過有權(quán)人的追認，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當事人預(yù)期的法律效力；有權(quán)人在一定期間內(nèi)不予追認，合同歸于無效。由于這類合同在有權(quán)人追認以前處于有效抑或無效不確定的狀態(tài)，因而稱為效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。 最高人民法院20xx年10月26日公布的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第5條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人懇求根據(jù)無效合同處理的，不予支持。承包人超越資質(zhì)等級許可的范圍承攬建設(shè)工程的行為，違反了建筑法的強行性規(guī)定，依照合同法和民法通則的規(guī)定，應(yīng)當評價為無效民事行為。 但最高法院在作出解釋時，汲取了理論界關(guān)于合同效力補正的理論。因而，對于超越資質(zhì)等級承攬工程的承包人，只要在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，就可以理解為合同違反建筑法禁止性規(guī)定的情形已經(jīng)消逝，可以認定有效。本條規(guī)定對建設(shè)工程施工合同效力的認定標準是建立在合同效力補正理論和實踐中建設(shè)行政主管部門對建筑企業(yè)的資質(zhì)實行動態(tài)管理的基礎(chǔ)之上。所謂“合同效力補正”原則，是指由于行政責(zé)任和合同效力并非同一概念，雖然違反了相應(yīng)強制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并未指明違反該規(guī)定對當事人民事行為效力影響的合同，并非不能