效力性規(guī)范(導致合同無效)和取締性或管理性規(guī)范

1、效力性規(guī)范(導致合同無效)和取締性或管理性規(guī)范效力性標準和管理性標準我們認為，在現(xiàn)行法律框架下對強迫性規(guī)定作進一步的類型化劃分，對于妥當處理違背法律、行政法規(guī)強迫性規(guī)定的合同的效力不但必要而且必需。將強迫性規(guī)定進一步細分為取締性或管理性標準和效力性標準，并認為只有違背效力性規(guī)定的合同才是無效合同，這種做法不僅可以使無效合同的數(shù)量大大削減，對愛護債權人利益也極為有利，而且較好地維護了交易平安，避開交易秩序混亂。二對強迫性規(guī)定作進一步細化說明的司法理論根底本司法說明的規(guī)定反映了我國司法實務界對法律標準類型的認識不斷深化，對法律、行政法規(guī)強迫性規(guī)定作用的地位有了精確和清楚的界定。事實上，在司法說明以

2、及最高人民法院的公報案例中，最高人民法院針對一些典型狀況已經不斷適時出臺相應的政策和文件來校正和統(tǒng)一對強迫性規(guī)定的法律適用的理解。比方關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律假設干問題的說明中，第2條與第4條針對房地產管理法對登記備案制度的要求作了限制說明，認為登記備案手續(xù)不影響預售合同效力，就是針對特定事項的強迫性規(guī)定所作的統(tǒng)一說明。此外，由于理論中以違背強迫性規(guī)定為由向法院申請宣告合同無效的案件中，簽訂合同后反悔的當事人占很大比例，這其中多數(shù)是因為合同所涉標的大幅升值所致，假如合同的簽訂出于雙方意思自治，而法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定又沒有規(guī)定違背的后果是無效的，在維持合同效力并不損害公共利益

3、的前提下，倘仍舊使合同無效，將會慫恿一種不老實的交易環(huán)境，損害了交易主體的合理期盼，制約著市場主體的交易愿望，不利于市場交易秩序的穩(wěn)定與平安。2001年最高人民法院公報第4期登載的“于庫存訴董成斌、董成珍房屋買賣糾紛案，就是類似案件。該案涉及劃撥土地上的房屋產權轉讓問題，法院認為轉讓方以各種理由表示反悔，有悖老實信譽原那么，有損交易平安，合同應為有效。這也說明了最高人民法院對于類似案件的處理看法。五、效力性強迫性規(guī)定的識別標準要精確界定效力性強迫性規(guī)定并不簡潔。強迫性規(guī)定本身規(guī)定了違法行為的效力的當然可以很簡單地對其作出區(qū)分，即如果強迫性規(guī)定制止或限制的是行為內容和程序，并且明確規(guī)定了違背該規(guī)

4、定的行為無效，那么這樣的強迫性規(guī)定當然為效力性強迫性規(guī)定。但有些時候，強迫性規(guī)定并沒有規(guī)定行為的效力，此時就難以將其與管理性規(guī)定、指導性規(guī)定或取締性規(guī)定相區(qū)分。對于效力性強迫性規(guī)定的區(qū)分準那么，王利明教授提出了三分法：第一，法律、法規(guī)規(guī)定違背該規(guī)定，將導致合同無效或不成立的，為當然的效力性規(guī)定；其次，法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定違背該規(guī)定，將導致合同無效或不成立，但違背該規(guī)定假設使合同連續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應屬效力性規(guī)定；第三，法律、法規(guī)沒有規(guī)定違背該規(guī)定，將導致合同無效或不成立，違背該規(guī)定假設使合同連續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬于取締性規(guī)定。這

5、從正面答復了什么是效力性強迫性規(guī)定，對于區(qū)分效力性強迫性規(guī)定不無好處，但由于推斷國家利益和社會公共利益也缺乏明確的標準，固在適用上也有肯定的不確定性。還有學者提出，從強迫性規(guī)定所針對的對象來看，其可以分為三類。第一類制止性規(guī)定制止的是某一類型的合同行為，當事人不得為該合同行為，只要相應的合同行為發(fā)生就會損害國家利益或者社會公共利益。其次類制止性規(guī)定制止的是市場準人的主體、時間和地點問題，它與合同行為無關，相應的合同行為本身依舊為法律所允許。第三類制止性規(guī)定制止的是合同的履行行為，合同本身依舊有效，不能履行所要擔當?shù)氖沁`約責任。上述三類中，第一類就是效力性的強迫性規(guī)定，而后兩類那么為學者所稱的管

6、理性規(guī)定。我們認為，此種觀點有失偏頗。即便對主體資格作出限制的禁制性規(guī)定，假如其目的是旨在愛護一些特殊重要的公共利益，比方有關保險業(yè)、金融業(yè)的主體資格限制是為了維護金融秩序的平安，違背相關規(guī)定從事保險業(yè)或吸儲的應當認定無效。當然，有些主體資格限制的規(guī)定的確只是針對特定主體的管理行為，無礙公共利益，那么應當認定為其不屬于效力性強迫規(guī)定。比方，公務員法第53條對于公務員經商的限制，就是一種對主體得以從事的法律行為的限制，它并不影響相應法律行為的效力，只是導致對相應行為人的紀律懲罰。再比方不符合市場主體資格的可以補正，而制止履行的假設已實際履行那么在不違背合同法52條其他規(guī)定的條件不使其無效，比方，

7、對已建成并實際驗收交付的建筑，無資質的建筑承包人得根據(jù)合同主見權利。我們認為，對于如何識別效力性強迫性規(guī)定，應當實行正反兩個標準。在確定性識別上，首先的推斷標準是該強迫性規(guī)定是否明確規(guī)定了違背的后果是合同無效，假如規(guī)定了違背的后果是導致合同無效，該規(guī)定屬于效力性強迫性規(guī)定。其次，法律、行政法規(guī)雖然沒有規(guī)定違背將導致合同無效的，但違背該規(guī)定如使合同連續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的，也應當認定該規(guī)定是效力性強迫性規(guī)定。在否認性識別上，應當明確法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定僅關系當事人利益的，法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定僅是為了行政管理或紀律管理需要的一般都不屬于效力性強迫性規(guī)定。詳細而言，對于否認

8、性識別應當從以下兩個方面考慮。首先，我們可以從強迫性規(guī)定的立法目的進展推斷，倘其目的是為了實現(xiàn)管理的需要而設置，并非針對行為內容本身，那么可認為并不屬于效力性強迫性規(guī)定，比方，關于商業(yè)銀行資產負債比例的商業(yè)銀行法第39條，即屬于管理性的強迫標準，它表達了中國人民銀行更有效地強化對商業(yè)銀行的審慎監(jiān)管，商業(yè)銀行所進展的民事活動如違背該條規(guī)定，人民銀行應根據(jù)商業(yè)銀行法的規(guī)定進展懲罰，但不影響其從事民事活動的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力。再比方，城市房地產管理法第54條有關租賃合同應簽訂書面合同的規(guī)定以及租賃合同需備案的規(guī)定，又比方，證券法第79條有關投資者持有一個上市公司已發(fā)行股份的5

9、應當公告，且公告期內不得買賣的規(guī)定等。其次，也可從強迫性規(guī)定的調整對象來推斷該規(guī)定是否效力性強迫性規(guī)定。一般而言，效力性強迫性規(guī)定針對的都是行為內容，而管理性強迫性標準許多時候單純限制的是主體的行為資格。比方，公司法第12條有關公司經營范圍的規(guī)定；企業(yè)破產法第24條有關管理人資格的規(guī)定；城市房地產管理法第58條有關房地產中介需獲得營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定；公務員法第53條對公務員制止從事營利性活動的限制，并不阻礙其違背資格限制簽訂的合同的效力。當然，上述兩個方面的推斷不能以偏概全，還要結合合同無效的其他因素考慮。比方，保險法和證券法有關保險業(yè)與證券業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，雖然調整的對象是主體資格，但其立法目的并不僅僅是管理需要，更涉及公共利益和市場秩序，因此，應認為是效力性強迫性規(guī)定，而不能簡潔地看作是管理性強迫性規(guī)定?！鞠嚓P法律法規(guī)】中華人民共和國合同法第五十二條有以下情形之一的，合同無效：一一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；二惡意串通，損害國家、集體