第十三章涉外合同之債法律適用的基本制度

1、第十三章涉外合同之債法律適用的基本制度第十三章涉外合同之債法律適用的根本制度本章的重點內(nèi)容是：合同法律適用的理論和歷史進展、確定合同準據(jù)法的根本原那么以及我國關于涉外合同法律適用的規(guī)定。合同法律適用的理論和歷史進展。合同是當事人之間設定、變更和終止肯定權利義務關系的協(xié)議，是最主要的債的發(fā)生形式。在國際私法的進展歷程中，產(chǎn)生了如下調(diào)整涉外合同關系的學說和理論：“客觀標記說、“主觀說、“最親密聯(lián)絡說、“特征履行說、“合同主體法說等等。這些理論和學說的形成和進展，大致經(jīng)受了以下三個進展階段：1、從法那么區(qū)分說產(chǎn)生后直到16世紀中葉，主要以合同的締約地等單一的客觀標記確定合同的準據(jù)法。2、從16世紀中

2、葉開頭，以當事人意思自治說為指導，依據(jù)當事人的自主選擇確定合同的準據(jù)法。3、以意思自治說為主而以最親密聯(lián)絡說為輔的合同自體法階段二、確定合同準據(jù)法的根本原那么國際私法進展至今，確定合同準據(jù)法的根本原那么有：意思自治原那么、最親密聯(lián)絡原那么、特征履行原那么、合同自體法原那么等。一意思自治原那么1、意思自治原那么的含義及特點意思自治原那么，亦稱“意思自主論、“主觀論等。依據(jù)這一原那么，在合同法律適用中，當事人可以自由地選擇某一國法律，并根據(jù)該國法律在合同中設立自已的權利與義務。意思自治原那么最早是由杜摩蘭在16世紀提出的。1865年意大利民法典明確地將意思自治作為合同法律適用的首要原那么。目前意思

3、自治原那么是各國處理合同糾紛的首要原那么。意思自治原那么具有以下特點：首先，意思自治原那么符合“簽約自由原那么；其次，有利于當事人預知行為的后果和維護合同關系確實定性和穩(wěn)定性；第三，有利于合同爭議的快速解決。2、對意思自治原的限制對意思自治的限制主要表達在限制當事人選擇法律的范圍。其一，當事人的選擇僅限于特定國家的任意法，不能排除有關國家強迫性法規(guī)的適用，如法院地國家或與合同有最親密聯(lián)絡的國家法律中的強迫性規(guī)定定適用；其二，當事人的選擇必需是好心的，不能實行法律躲避的手段，躲避有關國家法律中強迫性規(guī)定；其三，當事人選擇的法律應當與合同有實際的聯(lián)絡。當事人一般應在締約地法、履行地法、物之所在地法

4、、當事人住宅地法、當事人國籍國法之間進展選擇。但是，這種限制有淡化趨勢。第四，當事人協(xié)議選擇的法律通常應是該國的實體法，而不包括其沖突標準，以免發(fā)生反致。3、當事人選擇法律的時間有關當事人選擇法律的時間，各國立法和理論規(guī)定不同。但是，依據(jù)多數(shù)國家以及一些國際條約規(guī)定，允許當事人在合同爭議解決以前的任何時候選擇適用合同的法律，但以不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條件。4、當事人選擇法律的方式當事人選擇法律的方式主要有明示的方式和默示的方式兩種。明示的方式是指當事人以文字或言詞明確表示出合同應適用的法律；默示方式是指當事人未在合同中明確表示其選擇法律的意向，但法院或其他主管機關仍可

5、從合同的條款和性質(zhì)，或者從案件總的狀況中推求出當事人的意向，推斷假如合同當事人考慮到這個問題時，他們會選擇什么樣的法律作為合同的準據(jù)法。二最親密聯(lián)絡原那么1、最親密聯(lián)絡原那么的根本內(nèi)容最親密聯(lián)絡說，又叫彈性論。最親密聯(lián)絡說主見合同準據(jù)法應為與合同法律關系有最親密聯(lián)絡的法律，也就是說以合同法律關系的最親密聯(lián)絡地為客觀標記來確定合同的準據(jù)法。最親密聯(lián)絡原那么通常是作為當事人意思自治原那么的重要補充，它的作用日益得到加強。最親密聯(lián)絡原那么作為法律選擇的一項原那么，是現(xiàn)代國際私法一個重大進展，是對傳統(tǒng)法律選擇方法的揚棄，它進步了法律適用的敏捷性、客觀性和合理性。根據(jù)該項原那么，法官有可能從一系列客觀因

6、素，包括合同本身所引用的條款與用法的文字、合同締約地、合同履行地、當事人的住宅地或營業(yè)地、當事人或其他代理人的國籍、貨物運輸始發(fā)地或目的地、商定支付的貨幣所屬國、船舶的國籍、與合同有關的單據(jù)的格式、合同的內(nèi)容、有關仲裁的商定、清償或擔保債務的條款等動身，找出一個最合適于該合同并與該合同有最親密聯(lián)絡的法律作為合同的準據(jù)法。這一理論代表了合同準據(jù)法理論的最新進展趨勢。2、最親密聯(lián)絡原那么的運用運用最親密聯(lián)絡原那么的關鍵是如何確定“最親密聯(lián)絡地。從各國的立法和司法理論看，在確定最親密聯(lián)絡時，采納的方法有兩種：第一種是大陸法系國家的立法和理論實行的用“特征履行原那么確定雙務合同的最親密聯(lián)絡地的方法；其

7、次種是英美法系國家實行的由法官權衡各種相關因素以找出與案件有最親密聯(lián)絡的法律的敏捷方法。最具有代表性的是美國其次部沖突法重述中說明的作法。根據(jù)重述的規(guī)定，在確定“最親密聯(lián)絡或“最重要關系時，法院應考慮的與合同有關系的一些重要因素主要包括：合同的締結地、合同的會談地、合同履行地、合同標的物所在地、當事人住宅、居所、國籍、公司成立地以及營業(yè)地。法官依據(jù)某一因素在與合同有關的眾多因素中的“份量或“重要程度，確定合同關系的最親密聯(lián)絡地，適用其所在地國的法律。3特征履行原那么特征履行原那么是特征履行說又稱為“特征性給付說在解決涉外合同糾紛中的應用。他是指中雙務合同中，合同準據(jù)法應是擔當特征履行義務的一方

8、當事人的住宅地法或慣常居所地法；假如當事人有營業(yè)所，那么應是其營業(yè)所所在地法。四合同自體法這是對英國沖突法中所特有的“proper law這個術語的譯文。依據(jù)戴西和莫里斯論沖突法第10版第145條規(guī)章的闡述：“合同自體法，是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人的意思沒有表達出來，也無法從狀況中推定出來的場合，是指與交易有最親密和最真實聯(lián)絡的法律。即在當事人未選擇時，合同適用與合同有最親密聯(lián)絡的法律。三、合同準據(jù)法適用的整體法與分割法有關合同準據(jù)法的適用范圍，各國的理論、立法和司法理論存在分歧和對立。有的國家主見合同準據(jù)法適用于合同的全部領域，即合同準據(jù)法同時支配與合同有關的全部問題，這種方法通常稱為“整體法“。也有國家主見，對合同進展分割，把合同的諸問題或各個環(huán)節(jié)分解開來，在法律適用上實行分而治之的方法，即合同的不同問題或環(huán)節(jié)分別適用各自的準據(jù)法，這種方法通常稱為“分割法。目前公認合同的法律適用可以采納“分割方法，而其一般均認為“合同的準據(jù)法是指適用于合同的成立和效力的法律。以“分割法為線索，在當事人的締約力量、合同的形式、合同的成立、合同的說明、合同的履行等問題或環(huán)節(jié)的法律