從上公司高管離職潮看公司高管減持股份問(wèn)題

1、從上市公司高管離職潮看公司高管減持股份問(wèn)題目錄一、觸目驚心的高管辭職潮 3二、高管減持背后的原因分析 3（一）個(gè)人資金需求 4（二）公司業(yè)績(jī)堪憂 4（三）避開(kāi)法律“窗口期” 5（四）稅收原因5三、惡意減持導(dǎo)致的危害 6四、高管惡意減持的可懲罰性分析 6（一）舊的規(guī)定 6（二）現(xiàn)行立法規(guī)定 6（三）立法背景與原因淺析 7（四）高管減持股份的方式及性質(zhì)分析 71、違背忠實(shí)義務(wù)的減持行為 72、部分減持行為違背承諾 83減持行為伴隨拉抬股價(jià)和折價(jià)交易 9五、一些制度建議 10（一）健全投資者（股東）權(quán)益保護(hù)機(jī)制 101、知情權(quán)是投資者最基本的權(quán)利之一 102、完善上市公司信息披露制度 103、完善投

2、資者訴訟權(quán)利保護(hù)機(jī)制 114、借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn) 11（二）建立健全稅收機(jī)制 12（三）適當(dāng)延長(zhǎng)持股高管辭職后的限售期限 12（四）完善上市公司上市制度和建立上市公司審計(jì)報(bào)批追溯制度 12（五）合理借鑒國(guó)外相關(guān)配套制度 131、非訴訟介入機(jī)制的引入。 132、設(shè)置專(zhuān)門(mén)的商事法庭 133、以制定法為準(zhǔn)，同時(shí)重視案例的指導(dǎo)作用 13（六）修改具體法律規(guī)則 13（七）強(qiáng)誠(chéng)信體系建設(shè) 14六、結(jié)尾15觸目驚心的高管辭職潮2012年A股市場(chǎng)低迷的背后，“高管辭職”始終是彌散在市場(chǎng)上空的陰霾。 在多種因素及市場(chǎng)自由化的驅(qū)使下，“高管辭職潮”自2010年開(kāi)始就沒(méi)有間斷過(guò)。 根據(jù)深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板公告顯示，

3、截止12月19 日，今年創(chuàng)業(yè)板高管辭職公 告超過(guò)220份，而在2010年，這個(gè)數(shù)據(jù)僅不足50份。隨著時(shí)間的推移，高管辭 職潮有愈演愈烈之勢(shì)。據(jù)上證報(bào)資訊統(tǒng)計(jì)，自去年12月1日至今，兩市共有超過(guò)330家上市公司發(fā)布了減持公告，涉及高管人數(shù)高達(dá)660人，涉及股東家數(shù)高 達(dá)111家。其中高管個(gè)人名下股份的減持總股份合計(jì) 3.816億股，相應(yīng)參考市值 達(dá)41.9億元；以公司股東名義（公司形式）合計(jì)減持總股數(shù)達(dá)10.27億股，相應(yīng)參考市值為76.59億元。此外，有關(guān)機(jī)構(gòu)研究發(fā)現(xiàn)，從減持時(shí)間上來(lái)看，自2012年12月份初市場(chǎng)反 彈，隨著行情回暖的持續(xù)，上市公司股東和高管們的減持行為日趨密集，呈愈演愈烈勢(shì)態(tài)

4、。從減持方式上來(lái)看，減持股數(shù)較大者以及以公司形式存在的重要股東， 多采用大宗交易方式，以盡量減少對(duì)股價(jià)的沖擊，且成交價(jià)格折扣不大；而減持 量相對(duì)少的高管則多選擇二級(jí)市場(chǎng)拋售，以求得收益最大化。而與減持公告一樣開(kāi)始頻繁與投資者見(jiàn)面的是上市公司高管辭職公告 ，在這 些公告中，高管辭職的原因可謂五花八門(mén)。其中最常見(jiàn)的是“個(gè)人原因” ，還有 的是“因工作調(diào)動(dòng)原因”，另外還有一個(gè)慣常的說(shuō)辭是“身體原因”。如通源石油 監(jiān)事會(huì)主席周志華“因身體健康原因，需進(jìn)行休養(yǎng)和治療，辭去監(jiān)事職務(wù)” 。無(wú)論出于何種原因，上市公司對(duì)于高管辭職的說(shuō)明都十分簡(jiǎn)單，盡量一筆帶 過(guò)，更多的文墨則用于強(qiáng)調(diào)高管辭職對(duì)于公司經(jīng)營(yíng)毫無(wú)影響

5、。 盡管俗話說(shuō)，鐵打 的營(yíng)盤(pán)流水的兵，正常流動(dòng)無(wú)可厚非，但高管團(tuán)隊(duì)的頻繁變動(dòng)，既不利于上市公 司的穩(wěn)定成長(zhǎng)，也無(wú)形中加大了中小股民持股的成本和風(fēng)險(xiǎn)。 那么高管辭職的現(xiàn) 象與公司頻繁的減持公告究竟存在著什么樣的聯(lián)系呢 ？二、高管減持背后的原因分析股東減持本公司股份，本來(lái)也是比較正常的事情，根據(jù)我國(guó)公司法第一百三 十八條規(guī)定，股東所持有的股份能夠依法轉(zhuǎn)讓。 該條規(guī)定的意義在于，在傳統(tǒng)體 制的慣性和既得利益者的阻礙下，公司治理中出現(xiàn)了諸多違背市場(chǎng)規(guī)律、 違背公 司本質(zhì)屬性的行為。大股東為永久維持其“一股獨(dú)大”地位，董事會(huì)成員為長(zhǎng)久 維持其管理層地位，遂以章程設(shè)定股東轉(zhuǎn)讓一定比例的股份須經(jīng)公司即董事會(huì)

6、同 意的條款，變相禁止股份的轉(zhuǎn)讓。股份有限公司作為資合公司，股份流通性是其 生命力所在。一旦認(rèn)可股份有限公司以章程就股份轉(zhuǎn)讓所作的限制性規(guī)定的效 力，則意味著股份的流通被凍結(jié)，股份有限公司的生命終結(jié)。實(shí)踐亦證明，這種 改制后的公司因?yàn)榕懦饬耸袌?chǎng)力量的介入， 企業(yè)的大股東與管理層缺乏必要的壓 力與動(dòng)力，原有的僵化管理模式得以沿襲，企業(yè)的活力并未因改制為公司而得以 進(jìn)發(fā)，企業(yè)改制實(shí)質(zhì)上陷于停滯，這不僅嚴(yán)重背離中央推動(dòng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的 初衷一一建立現(xiàn)代企業(yè)制度，而且直接妨礙了資本的正常進(jìn)出和優(yōu)化配置，對(duì)整 個(gè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的構(gòu)建具有極大的影響。 公司法第一百三十八條向社會(huì) 傳遞的價(jià)值立場(chǎng)是：

7、逐步排除阻礙股份（資本）自由流動(dòng)的非市場(chǎng)行為，鼓勵(lì)市 場(chǎng)主體按照市場(chǎng)規(guī)律、通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制實(shí)現(xiàn)股份的自由流動(dòng)， 保障股東的退出權(quán)利 和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，使得那些愿意進(jìn)入的市場(chǎng)主體進(jìn)入公司成為股東， 并在此基礎(chǔ) 上通過(guò)依法行使股東權(quán)，改造公司的管理機(jī)制，改革公司的管理模式，促進(jìn)公司 向真正的現(xiàn)代企業(yè)轉(zhuǎn)變，從而有效激發(fā)公司的活力，提升公司的競(jìng)爭(zhēng)力，促進(jìn)整 個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。由上可見(jiàn)，股東當(dāng)然享有減持其所持有的股票的權(quán)利， 但是，作為公司高管 如此大規(guī)模、迅速的減持，卻不得不引起社會(huì)的廣泛關(guān)注，那么引起高管迅即大 規(guī)模減持本公司股票的原因是什么呢？（一）個(gè)人資金需求IPO在讓各家公司順利融資并登陸 A股

8、市場(chǎng)之時(shí)，也創(chuàng)造了一個(gè)又一個(gè)造富 神話。一批艱苦創(chuàng)業(yè)多年的高管，手中持有的股份突然因?yàn)樽约夜旧鲜卸鴥r(jià)值 倍增，千萬(wàn)富翁也不斷批量出爐?！笆嗄昶D苦創(chuàng)業(yè)，終于有了成果。但是說(shuō)實(shí)在話，除了持有的一些股份， 確實(shí)沒(méi)有太多的積蓄。”一位中小板上市公司高管坦言，減持并不是對(duì)公司前景 不看好，而是由于花錢(qián)的地方太多，早就盼望著限售股解禁。實(shí)際上，在一批上 市公司發(fā)布的是相關(guān)公告中，“個(gè)人資金需求”成為最主要的減持原因，而近期 因?yàn)檫`規(guī)減持而遭受處罰的巨龍管業(yè)董事，就是其中的典型代表。11月9日，巨龍管業(yè)發(fā)布公告稱(chēng)，公司董事劉國(guó)平由于在窗口期減持公司 股份，累計(jì)套現(xiàn)624.05萬(wàn)元，公司董事會(huì)決定對(duì)其給予

9、通報(bào)批評(píng)并罰款 62萬(wàn)元， 劉國(guó)平自愿延長(zhǎng)股票鎖定期一年。 而公開(kāi)致歉的劉國(guó)平本人則表示，解限之前已 經(jīng)有置換房產(chǎn)的打算。另外，不少中小板、創(chuàng)業(yè)板上市公司高管在經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的限售期，再看到手 中持有股份市值不斷萎縮之后，更容易激發(fā)套現(xiàn)沖動(dòng)。如果自有資金不是很充裕， 這些高管就很有可能在持有股份解禁之后立刻選擇減持。（二）公司業(yè)績(jī)堪憂在不少業(yè)內(nèi)人士看來(lái)，相對(duì)于大股東的增減持行為，高管的舉動(dòng)更值得關(guān)注。 因?yàn)榇蠊蓶|或許有各種動(dòng)機(jī)，但是高管的選擇則直接關(guān)系到切身利益。近期以來(lái)， 創(chuàng)業(yè)板儼然成為了高管減持的“重災(zāi)區(qū)”。據(jù)深交所公布數(shù)據(jù)顯示，在不少創(chuàng)業(yè)板公司大股東紛紛延長(zhǎng)限售期之際，一大批高管卻在這一利好

10、掩護(hù)下果斷減持自家公司的股份。近期以來(lái)，探路者、北陸藥業(yè)、吉峰農(nóng)機(jī)、紅日藥業(yè)等一批公司，均遭遇公司高管的減持，其中不乏多 位高管同時(shí)減持的情況。就在公司高管大肆減持的同時(shí)，創(chuàng)業(yè)板公司整體業(yè)績(jī)也頗為堪憂。據(jù)同花順 iFinD數(shù)據(jù)，今年前三季度，有超過(guò)150家創(chuàng)業(yè)板公司出現(xiàn)了業(yè)績(jī)下滑，約占創(chuàng) 業(yè)板公司數(shù)的44%其中，向日葵、國(guó)聯(lián)水產(chǎn)等 10余家公司更是出現(xiàn)了虧損。 值得一提的是，本周創(chuàng)業(yè)板指數(shù)甚至觸及了 601點(diǎn)的歷史新低。而在上述公司高管減持的案例中，最典型的莫過(guò)于寶德股份。今年前三季度， 寶德股份凈利潤(rùn)為156.52萬(wàn)元，同比降幅接近八成，同時(shí)公司還預(yù)測(cè)全年凈利 潤(rùn)下降幅度為50%80%不過(guò)，

11、作為公司控股股東，實(shí)際控制人趙敏，邢連鮮卻 表現(xiàn)得頗為樂(lè)觀，公開(kāi)宣布基于對(duì)公司未來(lái)發(fā)展的信心，為了促進(jìn)公司穩(wěn)定的發(fā) 展，對(duì)所持有的公司首發(fā)限售股追加鎖定期限自2012年10月30日至2013年10月31日。而與此同時(shí)，身為寶德股份董事的嚴(yán)宇芳，卻在11月16日通過(guò)大宗交易平臺(tái)減持了 50.63萬(wàn)股，累計(jì)套現(xiàn)逾400萬(wàn)元。上市公司業(yè)績(jī)下滑，大股東高調(diào)表態(tài)，自家高管提前出逃，種種矛盾的行為， 也隱隱預(yù)示著即將到來(lái)的解禁潮，給市場(chǎng)帶來(lái)的壓力或?qū)⒉恍?。（三）避開(kāi)法律“窗口期”數(shù)據(jù)顯示，今年12月，上市公司高管的增減持行為，較10月份出現(xiàn)了井噴。 而背后的原因，正是因?yàn)?0月份上市公司紛紛披露三季報(bào)，因

12、此存在限制高管 交易的“窗口期”。根據(jù)股票上市規(guī)則和中小企業(yè)板上市公司規(guī)范運(yùn)作指引等規(guī)定，上 市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、證券事務(wù)代表及其前述人員的配偶在下列期 間內(nèi)不得買(mǎi)賣(mài)本公司股票及其衍生品種：（一）公司定期報(bào)告公告前三十日內(nèi)， 因特殊原因推遲公告日期的，自原預(yù)約公告前三十日起至最終公告日；（二）公司業(yè)績(jī)預(yù)告、業(yè)績(jī)快報(bào)公告前十日內(nèi)。而根據(jù)歷年的慣例，每年1月至4月間，所有上市公司就將紛紛亮出自己的 年報(bào)，而且絕大多數(shù)的公司年報(bào)公布時(shí)間集中在 2月至4月之間，所以相關(guān)公司 也將在1月以后紛紛進(jìn)入“窗口期”。另外，由于在年報(bào)之前業(yè)績(jī)波動(dòng)較大的公司往往都會(huì)公布業(yè)績(jī)預(yù)報(bào)及業(yè)績(jī)快 報(bào)，甚至可能對(duì)

13、業(yè)績(jī)預(yù)測(cè)進(jìn)行大幅修正。因此，從每年1月開(kāi)始，“窗口期”將會(huì)逐漸出現(xiàn)，并且隨著業(yè)績(jī)預(yù)告和業(yè)績(jī)快報(bào)出現(xiàn)的時(shí)間而變化。換句話說(shuō)，從11月到12月，正是公司高管不受“窗口期”限制的時(shí)間段。 而12月又恰逢年內(nèi)最大解禁潮，這樣的巧合期，相信“有心人”不會(huì)就此錯(cuò)過(guò)。（四）稅收原因按照財(cái)稅20095號(hào)文和國(guó)稅函2009461號(hào)文的規(guī)定，股票增值權(quán)所得和 限制性股票所得，比照股票期權(quán)所得的有關(guān)規(guī)定計(jì)算征收個(gè)人所得稅。限制性股 票是指上市公司按照股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃約定的條件，授予公司員工一定數(shù)量本公司的 股票。對(duì)于限制性股票，原則上應(yīng)在限制性股票所有權(quán)歸屬于被激勵(lì)對(duì)象時(shí)確認(rèn) 其限制性股票所得的應(yīng)納稅所得額。限制性股票

14、個(gè)人所得稅納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間為 每一批次限制性股票解禁的日期。一般的限制性股票股權(quán)激勵(lì)方式是： 上市公司與激勵(lì)對(duì)象約定，按照一定條 件授予后者一定數(shù)量的本公司股票，在其工作一定年限后或其經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)符合預(yù)先 約定的條件時(shí)，激勵(lì)對(duì)象獲得股票權(quán)益，得以出售股票并獲益，即通過(guò)設(shè)置解禁 條件對(duì)激勵(lì)對(duì)象進(jìn)行約束，在限制性股票解禁之前，激勵(lì)對(duì)象不能出售股票。這 就意味著，限制性股票解禁之日也即納稅義務(wù)發(fā)生之日，為了納稅，激勵(lì)對(duì)象有兩種方案可以選擇：（1）為持有公司股票而自籌資金繳納個(gè)人所得說(shuō)；（2）不計(jì) 市場(chǎng)交易價(jià)格地出賣(mài)足夠股票繳納個(gè)人所得稅。第一種方案等于是要求激勵(lì)對(duì)象 在未實(shí)際取得確定價(jià)值財(cái)產(chǎn)之前就要現(xiàn)行

15、納稅，第二種方案則是迫使激勵(lì)對(duì)象減 少對(duì)公司的持股，可以說(shuō)無(wú)論哪種方案，都與股權(quán)激勵(lì)的目標(biāo)格格不入。 這樣的 稅收規(guī)定無(wú)疑會(huì)迫使一些限制性股票的持有人拋售手中股票。當(dāng)然，除上述的幾個(gè)理由以外，包括上市公司高管在內(nèi)的股東還有著各種減 持的動(dòng)機(jī)，比如趁股票解禁時(shí)減持、股價(jià)爆炒時(shí)減持、或因離職而減持、或因洞 悉所在公司未來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)而提前出逃。三、惡意減持導(dǎo)致的危害公司高級(jí)管理人員惡意減持其所持有的本公司股票，無(wú)疑在向市場(chǎng)釋放以一 種信號(hào)，即公司本身缺乏投資價(jià)值，繼續(xù)持有股票很可能導(dǎo)致虧損。作為公司內(nèi) 部事務(wù)的管理者和內(nèi)幕信息知情者，如果公司高管都堅(jiān)決的拋售本公司股票， 則 這樣的行為將會(huì)導(dǎo)致投資者信心

16、崩潰，引發(fā)拋售公司股票的連鎖反應(yīng) ，進(jìn)而導(dǎo)致 損害公司本身的利益，使得持有公司股份的其他投資者的利益受損。單個(gè)公司高 管的減持行為還會(huì)引發(fā)示范效應(yīng)，引起其他公司高管競(jìng)相效仿，高管和公司的惡 意堅(jiān)持套現(xiàn)行為引發(fā)的震蕩最終會(huì)影響整個(gè)證券市場(chǎng)的穩(wěn)定和發(fā)展。因此，必須對(duì)公司高級(jí)管理人員惡意減持的行為進(jìn)行必要的法律制約和其他 制約。四、高管惡意減持的可懲罰性分析（一）舊的規(guī)定公司法原第一百四十七條規(guī)定， 發(fā)起人對(duì)其所持有的本公司股份，自公司 成立之日起三年內(nèi)不可以轉(zhuǎn)讓。 公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)其所持有 的本公司股份，并在其任職期間內(nèi)不可以轉(zhuǎn)讓。99 年公司法一直因此條規(guī)定而被詬病，社會(huì)普遍認(rèn)

17、為，三年內(nèi)不允許轉(zhuǎn)讓 這樣嚴(yán)苛的規(guī)定不利于市場(chǎng)流轉(zhuǎn)，因此在 2005年新的公司法對(duì)這一條規(guī)定做出 了調(diào)整。（二）現(xiàn)行立法規(guī)定現(xiàn)行公司法第一百四十二條也對(duì)發(fā)起人、董事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓本公司股 份做出了限制規(guī)定。主要內(nèi)容包括：發(fā)起人所持有的本公司股份，自該公司成立 之日起一年內(nèi)就得轉(zhuǎn)讓。公司公開(kāi)發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券 交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份 及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得多于其所持有本公司股份總數(shù)的 百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)

18、，亦不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。 此外，公司章程可以 對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī) 定。第一百四十七條也同樣做出規(guī)定，發(fā)起人所持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公 司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。（三）立法背景與原因淺析新公司法作出如上調(diào)整的意義在于，發(fā)起人作為倡導(dǎo)者設(shè)立公司，公司的設(shè) 立宗旨、存續(xù)時(shí)間、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式等內(nèi)容一般也都由發(fā)起人確定。因此， 發(fā)起人應(yīng)作為股東在公司設(shè)立后的相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)留在公司，以確保公司的穩(wěn)定運(yùn)營(yíng)。禁止發(fā)起人在公司成立后的一段時(shí)間內(nèi)進(jìn)行本公司的股份的轉(zhuǎn)讓?zhuān)?/p>

19、可以防止發(fā)起人不適當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移投資風(fēng)險(xiǎn)，以設(shè)立公司為名義進(jìn)行非法集資以及其他短期 投機(jī)行為。基于上述理由，本條第一款規(guī)定，公司成立 1年以后，發(fā)起人所持有 的本公司股份才能夠自由轉(zhuǎn)讓。本條第二款規(guī)定是對(duì)董事、高級(jí)管理人員等特定人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司 股份的限制。之所以作出這樣的規(guī)定，首先是因?yàn)槎?、高?jí)管理人員負(fù)責(zé)公司 的日常經(jīng)營(yíng)和管理，在立法上盡可能將兩者密切聯(lián)系在一起， 才能促使其盡職盡 責(zé)地履行職務(wù)；其次，董事、高級(jí)管理人員是公司內(nèi)幕信息的知情者，為防止出 現(xiàn)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員利用其所掌握的內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，損害公司、投 資者利益，有必要對(duì)其轉(zhuǎn)讓行為加以限制。根據(jù)本條第二款的規(guī)定，對(duì)

20、董事、高級(jí)管理久員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份 的限制包括以下內(nèi)容：首先，董事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)定期、及時(shí)申報(bào)其所持有 的本公司股份的變動(dòng)情況，以便于公眾及相關(guān)部門(mén)對(duì)其監(jiān)督。 其次，自公司股票 在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)，公司董事、高級(jí)管理人員不得轉(zhuǎn)讓其所持 有的本公司股份。 再次，公司董事、高級(jí)管理人員在其任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股 份不得多于其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五，這樣的規(guī)定，很好的將上 述特定人員的自身利益和公司利益捆綁在一起，至少能夠保證董事、高級(jí)管理人員能夠在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間恪盡職守，。此外，本條還規(guī)定董事、高級(jí)管理人員 所持有的本公司股份，自其離職之日起半年內(nèi)亦不得轉(zhuǎn)讓。

21、 在作出上述諸多限制 性條款之外，本條最后一款規(guī)定公司章程可以對(duì)特定人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司 股份的行為做出其他限制性規(guī)定，給予了公司章程對(duì)特定人員轉(zhuǎn)讓公司股份的行 為作出更嚴(yán)格規(guī)定的權(quán)利。（四）高管減持股份的方式及性質(zhì)分析1、違背忠實(shí)義務(wù)的減持行為從目前的實(shí)踐來(lái)看，人們普遍人為，高管當(dāng)下的減持行為屬于單純的商業(yè)行 為、個(gè)人行為，即使監(jiān)管機(jī)構(gòu)也對(duì)此表示毫無(wú)辦法，除了道義上的不認(rèn)同，仿佛 也沒(méi)有其他辦法。可筆者認(rèn)為事實(shí)并非如此，根據(jù)我國(guó)公司法第一百四十九條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：1、挪用公司資金；2、將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開(kāi)立賬戶存儲(chǔ)；3、違反公司章程的規(guī)定，未

22、經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn) 為他人提供擔(dān)保；4、違反公司章收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有；5、未經(jīng)股九條列東會(huì)或 者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)； 6接受他人與公司交易的傭金歸為 己有；7、擅自披露公司秘密；8違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級(jí) 管理人員違反前款規(guī)定所得歸公司所有。本條列舉了公司高管違反忠實(shí)義務(wù)的七 種情形，并且唯恐有所遺漏，在七種情形列舉之后，接著專(zhuān)門(mén)規(guī)定了兜底條款， 以圖一網(wǎng)打盡。旨在保證制約高管始終以誠(chéng)信忠實(shí)經(jīng)營(yíng)公司。高管的上述義務(wù)就屬于法定義務(wù)，不是勞動(dòng)合同所

23、約定的義務(wù)。對(duì)于法定義務(wù)之違反當(dāng)然要承擔(dān)法律責(zé)任。既然公司法第一百四十九條做出了第八款的兜 底條款，就是希望公司董事、高級(jí)管理人員能夠?yàn)楣颈M責(zé)，其所為行為應(yīng)當(dāng)以 公司利益為重，不得為一己私利侵害公司利益。由此可見(jiàn)，公司董事、高級(jí)管理 人員履行其職務(wù)行為時(shí)是要盡很高的義務(wù)的。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，本條規(guī)定對(duì)于辭職董事、高級(jí)管理人員是否仍然適用。從商業(yè)慣例上來(lái)講，本條規(guī)定應(yīng)當(dāng)能夠適 用辭職高管。如果我們將目光放到整個(gè)社會(huì)的商業(yè)行為中， 不難發(fā)現(xiàn)許多類(lèi)似的 規(guī)定。比如，代理人的附隨義務(wù)，代理服務(wù)后不得泄露公司的商業(yè)秘密；合同法 中規(guī)定合同雙方在締約過(guò)程中及之后不得非法利用已經(jīng)獲悉的對(duì)方的商業(yè)秘密， 合同

24、履行完畢后也有后合同義務(wù)的規(guī)定。2、部分減持行為違背承諾如果說(shuō)公司董事、高級(jí)管理人員以辭職或拋售股份的方式違背忠實(shí)義務(wù)已經(jīng) 不能為公眾所容忍，那么在強(qiáng)調(diào)建設(shè)誠(chéng)信社會(huì)的時(shí)代背景下，上市公司高管違背承諾的行為就更顯得有懲戒的必要。2012年6月19日，作為青島啤酒股份的第三大股東，新華都（002264） 實(shí)業(yè)集團(tuán)董事長(zhǎng)陳發(fā)樹(shù)減持3200萬(wàn)股，套現(xiàn)逾15億港元。據(jù)每日經(jīng)濟(jì)新聞 記者了解，該批股份為陳發(fā)樹(shù)于2009年5月以每股2.5685美元（約20港元）， 從百威英博（Anheuser-Busch ）手中購(gòu)得，數(shù)量為9164.1萬(wàn)股，涉資2.35億美 元（約18.3億港元）?？鄢蛉諟p持股份，陳發(fā)樹(shù)

25、仍持有青島啤酒股份約 5964.1 萬(wàn)股，市值約27.8億港元。有市場(chǎng)分析認(rèn)為，陳發(fā)樹(shù)此次減持金額為 1.99億美元（約15.5億港元）， 青島啤酒股份昨日收?qǐng)?bào)46.60港元，以當(dāng)年入股價(jià)計(jì)，陳發(fā)樹(shù)此次減持約賺 8.5 億港元。有意思的是，新華都實(shí)業(yè)集團(tuán)總裁唐駿曾參與了當(dāng)時(shí)的收購(gòu)談判， 他曾 對(duì)媒體透露，這是項(xiàng)戰(zhàn)略投資，5年10年內(nèi)不會(huì)轉(zhuǎn)手。如今，剛過(guò)去 3年，股 票減持已發(fā)生。又如，2012年3月29日，長(zhǎng)園集團(tuán)公告披露，控股股東長(zhǎng)和投資增持公司 300余萬(wàn)股股票，且在未來(lái)12個(gè)月內(nèi)將繼續(xù)增持，并承諾在增持期間及法定期 限內(nèi)不減持公司股份。但令人意外的是，一年承諾期未過(guò)，2013年1月28日

26、、29日，長(zhǎng)和投資累計(jì)減持3908.91萬(wàn)股長(zhǎng)園集團(tuán)股份，套現(xiàn)金額高達(dá)2.42億元。 對(duì)此，長(zhǎng)園集團(tuán)董事長(zhǎng)劉棟在接受記者采訪時(shí)表示，長(zhǎng)和投資主要避開(kāi)了去年3月份增持后的6個(gè)月短線交易以及2012年年報(bào)披露時(shí)間窗口的敏感期，但忽略 了 12個(gè)月內(nèi)不減持的承諾，是工作疏忽所致。 至于減持套現(xiàn)的目的，據(jù)劉棟介 紹，長(zhǎng)和投資主要是為了向其股東分紅。一句工作疏忽，能否作為其背棄承諾的理由？上市公司作出了不減持的承諾 行為，會(huì)導(dǎo)致投資者由于相信“承諾”的嚴(yán)肅性而做出投資決定，其隨后的違規(guī) 減持操作與投資者正常預(yù)期嚴(yán)重不符， 將使投資者喪失最基本的合理信賴(lài)，同時(shí) 投資者也可能因該欺騙行為遭受投資損失，違規(guī)減

27、持方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，當(dāng)信息披露義務(wù)人違反證券法律規(guī)定， 在證券發(fā)行或 者交易過(guò)程中，對(duì)重大事件作出違背事實(shí)真相的虛假記載、 誤導(dǎo)性陳述，或者在 披露信息時(shí)發(fā)生重大遺漏、不正當(dāng)披露信息的行為。其中，不正當(dāng)披露是指信息 披露義務(wù)人未在法律規(guī)定、約定期限內(nèi)或者未以相應(yīng)方式公開(kāi)披露應(yīng)當(dāng)披露的相 關(guān)信息；誤導(dǎo)性陳述是指行為人在信息披露時(shí)作出使投資人對(duì)其投資行為發(fā)生錯(cuò) 誤判斷并產(chǎn)生重大影響的陳述。本事件中，相關(guān)方違背公開(kāi)承諾減持，由于該減持與投資者正常預(yù)期嚴(yán)重不 符，極有可能會(huì)對(duì)證券價(jià)格產(chǎn)生重大影響，則該“減持”就是重大事件，對(duì)于該 重大事件，信息披露義務(wù)人應(yīng)在“適當(dāng)期限內(nèi)”以“法定方

28、式”披露，如未及時(shí) 披露的，就構(gòu)成虛假陳述中的“不正當(dāng)披露”。而其先前承諾的性質(zhì)則構(gòu)成虛假 陳述。根據(jù)證監(jiān)會(huì)相關(guān)規(guī)定 ，如認(rèn)定存在虛假陳述行為的，可對(duì)行為人處以責(zé) 令改正、警告，并處以一定數(shù)額的罰款。主管人員和其他人員負(fù)有直接責(zé)任的， 也好給予警告和并處罰款。對(duì)于公司存在虛假陳述的，投資者也可提起民事訴訟， 法院認(rèn)定確實(shí)存在上述行為的，投資者可以得到相應(yīng)賠償。3減持行為伴隨拉抬股價(jià)和折價(jià)交易在諸多上市公司高管減持的案例中，其公司股票遭到大規(guī)模減持之前往往伴 隨高送轉(zhuǎn)等“利好”消息的出臺(tái)，相關(guān)人員很可能借此抬高股價(jià)為減持套現(xiàn)鋪路。 例如，賽為智能17日發(fā)布原始股東股份上市流通提示性公告，1月21

29、日實(shí)際控 制人周勇等三人持有的逾5000萬(wàn)股公司股份將解禁。而就在1月15日，公司公 告周勇提議進(jìn)行“ 10轉(zhuǎn)12派1元（含稅）”的高送轉(zhuǎn)預(yù)案。據(jù)有關(guān)人士分析，2012年12月底創(chuàng)業(yè)板迎來(lái)控股股東和實(shí)際控制人股份的 首次解禁，2013年全年創(chuàng)業(yè)板將面臨較大的解禁壓力。但另一方面，解禁后存 在減持意愿的控股股東或?qū)嶋H控制人為了配合解禁后的減持行為，在解禁之前有提升股價(jià)的動(dòng)力。高管減持的方式也是種類(lèi)繁多，甚至有些高管急于套現(xiàn)而不惜折價(jià)交易。數(shù)據(jù)顯示，中小板的減持折價(jià)率始終處于高位運(yùn)行水平，約為8%不僅如此，上周前10大折價(jià)率最高的股票除陜鼓動(dòng)力（601369）外，其余9家均來(lái)自于中 小板。步步高（

30、002251）折價(jià)率最高為12.47%;其次是辰州礦業(yè)（002155）和 國(guó)星光電（002449），分別為 12.46%、12.2%。因自身資金需要，上市高管適量減持所持股份無(wú)可厚非， 但事實(shí)是不少高管身攜 “巨款”離職。而支撐高管順利套現(xiàn)獲利的，卻是發(fā)行制度、減持制度、股權(quán)激 勵(lì)制度等一系列制度的缺陷。因此應(yīng)該抬高高管減持套現(xiàn)的門(mén)檻， 在立法和監(jiān)管 中給予必要的設(shè)置進(jìn)行限制。上市公司董事、高級(jí)管理人員辭職減持股份、違背 承諾減持股份甚至折價(jià)減持股份的行為已經(jīng)對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展造成了惡劣 的影響，嚴(yán)重侵害了廣大投資者的利益，應(yīng)該得到法律的約束和制裁。五、一些制度建議高級(jí)管理人員是公司經(jīng)營(yíng)內(nèi)幕

31、的知情人， 掌握著公司信息的方方面面，其一 舉一動(dòng)對(duì)都會(huì)公司經(jīng)營(yíng)狀況產(chǎn)生影響。因此，強(qiáng)化董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的 義務(wù)與責(zé)任對(duì)于保障廣大投資者的權(quán)益和國(guó)家金融證券市場(chǎng)穩(wěn)定有至關(guān)重要的 作用。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行公司法規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義 務(wù)和勤勉義務(wù)，該規(guī)定分別體現(xiàn)在公司法第 148條、149條。其中忠實(shí)義務(wù) 是指董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員在執(zhí)行公司事務(wù)時(shí)，應(yīng)以公司利益為最高準(zhǔn)則， 不得以損害公司利益為代價(jià)而追究自己或者他人利益。勤勉義務(wù)是董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員在執(zhí)行公司事務(wù)和職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡到 與其具有相當(dāng)職業(yè)素養(yǎng)和技能的人所盡到的謹(jǐn)慎、勤勉。其產(chǎn)生的根源也是基于信托關(guān)系及

32、委任關(guān)系，對(duì)于不同的主體，勤勉義務(wù)的表現(xiàn)形式也不同。公司法第151條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)列席股東大會(huì)，接受股東質(zhì) 詢。這是有關(guān)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員有接受質(zhì)詢的義務(wù)的規(guī)定。此外， 公司法第150條還規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)存在違反 法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的情形，給公司或其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。雖然公司法對(duì)于高級(jí)管理人員的義務(wù)進(jìn)行了如上規(guī)定，在實(shí)踐中，公司法仍然體現(xiàn)出諸多不足，在高級(jí)管理人員層出不窮的規(guī)避法律的做法面前，還是捉襟 見(jiàn)肘。在這種情況下，建立具有針對(duì)性的配套制度來(lái)規(guī)范高級(jí)管理人員的行為就 顯得尤為必要，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)逐

33、步建立健全如下機(jī)制：（一）健全投資者（股東）權(quán)益保護(hù)機(jī)制增加、細(xì)化有關(guān)投資者權(quán)利的規(guī)定，如保障投資者知情權(quán)和加強(qiáng)上市公司信 息披露。1、保障投資者知情權(quán)知情權(quán)是投資者最基本的權(quán)利之一，投資者如果對(duì)公司的基本運(yùn)的狀況都搞 不清楚，就無(wú)法對(duì)未來(lái)的投資舉措作出合理判斷，更無(wú)法談及權(quán)利保護(hù)。99年公司法作出的股東查閱權(quán)的規(guī)定也僅限于股東會(huì)議記錄和公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的 查閱，且規(guī)定的過(guò)于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，導(dǎo)致實(shí)踐中投資者的查閱請(qǐng)求經(jīng)常被 公司管理層無(wú)端拒絕，即使面對(duì)公司股東改變募集資金用途、篡改會(huì)計(jì)報(bào)表的情 況也束手無(wú)策，最終使投資者權(quán)益蒙受侵害。2005年新公司法對(duì)知情權(quán)的規(guī)定做出了調(diào)整，如股東有查閱

34、、復(fù)制公司章程、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì) 議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的權(quán)利；上市公司須嚴(yán)格依照相關(guān)法律規(guī)定，定期公開(kāi)財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)情況等公司相關(guān)重要經(jīng)營(yíng)信息， 在每會(huì)計(jì)年度 內(nèi)半年公布一次財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。2、完善上市公司信息披露制度強(qiáng)制性信息披露制度是保證上市公司信息透明的重要手段，對(duì)于上市公司相 關(guān)信息的披露應(yīng)當(dāng)貫穿證券發(fā)行、交易的始終，以便更好地實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)功 能，保護(hù)投資者知情權(quán)等權(quán)利、提高上市公司質(zhì)量和證券市場(chǎng)信用。正因如此， 加強(qiáng)對(duì)上市公司信息披露的監(jiān)管顯得尤為必要。在新公司法、證券法的現(xiàn)有規(guī)定框架下，完善相關(guān)信息披露的具體細(xì) 則：首先，將信息披露監(jiān)管對(duì)象擴(kuò)大至實(shí)際控制

35、人等相關(guān)信息披露義務(wù)人，并將相關(guān)特定人員（董事、高級(jí)管理人員）持股信息及其家庭成員持股信息以及變動(dòng) 情況作出披露規(guī)定。；其次，務(wù)必及時(shí)公告董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓其所 持公司股份變動(dòng)情況；最后，繼續(xù)完善對(duì)相關(guān)信息披露義務(wù)人的處罰條款， 以保 障其善意處理公司事務(wù)，及時(shí)、準(zhǔn)確公開(kāi)公司信息。綜合施治，強(qiáng)化對(duì)上市公司 信息披露的監(jiān)管，增加信息披露透明度。（1）上市公司不履行披露信息、披露虛 假信息、延期披露信息的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其實(shí)施強(qiáng)制停牌制度，并加大違規(guī)處罰力度， 督促上市公司認(rèn)真履行信息披露義務(wù) ；（2）相關(guān)上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管 理人員負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，處以相應(yīng)的行政責(zé)罰，造成嚴(yán)重危害結(jié)果的可

36、以考慮刑 罰處罰。（3）加強(qiáng)對(duì)上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的培訓(xùn)力度，提高信息 披露意識(shí)、法律意識(shí)；（4）建立健全上市公司信息披露的各項(xiàng)控制制度，保證信 息披露的透明度。3、完善投資者訴訟權(quán)利保護(hù)機(jī)制訴權(quán)是投資者權(quán)益保護(hù)的重要手段之一，而民事訴權(quán)直接決定投資者的權(quán)利 是否能獲得司法的救濟(jì)，從而在訴權(quán)體系中占據(jù)了最重要的位置。新公司法 建立了較為完善的投資者權(quán)益司法救濟(jì)機(jī)制，它對(duì)包括股東直接訴訟和股東代表 訴訟在內(nèi)的一系列制度進(jìn)行了規(guī)定。但這些對(duì)投資者權(quán)益司法救濟(jì)機(jī)制的規(guī)定還 過(guò)于原則，相關(guān)規(guī)定的具體實(shí)施還有賴(lài)于最高人民法院等上級(jí)機(jī)關(guān)的具體法律解 釋。因此，需要根據(jù)新公司法的有關(guān)規(guī)定，盡快出

37、臺(tái)有關(guān)證券訴訟的司法解 釋?zhuān)屯顿Y者如何行使相關(guān)訴權(quán)作出具體規(guī)定，以充分保護(hù)投資者的訴訟權(quán)利。4、借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)有學(xué)者認(rèn)為，引入英、美等國(guó)司法實(shí)踐中的“集團(tuán)訴訟”，有利于貫徹實(shí)施 證券法律和保護(hù)投資者權(quán)益。所謂集團(tuán)訴訟，是指在訴訟雙方陷入糾紛后，權(quán)利 受到侵害的當(dāng)事人一方可以經(jīng)合意組成集團(tuán)， 并選出其中一人或多人作為集團(tuán)代 表，以集團(tuán)的名義代表所有權(quán)利都到侵害的當(dāng)事人參加訴訟，相應(yīng)的，法院所作的裁判對(duì)所有成員均有約束力的一種訴訟制度。集團(tuán)訴訟中召集共同訴訟的原告遵循默示參加的原則，即共同訴訟的原告只要不明示表示放棄參加訴訟，都將 視作參與集團(tuán)訴訟，并在訴訟勝訴后得到相應(yīng)的賠償份額。集團(tuán)訴訟具

38、有提高司 法效率，避免重復(fù)訴訟的優(yōu)點(diǎn)，而且有利于更廣泛地保護(hù)中小投資者權(quán)益。目前, 我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法還沒(méi)有引入集團(tuán)訴訟制度，其雖然規(guī)定了代表人訴訟制 度、共同訴訟制度，但與美國(guó)的集團(tuán)訴訟有著根本的區(qū)別。因此，為更加充分和 有效地保護(hù)投資者的合法權(quán)益，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分步驟引入集團(tuán)訴訟制度：第一步是先將現(xiàn)有的 人數(shù)不確定的代表人訴訟引入證券案件的司法實(shí)踐中；第二步是等條件成熟后，修改民事訴訟法,借鑒集團(tuán)訴訟的成功經(jīng)驗(yàn)。（二）建立健全稅收機(jī)制據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，創(chuàng)業(yè)板已經(jīng)造就了 735位億萬(wàn)富翁，2489位千萬(wàn)富翁。 在創(chuàng)業(yè)板前三年，二級(jí)市場(chǎng)上發(fā)生涉及重要股東 （大股東、董監(jiān)高以及持股比例 在5%以上的

39、股東）的減持達(dá)2344起，減持市值高達(dá)197 .99億元。對(duì)于A股市場(chǎng)的減持套現(xiàn)問(wèn)題，日前深圳證券交易所理事長(zhǎng)陳東征表示， 現(xiàn) 行計(jì)稅基準(zhǔn)不利于鼓勵(lì)股東和高管長(zhǎng)期持有。按照目前對(duì)限售股轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，不 論持有時(shí)間長(zhǎng)短，應(yīng)納稅所得額為轉(zhuǎn)讓所得扣除原值和合理稅費(fèi)的余額。目前，上市公司股東和高管持有股份限售期滿大量減持，仍是影響資本市場(chǎng)運(yùn)行的突出問(wèn)題，因此應(yīng)該進(jìn)一步充分發(fā)揮稅收手段的導(dǎo)向調(diào)節(jié)作用，優(yōu)化限售股減持的個(gè)人所得稅政策，引導(dǎo)鼓勵(lì)長(zhǎng)期持有，充分發(fā)揮資本市場(chǎng)對(duì)于創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的重 要作用。根據(jù)2009年年末財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合下發(fā)的通知，即關(guān) 于個(gè)人轉(zhuǎn)讓上市公司限售股所得征收個(gè)人所得稅有關(guān)問(wèn)

40、題的通知，其中規(guī)定：自2010年1月1日起，對(duì)個(gè)人轉(zhuǎn)讓限售股取得的所得，按照“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”， 適用20%勺比例稅率征收個(gè)人所得稅。因限售股稅收方面的漏洞，高送轉(zhuǎn)也成為 限售股持有人逃稅的手段，這也為押寶高送轉(zhuǎn)的投資者提供了提前布局的機(jī)會(huì)。 可是上述規(guī)定仍然存在較為嚴(yán)重的漏洞，例如股東若在解禁之后的送轉(zhuǎn)股票，原始股東所獲的轉(zhuǎn)增股票將不算限售股，也就不必征收20%勺所得稅。因此，對(duì)于限售股減持個(gè)人所得稅政策確實(shí)到時(shí)應(yīng)該進(jìn)行調(diào)整的時(shí)候， 進(jìn)而 達(dá)到鼓勵(lì)大小非股東長(zhǎng)期持有公司股份， 同時(shí)填補(bǔ)目前政策漏洞，避免大小非股 東、高級(jí)管理人員出現(xiàn)惡意減持套現(xiàn)的行為。（三）適當(dāng)延長(zhǎng)持股高管辭職后的限售期限一些

41、業(yè)內(nèi)人士也建議，通過(guò)適當(dāng)延長(zhǎng)持股高管辭職后的限售期限， 控制辭職 高管減持節(jié)奏。平安證券研究所首席策略分析師王韌認(rèn)為， 延長(zhǎng)持股期限可以促 使高管更加專(zhuān)注于公司價(jià)值的持續(xù)成長(zhǎng)而不是一上市就忙著套現(xiàn)的欲望， 對(duì)于防 范溢價(jià)發(fā)行后公司高管把資本市場(chǎng)當(dāng)作套現(xiàn)機(jī)器有重要意義。（四）完善上市公司上市制度和建立上市公司審計(jì)報(bào)批追溯制度要充分利用新公司法、證券法的有關(guān)規(guī)定，加強(qiáng)對(duì)公司首次發(fā)行股票 上市的審核，從源頭上嚴(yán)格把關(guān)，優(yōu)化上市公司整體結(jié)構(gòu)，提高上市公司整體質(zhì) 量而對(duì)于利潤(rùn)大幅下滑的創(chuàng)業(yè)板上市公司限售股減持，必須提起財(cái)務(wù)的重新審計(jì)， 看上市之時(shí)是否有造假之嫌；對(duì)于重新審計(jì)判定造假的上市公司，對(duì)公司及其

42、發(fā) 起人、負(fù)有責(zé)任的高級(jí)管理人員、出具原審計(jì)報(bào)告及法律意見(jiàn)書(shū)的會(huì)計(jì)事務(wù)所和 律所追究相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任。（五）合理借鑒國(guó)外相關(guān)配套制度1、非訴訟介入機(jī)制的引入。大陸法系國(guó)家在非訴介入方面制度相對(duì)成熟， 司法在訴訟解決糾紛外，還可 以通過(guò)其他形式介入公司治理。以日本為例，日本2006商法典中專(zhuān)章規(guī)定了司法介入公司治理的特別程序。在該制度的運(yùn)作模式下，法院以全新的司法命令的 方式介入公司管理，矯正、協(xié)調(diào)公司的正常運(yùn)作，而不再是以舊有的裁判形式處 理糾紛。這樣的做法，我們也可引以為鑒，在公司法及相關(guān)法規(guī)中增設(shè)一些新的 司法介入公司治理方式，司法召集股東大會(huì)權(quán)、司法選任權(quán)、司法解任權(quán)、高管 違法行為

43、司法制止權(quán)34等。如此，對(duì)于公司高管的敗德行為，將產(chǎn)生更加強(qiáng)有 力的約束。2、設(shè)置專(zhuān)門(mén)的商事法庭引入“專(zhuān)家會(huì)診” 的審理模式。我國(guó)今年市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，金融、證券 市場(chǎng)創(chuàng)新不斷，新經(jīng)濟(jì)背景下的公司問(wèn)題也呈現(xiàn)出多樣化、專(zhuān)業(yè)化的特征，對(duì)于這類(lèi)專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性要求高的公司案件，可以考慮由公司住所地的法院享有專(zhuān)屬 管轄權(quán)，而對(duì)于對(duì)社會(huì)和公眾利益影響較大上市公司， 則考慮由相應(yīng)的中級(jí)人民 法院管轄，如此，方能更好的保障此類(lèi)案件的高效、圓滿解決；同時(shí)，可以引入 “專(zhuān)家會(huì)診”模式，吸收公司管理各方面的專(zhuān)家學(xué)者如律師、會(huì)計(jì)師和當(dāng)?shù)赜杏?響力的企業(yè)家等加盟組成陪審團(tuán)，以取得更好的司法與社會(huì)效果。例如在荷蘭阿 姆斯

44、特丹，設(shè)有專(zhuān)門(mén)的審理公司案件的法院， 其平時(shí)審理時(shí)有三個(gè)法官，但是在 2007年受理的著名的荷蘭銀行重組疑難案中有五個(gè)法官參加了審理，其中三人 是法律專(zhuān)家，其他兩人分別是商人和財(cái)經(jīng)專(zhuān)家。這樣的實(shí)踐值得我國(guó)借鑒嘗試。3、以制定法為準(zhǔn)，同時(shí)重視案例的指導(dǎo)作用當(dāng)前最高人民法院的一些經(jīng)典判決已經(jīng)對(duì)各地方法院的判決裁量產(chǎn)生了一 定的影響，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)鼓勵(lì)類(lèi)似的案例指導(dǎo)操作，以便地方法院更加靈活的處理公 司疑難案件。有關(guān)案例指導(dǎo)制度的建設(shè)，美國(guó)的一些做法也值得我們借鑒。2008 年金融危機(jī)后，美國(guó)民眾不滿于公司高管薪酬過(guò)高，掀起了 “討伐”華爾街的運(yùn) 動(dòng)，此次運(yùn)動(dòng)中也產(chǎn)生一些典型的訴訟案例，例如在涉及花旗集團(tuán)

45、前首席執(zhí)行官 查爾斯？普林斯薪酬一案中，投資者以浪費(fèi)為理由起訴普林斯，相關(guān)法院也同樣 裁定投資者可以以此為由發(fā)起訴訟， 但法院對(duì)“浪費(fèi)”這一行為的認(rèn)定有很?chē)?yán)格 的標(biāo)準(zhǔn)，原告方所出示的的證據(jù)必須能夠認(rèn)定普林斯等董事會(huì)成員的決定“超出任何有理智的人都不可能愿意交易的范圍”，滿足上述條件才能夠認(rèn)定其構(gòu)成公 司浪費(fèi)，進(jìn)而追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。相較于高管薪酬的問(wèn)題，我國(guó)高管惡 意減持的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于前者，那么，在投資者將該類(lèi)案件訴諸法院以尋求法律上 的保護(hù)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)如何裁判？筆者以為，在法律規(guī)則尚未具體明確之時(shí)，應(yīng)盡 量利用民法諸原則，在司法審查高管減持是否具有適當(dāng)性、 是否合理化時(shí)可考慮 人、職位

46、與市場(chǎng)等因素，結(jié)合公司、高管是否存在拉升股價(jià)以助套利的行為，綜 合考量，避免過(guò)度懲罰或者過(guò)度保護(hù)的發(fā)生。當(dāng)然，對(duì)于此類(lèi)行為的規(guī)制，最終 還需要立法者盡快完善現(xiàn)有法律，以期對(duì)公司高管不當(dāng)行為處以應(yīng)有的制裁。（六）修改具體法律規(guī)則完善減持預(yù)告制度。去年發(fā)布的中小企業(yè)板信息披露業(yè)務(wù)“第18號(hào)備忘錄”規(guī)定，最近十二個(gè)月內(nèi)受到深交所公開(kāi)譴責(zé)或者二次以上通報(bào)批評(píng)處分的實(shí)際控 制人，擬通過(guò)證券交易系統(tǒng)出售其直接或者間接持有的上市公司股份的，同樣應(yīng)當(dāng)在首次出售2個(gè)交易日前披露股份減持計(jì)劃公告?！暗?8號(hào)備忘錄”規(guī)定，凡 是減持前一個(gè)會(huì)計(jì)年度或者最近一期，上市公司的凈利潤(rùn)為負(fù)值或者同比下降 50%以上的，以及減

47、持當(dāng)年年初至下一報(bào)告期末，已披露的業(yè)績(jī)預(yù)告或者業(yè)績(jī)快 報(bào)顯示上市公司的凈利潤(rùn)為負(fù)值或者同比下降50%以上的，實(shí)際控制人擬通過(guò)證券交易系統(tǒng)出售其直接或者間接持有的上市公司股份的， 也應(yīng)當(dāng)在首次出售股 份2個(gè)交易日前刊登股份減持計(jì)劃公告。根據(jù)第 18號(hào)備忘錄，減持計(jì)劃公告應(yīng) 當(dāng)包括減持目的及計(jì)劃、減持期間、數(shù)量和比例、減持方式、如果有擬減持的價(jià) 格區(qū)間，也應(yīng)該列示?？梢哉f(shuō)，“第18號(hào)備忘錄”的規(guī)定對(duì)限制高級(jí)管理人員減持其所持有的本公 司股份有積極地作用，是一次有益的嘗試。此外，在當(dāng)前情況下，相關(guān)法律應(yīng)當(dāng)對(duì)預(yù)告減持的股份比例做出更為嚴(yán)格的調(diào)整，延長(zhǎng)高管減持行為的公告期間， 讓廣大投資者在獲得信息方面

48、不那么被動(dòng)。如此才能有效的減少高級(jí)管理人員惡 意減持套現(xiàn)的行為危害，降低廣大投資者的損失，從而達(dá)到塑造健康穩(wěn)定的證券 市場(chǎng)的目的。盡管法律規(guī)則的頻繁變動(dòng)會(huì)導(dǎo)致諸多問(wèn)題， 但面對(duì)已經(jīng)存在較大漏洞和缺陷 的法律，卻是箭在弦上，不得不改。對(duì)此，浙江大學(xué)的馮培恩教授也曾補(bǔ)充建議 在公司法中對(duì)公司董事、監(jiān)事、總裁和董事長(zhǎng)等高管在辭職套現(xiàn)后再就職方 面明確規(guī)定：“禁止公司董事、監(jiān)事、總裁和董事長(zhǎng)等高管在辭職套現(xiàn)后五年內(nèi) 到任何上市公司就職，同時(shí)禁止他們?cè)谌陜?nèi)到非上市公司就職”，以加大上市公司高管辭職套現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為這不失為解決當(dāng)前高管辭職套現(xiàn)問(wèn)題的好辦 法。（七）強(qiáng)誠(chéng)信體系建設(shè)在全社會(huì)倡導(dǎo)誠(chéng)信建設(shè)的時(shí)刻，對(duì)涉及公共利益的上市公司高級(jí)管理人員應(yīng) 該加以誠(chéng)信教育培訓(xùn)。建議在上市公司高級(jí)管理人員入職前進(jìn)行相應(yīng)資格培訓(xùn)， 定期或不定期考核；建立上市公司董事、高級(jí)管理人員誠(chéng)信檔案，對(duì)其經(jīng)營(yíng)表現(xiàn) 尤其是涉及誠(chéng)信、忠實(shí)義務(wù)之履行的行為表現(xiàn)進(jìn)行錄入留存，使誠(chéng)信監(jiān)督不僅停 留在紙面上，更要具有操作性。首先，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)要嚴(yán)格按照新公司法等的有關(guān)規(guī)定，加強(qiáng)對(duì)董事和 其它高級(jí)管理人員任職資格的核查，認(rèn)真核查董事和其它高級(jí)管理人員是否符合 任職的基本資格，了解其