因排污超標而暫扣機動車行駛證法律性質(zhì)的界定(1)(精)

1、因排污超標而暫扣機動車行駛證法律性質(zhì)的界定（1）摘要提交廣州市人大常委會第一次審議的廣州市機動車排氣污 染防治規(guī)定（修訂草案修改建議稿）規(guī)定，上路行駛的機動車排氣不符合污 染物排放標準規(guī)定的，由公安機關(guān)暫扣機動車行駛證。對于該規(guī)定中暫扣行駛 證的法律性質(zhì)，大家看法不一，爭論焦點主要在于暫扣機動車行駛證到底屬于 行政處罰還是行政強制措施。本文認為，某些行政處罰與行政強制措施形式重 合，如暫扣許可證既可成為行政處罰的形式，也可成為行政強制措施的形式， 在判斷其具體屬性時須根據(jù)具體情況作具體分析。廣州市在修訂廣州市機動 車排氣污染防治規(guī)定時，宜將因車輛排污超標而暫扣行駛證的行為認定為行 政強制措施。

2、 關(guān)鍵詞行政處罰行政強制措施暫扣機動車行駛證為防治機動車排氣污染，保護和改善大氣環(huán)境，保障人體健康，促進社會、環(huán) 境、經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展，廣州市正緊鑼密鼓修訂地方性法規(guī)廣州市機動車排氣 污染防治規(guī)定。提交廣州市人大常委會第一次審議的廣州市機動車排氣污 染防治規(guī)定（修訂草案修改建議稿）第三十三條規(guī)定：“在道路上行駛的在 用機動車排氣不符合國家和地方規(guī)定的在用機動車污染物排放標準的，由公安 機關(guān)暫扣機動車行駛證，環(huán)境保護行政主管部門責令限期維修合格。”對于該 條條文規(guī)定的暫扣行駛證的法律性質(zhì)，大家看法不一，觀點有異，爭論焦點主 要在于該種因排污超標而暫扣機動車行駛證的行為到底屬于行政處罰抑或?qū)儆?行政

3、強制措施。下文，將結(jié)合相關(guān)資料，對這一焦點問題進行剖析，力爭得出 客觀、準確的結(jié)論。一、行政處罰和行政強制措施的概念和性質(zhì)行政處罰具有以下幾種本質(zhì)屬性：其一，行政處罰的主體是行政主體，實施行政處 罰必須符合法定原則，必須依據(jù)法定權(quán)限；其二，行政違法性是產(chǎn)生行政處罰 的前提，行政處罰是針對違反行政法律規(guī)范的行為作出的；其三，行政處罰是 行政主體對行政相對人的一種懲罰，具有制裁性；其四，行政處罰是行政主體 對行政相對人權(quán)利的處分，而不是臨時限制，因而具有處分性；其五，行政處 罰的直接目的是對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯；其六，行政處罰的對 象是違反行政法律規(guī)范但尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人。與行政

4、處罰的情形不同，人們對于行政強制措施概念的理解存在較大差異，觀點不一。這主要體 現(xiàn)在行政強制措施與行政強制執(zhí)行的關(guān)系問題上。但大多數(shù)學(xué)者認為，行政強 制措施與行政強制執(zhí)行應(yīng)相互獨立，兩者是并列關(guān)系。這種觀點認為，行政強 制措施與行政強制執(zhí)行最根本的區(qū)別在于：前者是特定的行政主體，出于維持 社會管理秩序的需要，預(yù)防或制止危害社會事件的發(fā)生，針對行政相對人的人 身、行為、財產(chǎn)或其他權(quán)益所作出的限權(quán)性的強制行為；后者是指因行政相對 人逾期不履行行政處理決定，有關(guān)國家機關(guān)對其采取強制手段，迫使其履行該 義務(wù)的具體行政行為。目前，這種觀點為大多數(shù)學(xué)者論著認可，事實上已逐漸 成為通論。2005 年首次提請

5、全國人大常委會審議的中華人民共和國行政強制法（草案）（以下簡稱行政強制法草案）對行政強制措施的概念進行了 明確說明，其第二條規(guī)定：“本法所稱行政強制是指行政強制措施和和行政強 制執(zhí)行。行政強制措施是指行政機關(guān)在實施行政管理的過程中，依法對公民人 身自由進行暫時性限制，或者對公民、法人或其他組織的財產(chǎn)實施暫時性控制 的措施。行政強制執(zhí)行是指行政機關(guān)或者由行政機關(guān)申請人民法院，對不履行 發(fā)生法律效力的行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制其履行義務(wù)的 行為。”這種規(guī)定，肯定了前文所述第三種觀點，認為行政強制措施與行政強制執(zhí)行是并列關(guān)系，二者共同組成行政強制制度，同時，它還在立法層面上揭 示了行

6、政強制措施的概念，這對于我們統(tǒng)一對行政強制措施的內(nèi)涵、外延的認 識具有重要的作用。在此，需要著重說明的是，依照法制日報刊登的行 政強制法草案審議實錄，全國人大常委會組成人員和列席人員在對行政強制 法草案審議的過程中，并未對行政強制法草案第二條的規(guī)定提出任何意見。由 此，可以推斷，草案第二條的規(guī)定將在該法最終定稿通過時在很大程度上得以 保留，該條確立的“行政強制法”既要規(guī)范“行政強制措施”也要約束“行政 強制執(zhí)行”的立法思路，以及揭示的相關(guān)概念，將不大可能發(fā)生重大、實質(zhì)性 的修改。從上述學(xué)界的通論以及行政強制法草案的規(guī)定中，我們可以認為，行政強制措施具有以下幾種法律屬性：其一，行政強制措施具有強

7、制性， 雖然任何具體行政行為作為體現(xiàn)國家意志的公法行為都具有強制性，但行政強 制措施相對于其他具體行政行為具有更強和更直接的強制性。其二，行政強制 措施具有非制裁性，它不是以制裁違法作為直接目的，而是以實現(xiàn)某一行政目 標為直接目的。其三，行政強制措施是限權(quán)性行為而非處分行為，它只是限制 行政相對人對權(quán)利的行使，而沒有剝奪行政相對人對權(quán)利的擁有。其四，行政 強制措施具有臨時性，它只是對一種權(quán)利的臨時約束，而不是對這種權(quán)利的永 久、最終處分。其五，行政強制措施不以存在違法行為作為前提，它可以針對 違法的當事人作出，也可針對合法的當事人作出，如衛(wèi)生行政機關(guān)對患有流行 性傳染病的人，采取強制隔離和治療

8、措施。二、將因排污超標而暫扣機動車行駛證定性為行政強制措施更為恰當前文之所以討論行政處罰、行政強制措施的概念及本質(zhì)屬性，主要是為了全面、深入理解這兩個概念的內(nèi)涵，從 而有助于我們判斷這兩個概念的外延所指，判斷暫扣機動車行駛證到底屬于何 種范疇。本人認為，基于以下諸多理由，將因排污超標而暫扣機動車行駛證定 性為行政強制措施較之定性為行政處罰，更為恰當。第一，從是否一定存在違法行為分析行政處罰必須存在違法行為這一前提，行政強制措施無此前提要求，它可以針對違法行為作出，也可以針對合法行為作出。如在強制許 可中，專利局并不是因為專利權(quán)人有違法行為才強制許可他人使用其專利，而 是出于國家緊急情況或社會公

9、共利益的迫切需要而實施。在暫扣行駛證的情形 中，機動車排污不達標并非一定是違法行為，如不達標是行政相對人廢棄、閑 置控污設(shè)備等行為造成的，則是違法行為，但如不達標是機動車在合理、正常 使用年限內(nèi)由于部分零部件老化所致，則不能認定為違法行為，行政相對人不 可能時刻檢查機器，他并不存在主觀過錯，若無主觀過錯，自然難以認定為違 法行為。這也正如全國人大法工委辦公室在關(guān)于上路行駛的機動車排氣污染 超標能否設(shè)定行政處罰有關(guān)問題的意見中所稱，“考慮到引起機動車排放超 標的情況比較復(fù)雜，并非都是因車主的違法、過錯行為所致”由于排污不達標可能是違法行為、合法行為所致，因此如將暫扣機動車行駛證認定為 行政處罰，

10、會違反行政處罰必須針對違法行為而作出這一客觀要求。1服務(wù)；（3）小區(qū)非固定停車位的臨時停車服務(wù)。（1）公共環(huán)境保潔；（2）治安保衛(wèi)； （3）小區(qū)綠化；（4）小區(qū)交通設(shè)施維 護和公共照明服務(wù)； （5）房屋、建筑物公共部位的維護和修繕；（6）物業(yè)附屬公用設(shè)施設(shè)備（消防設(shè)備）的使用、養(yǎng)護和維修。三、小區(qū)物業(yè)服務(wù)者的自然壟斷地位及其獲得近些年來，國內(nèi)外關(guān)于公共物品提供方式的理論探討和實踐越來越多。概括起來，無外乎兩大類:如果該公共物品可以通過設(shè)施、技術(shù)的方式較低成本實現(xiàn)可競爭 性、可排他性，那么就采取引入多主體競爭的市場方式；如果該公共物 品不可以或者難以通過設(shè)施、技術(shù)的方式較低成本地實現(xiàn)可競爭性、可

11、排他性，那么通過壟斷的方式提供公共物品便在所難免，或者作為諸 多方案的首選。以上的分析表明，在小區(qū)內(nèi)改變物業(yè)服務(wù)的不可分割 性、非競爭性和非排他性是不太可能的，或者成本太高，這使得由一個 經(jīng)營者壟斷式地提供小區(qū)公共服務(wù)在所難免，或者作為首選。正是在這 個意義上，筆者提出，小區(qū)物業(yè)服務(wù)具有自然壟斷屬性，小區(qū)的物業(yè)服務(wù) 經(jīng)營者具有自然壟斷地位。以下的分析還表明，正是小區(qū)物業(yè)服務(wù)者濫用其自然壟斷地位，才導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)市場許多糾紛的產(chǎn)生。為此，有必要對小區(qū)物業(yè)服務(wù)者的自然壟斷地位作進一步探討，并分析其自然壟斷地位的獲得。自古典經(jīng)濟學(xué)代表人物穆勒（J S. Mill ） 1848 年提出自然壟斷概念以來，

12、法勒（T. Farrer ） 1902 年前后的研究及其 所歸納的自然壟斷的特征目前仍然是經(jīng)典觀點之一。物業(yè)服務(wù)至少具 備法勒所提出的五個特征:?xii（ 1）物業(yè)服務(wù)者所提供的物業(yè)服務(wù)，是物業(yè)小區(qū)內(nèi)業(yè)主所需的生活必需品或服務(wù)。 小區(qū)業(yè)主對秩序、 水 電氣、綠化等服務(wù)，須臾不可離。（2）物業(yè)服務(wù)及其所依附的物業(yè)小 區(qū)，存在著區(qū)域特性，并天然地帶來地域租金。在小區(qū)內(nèi)事實上形成了 一個以小區(qū)水電氣、建筑等網(wǎng)絡(luò)化的設(shè)施為空間，以物業(yè)服務(wù)為品種的相關(guān)市場。（3）物業(yè)服務(wù)的生產(chǎn)和提供之間幾乎沒有貯存環(huán)節(jié)。（4）小區(qū)公共服務(wù)在一定的規(guī)模范圍內(nèi)其邊際收益基本均等，但邊際成本接近于零。這一特征，不僅體現(xiàn)在物業(yè)

13、服務(wù)的整體，也體現(xiàn)在小區(qū) 秩序、綠化、水電氣等方面的若干單項服務(wù)上。并且，有的單項服務(wù)如果分別由若干個獨立的物業(yè)經(jīng)營者共同提供幾乎是不可能的，如公共安全、水電氣。由一個物業(yè)服務(wù)者提供一個小區(qū)內(nèi)的服務(wù)不僅比由每個,而且也比多個物業(yè)服務(wù)者為一個小區(qū)5）和其他典型的自然壟斷一樣，物業(yè) ,這種聯(lián)系需要協(xié)調(diào)，并且這種協(xié)調(diào)常 有關(guān)自然壟斷的現(xiàn)代研究并沒有從 根本上改變法勒的觀點，只是增加了分析問題的角度和層面。在這些新 的角度和層面，物業(yè)服務(wù)仍然不同程度地具備相關(guān)研究所提出的自然壟斷屬性。例如，基于“公共物品”屬性和服務(wù)網(wǎng)絡(luò)化等特點，物業(yè)服務(wù)存在著范圍經(jīng)濟效益，在自然壟斷狀態(tài)下其生產(chǎn)函數(shù)呈規(guī)模報酬遞減。在

14、一個物業(yè)小區(qū)內(nèi)，由一個物業(yè)服務(wù)者提供全部產(chǎn)品或服務(wù)要比由兩個 或兩個以上的企業(yè)提供同樣的產(chǎn)品和服務(wù)的成本的總和要低。？xiii物業(yè)服務(wù)的這些特點，與鮑莫爾（Baumol）等的范圍經(jīng)濟效益理論、 克拉業(yè)主獨自處理物業(yè)事務(wù)更具效率提供服務(wù)更能節(jié)約交易成本。 （ 服務(wù)與用戶存在直接的供求聯(lián)系 常在不可排除壟斷的前提下實現(xiàn)?？松–larks on ）和米勒（Miller ）等的自然壟斷狀態(tài)下生產(chǎn) 函數(shù)呈規(guī)模報酬遞減規(guī)律的理論、斯蒂格利茨的由一個企業(yè)提供全部產(chǎn)品或服務(wù)要比由兩個或兩個以上的企業(yè)提供同樣的產(chǎn)品和服務(wù)的成 本的總和還低的理論是吻合的。正是基于獨家經(jīng)營者提供“公共物品”所具有的規(guī)模效益、范圍效益等效率優(yōu)勢，基于業(yè)主、物業(yè)服務(wù)者對經(jīng)濟效率的追求，由一個物業(yè)服務(wù)者提供小區(qū)公共服務(wù)成為大多數(shù)小 區(qū)雙方博弈的首選，或者幾乎是當然之選。甚而至于，條例還將 “一個物業(yè)管理區(qū)域由一個物業(yè)管理企業(yè)實施物業(yè)管理”作為其中的 一個條文規(guī)定下來。？xiv這樣,物業(yè)服務(wù)者在一個小區(qū)物業(yè)服務(wù)中的 獨占地位，便從經(jīng)