合同法課堂筆記

1、合同法第一章 概說第一節(jié) 債的概念、特征、要素一、債的含義（一）漢語中的債1.民間：欠錢2.中華法系：錢和物3.借用4.我國民法：繼受大陸法系民法中的債 ->我國民法是繼受大陸法系的體系，與之相對的是原始（二）羅馬法中的債（Obligatio 只有義務(wù)沒有權(quán)利）1.涵義（1）指法律約束（法鎖）（2）債務(wù)或債權(quán)（3）法律關(guān)系2.關(guān)系本質(zhì)給付（包括作為與不作為，與漢語中給付一詞含義不同）（三）我國民法中的債1.法律關(guān)系【民通84】2.法律約束【合同8】（四）學(xué)理中債的定義特定的當(dāng)事人之間，得請求特定行為，或者應(yīng)為特定行為的法律關(guān)系->特定當(dāng)事人，強調(diào)相對性；得請求，即權(quán)利；應(yīng)為，即義務(wù)

2、；特定行為，即給付（五）廣義的債和狹義的債狹義之債：一方享有債權(quán)，另一方負擔(dān)義務(wù)贈與廣義的債：雙方互享債權(quán)，互負債務(wù)->在遇到具體事例時，要使用法律關(guān)系的術(shù)語，例如，出賣人、買受人->債務(wù)人的債權(quán)是第二種法律關(guān)系，指在另一個法律關(guān)系中，對另一方享有債權(quán)，與原來的法律關(guān)系無關(guān)二、債的本質(zhì)債的本質(zhì)是債權(quán)人實現(xiàn)其特定利益的法律手段，即可期待信用王澤鑒：債權(quán)人有效受領(lǐng)給付三、債的特征（一）債的關(guān)系具有相對性發(fā)生在特定的相對人之間（二）相容性一個標(biāo)的物上可以成立數(shù)個債“一物二賣”（三）平等性債務(wù)關(guān)系的成立，無論先還是后，債之間都是平等->區(qū)別于物權(quán)，物權(quán)在先，權(quán)利在先（四）債的本質(zhì)是給

3、付（五）債是一種法律約束四、債的要素（一）主體債的主體是指債權(quán)債務(wù)雙方，數(shù)量不限制，至少各有一人->物權(quán)關(guān)系的主體也是雙方，但義務(wù)人是權(quán)利人之外的所有人->債權(quán)關(guān)系中出現(xiàn)第三人，是與債權(quán)人或債務(wù)人有牽連的其他人，可以說第三人不履行合同，但不適用“第三人違約”->不涉及法律關(guān)系時，用當(dāng)事人來描述（二）客體：給付標(biāo)的->標(biāo)的可以是物（標(biāo)的物）也可以是行為（給付）（三）內(nèi)容：債權(quán)和債務(wù)第二節(jié) 債權(quán)一、概念：債權(quán)是債權(quán)人得請求債務(wù)人為給付的權(quán)利二、特征（一）債權(quán)是請求權(quán)->在之前，債權(quán)人不得支配標(biāo)的物，也不能支配債務(wù)人的行為？（二）債權(quán)是相對權(quán)（三）債權(quán)具有相容性（四）債

4、權(quán)具有平等性（五）債權(quán)具有有期性？沒有約定的，債權(quán)人得隨時請求，債務(wù)人可以隨時給付三、債權(quán)的主要權(quán)能（各種法律效力的表現(xiàn)）->權(quán)能在單獨行使的時候，就不叫它本來的名字啦（一）給付請求權(quán)（二）給付受領(lǐng)權(quán)->沒有這個權(quán)利，而受領(lǐng)，則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美ㄈ┙o付保有權(quán)（四）訴請履行權(quán)（五）實行、執(zhí)行之效力（六）處分效力四、完全債權(quán)與不完全債權(quán)？->欠缺某一權(quán)能，即時不完全債權(quán)：（一）請求力欠缺（二）執(zhí)行力欠缺（三）處分力欠缺第三節(jié) 債務(wù)一、概念第一章 合同概述第一節(jié) 概念與特征一、概念【2條】平等主體：公民、法人，也可以是其他組織協(xié)議：指的是合意二、學(xué)理定義（一）合同與契約1.民法作為繼

5、受法，合同與契約其實只是翻譯選詞的區(qū)別）2.臺灣公司法中認(rèn)為從法律行為角度說，單方法律行為是契約，共同行為稱為合同，即意思表示平行；我國不加以區(qū)別，統(tǒng)稱為合同（二）雙重含義在學(xué)理中，法律行為和法律關(guān)系是分別研究的，但在法律之中的用詞都用合同。所以在法律中出現(xiàn)“合同”一詞，可能指法律行為，也可能指法律關(guān)系【民通84條】債的定義在民法通則中規(guī)定，依照法律關(guān)系產(chǎn)生債。這里的法律關(guān)系是指合同，具體來說是由合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。訂立合同的行為則是法律行為（三）我國合同的本質(zhì)1.繼受大陸法的理念，合同的本質(zhì)是一種合意->合意=合致=意思表示一致（四）合同是債權(quán)合意【2條】把身份協(xié)議排除在外，則剩下

6、債權(quán)協(xié)議和物權(quán)協(xié)議。但其實物權(quán)協(xié)議一經(jīng)設(shè)立，其效力具有絕對性，相對人是除權(quán)利人之外的所有人。故2條中的合同應(yīng)該狹義理解為債權(quán)協(xié)議，其具有相對性，僅針對特定的當(dāng)事人（五）我國合同法吸收了部分英美法系的立法基礎(chǔ)【108條】履行期限屆滿之前：這是繼受了英美法系的內(nèi)容，也稱為“預(yù)期違約”【402條、403條】代理必須是以被代理人的名義，中國法中的所謂間接代理，其本質(zhì)就是行紀(jì)。在英美法系出現(xiàn)披露代理人代理和不披露代理人代理？（六）合同僅限于私法上的合同三、特征（一）合同是一種法律行為（二）合同是雙方或多方當(dāng)事人意思表示一致的法律行為（三）合同是以設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的法律行為第二節(jié) 合同的

7、分類一、典型合同、非典型合同（有名、無名）（一）基本語義以法律是否設(shè)有規(guī)范，并賦予名稱作為劃分標(biāo)準(zhǔn)（二）學(xué)理1.以一國或地區(qū)的法律是否將其設(shè)立規(guī)范作為區(qū)分->我國有15種有名合同2.有名合同是對較為常見類合同的歸納，以減輕訂約的負擔(dān)3.在不違反強行法律規(guī)定和風(fēng)序良俗的前提下，當(dāng)事人可以隨意訂立合同；違反強行規(guī)范中的要素，則合同不成立；在當(dāng)事人沒有約定時，則適用任意性規(guī)定4.法律適用（1）有名合同適用分則中的相應(yīng)的規(guī)定（2）無名合同適用總則的規(guī)定（3）有名合同未適用分則規(guī)定，適用總則規(guī)定的，不違反強行性規(guī)定的，合同有效；違反強行性規(guī)定的，有可能不成立，有可能無效【214條】（4）對于分則中

8、的任意性規(guī)定，當(dāng)事人沒有另行約定的，分則的效力優(yōu)于總則的效力（三）非典型契約的類型1.純粹的非典型契約：其內(nèi)容不符合任何有名契約的特點2.契約聯(lián)立：有+無3.契約混合：數(shù)個（>=2）有名合同的內(nèi)容合并起來二、雙務(wù)合同與單務(wù)合同（一）基本語義一方負擔(dān)義務(wù)；雙方負擔(dān)義務(wù)（二）學(xué)理1.雙務(wù)合同和單務(wù)合同一定是由雙方法律行為設(shè)立的；單方法律行為能發(fā)生債（e.g.懸賞），但不可能產(chǎn)生合同2.單務(wù)和雙務(wù)的劃分僅限于主給付義務(wù)？3.單務(wù)和雙務(wù)的劃分僅限于合同成立之時，在履行合同期間為的給付行為不算三、要式合同、不要式合同（一）基本語義要式合同：依照法律規(guī)定或約定，采取一定形式才能成立的合同（法律規(guī)定）

9、不要式合同：依照當(dāng)事人自由選擇，自由權(quán)利形式成立的合同（法律未規(guī)定）->要式合同的約定，其本身是一種預(yù)備合同（二）學(xué)理1.不要式為原則，要式為例外【197條】2.法律規(guī)定要采用要式，而當(dāng)事人未采用要式，若法律有特別規(guī)定的，合同成立e.g.一方履行了主要義務(wù)，而另一方也接受了，合同成立【36條】四、諾成合同、要物合同（實踐）（一）基本語義1.以除意思表示一致外，是否還要交付標(biāo)的物或完成給付才能成立作為劃分標(biāo)準(zhǔn)2.諾成合同，只需要意思表示一致即成立；而要物合同除意思表示一致外，還要交付標(biāo)的物或完成給付才能成立（二）學(xué)理分析1.交付標(biāo)的物與合同成立的不同規(guī)定【367條】【382條】->前

10、段規(guī)定原則，但書規(guī)定例外？2.物之交付為成立要件還是生效要件有爭議【210條】->很多合同在成立之時自動生效五、有償 無償劃分標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人取得一定權(quán)益是否要支付一定代價（一）基本語義有償合同是指雙方當(dāng)事人各因給付，而取得對待給付的合同（二）學(xué)理分析1.以當(dāng)事人是否給付而取得對價（對價是英美法上說法，我國應(yīng)用對待給付）2.有償與無償是獨立類型（1）恒為有償：買賣，互易，租賃（2）恒為無償：贈與，借用（3）依據(jù)當(dāng)事人是否約定給付報酬（即對待給付）作為劃分標(biāo)準(zhǔn)->借款合同，一方為金融機構(gòu)，則為雙務(wù)、諾成；雙方都是自然人，則是單務(wù)、要物。不要跟有償與無償混在一起3.區(qū)分有償與無償?shù)囊饬x（1

11、）承擔(dān)責(zé)任的程度不同，無償合同注意力較低，有償合同注意力較高【374條】（2）訂約資格有特殊規(guī)定。無民事行為能力人不能訂立合同（3）債權(quán)人撤銷權(quán)構(gòu)成要件不同【74條】六、第三人利益合同與合同履行中涉及第三人的合同（一）第三人利益合同：當(dāng)事人雙方只能給第三人設(shè)定權(quán)利而不能設(shè)定義務(wù)，第三人有請求權(quán)（二）合同履行中涉及第三人的合同1.由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的合同【65條】->第三人不是合同的當(dāng)事人，即不是合同主體。也不存在第三人違約的說法2.由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)【64條】七、實定合同、射幸合同（一）射幸合同是指，某種不確定因素是否發(fā)生，決定合同關(guān)系的權(quán)利是否發(fā)生，以及決定權(quán)利范圍的大小

12、e.g.保險合同（二）實定合同是指，合同成立（有效）時當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確定八、一時合同、繼續(xù)合同（一）基本語義1.一時合同是指合同內(nèi)容隨一次給付即可實現(xiàn)，或者雖然采用分期給付方式，但是合同的總給付自視確定的合同2.繼續(xù)合同是指，合同的內(nèi)容非一次給付可完結(jié)，而是繼續(xù)的實現(xiàn) e.g.合伙，租賃，雇傭（無名合同）（二）學(xué)理分析1.分期給付與部分履行【72條】部分履行是違約，而分期給付是約定的2.即時清結(jié)的合同、一時的合同3.繼續(xù)性合同終止是在未來失其效力4.繼續(xù)性合同已經(jīng)為給付，若合同被撤銷或者無效，也是在未來失其效力->一般而言，無效與被撤銷是在行為開始起就失去效力九、預(yù)約、本約（一）基本語

13、義1.預(yù)約指約定將來訂立一定合同的合同2.本約是指為履行該預(yù)約而訂立的合同（二）學(xué)理分析1.預(yù)約是一種債權(quán)合同，有約束力，不履行就是違約，但僅承擔(dān)預(yù)約的違約責(zé)任，不承擔(dān)本約的責(zé)任，損失的是預(yù)約的締約成本？2.我國合同法對預(yù)約未做規(guī)定第二章 合同的訂立第一節(jié) 合同訂立的概念與形式一合同訂立的概念【9條】1.訂立合同的權(quán)利能力與行為能力（成立和生效都需要具備的條件）2.【10條】訂立合同的形式與合同的形式系同義3.【13條】合同成立的程序（要約或者承諾）4.合同的訂立是指訂約當(dāng)事人，就合同必要條文達成合意的過程->合同訂立就是合同成立的過程二、合同訂立的形式【10條】書面、口頭和其他（明示和

14、默示）合同形式=合同成立的形式=合同訂立的形式1.口頭：當(dāng)時人以言語為意思表示而訂立合同2.書面【11條】合同書、信件、數(shù)據(jù)電文等3.其他第二節(jié) 合同訂立的一般程序【13條】一、要約（一）概念、性質(zhì)和有效要件1.概念【14條】->發(fā)出要約的人稱為要約人，而接受要約的人成為受要約人2.性質(zhì)：要約為意思表示（欲生而能生私法上效果的內(nèi)在意思表示為外部行為）（1）排斥事實行為（2）適用行為能力的規(guī)定（3）能生法律拘束力3.有效要件【14條】（1）要約是特定人所為意思表示->強調(diào)特定人，就是要知道是“誰”做的意思表示（2）要約必須向相對人發(fā)出（3）要約以訂立債權(quán)合同為目的（要約僅限于債）（4

15、）【14條1項】要約內(nèi)容必須具體確定（5）【14條2項】經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束（二）要約邀請1.要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約而表示的意思【15條】2.要約邀請與要約的區(qū)別：（要約邀請不是意思表示）（1）要約邀請只是訂立合同的預(yù)備行為（2）要約邀請不生法律拘束力【15條2款】商業(yè)廣告，出了不具有相對人之外，具備其他要約的生效要件，則為要約，而不再是要約邀請（三）要約的法律效力要約的生效，即要約拘束力，指要約的生效以及對要約人和受要約人的拘束1.要約生效的立法例（1）發(fā)信主義：要約發(fā)出，離開要約人的控制即生效力（英美法系、香港）（2）到達主義：要約到達受要約人控制范圍時生法律

16、效力（大陸法系）->到達不是送達的受領(lǐng)，而是到達受要約人的控制范圍e.g.信件投進郵箱2.要約對于要約人的拘束力要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的約束，不能擅自撤回撤銷，或?qū)σs內(nèi)容作實質(zhì)性變動3.要約對受要約人的拘束力（實質(zhì)拘束力，承諾適格）->受要約人在要約生效時即取得依其承諾而使合同成立的法律地位4.要約的存續(xù)期間（承諾期間）要約的存續(xù)期間：指要約發(fā)生法律的期間，也是相對人得以承諾的期間【23條】（1）要約中定有承諾期限的，該期限為要約的存續(xù)期間（2）要約人未承諾期間的，而口頭發(fā)出的->即時（區(qū)別于及時）->“即時”同步受領(lǐng)、“及時”合理期間（3）要約為規(guī)定承諾期間

17、，而以出面形式發(fā)出的->合理期限，超出期限，要約失效（四）要約的撤回和撤銷1.撤回：在要約生效前，要約人所作出的使要約不發(fā)生法律效力的意思表示->撤回本身也是一種意思表示->撤回的條件【17條】->“通知”強調(diào)明示2.撤銷：要約生效后、承諾發(fā)出前，使要約的法律效力歸于消滅的意思表示->撤銷的條件【18條】3.要約撤銷的例外【19條】（五）要約的失效【20條】->要約的失效，指要約散失法律拘束力，即對要約人和受要約人都不再有拘束力1.要約人依法撤銷要約2.拒絕要約的通知到達要約人->受要約人沒有承諾的義務(wù)3.受要約人對要約內(nèi)容作了實質(zhì)性變更（新要約）4.

18、承諾期限屆滿5.要約人或受要約人死亡【課本430頁】二、承諾（一）承諾的概念（二）承諾的有效要件1.承諾必須是受要約人作出的->受要約人可以是本人或者代理人2.承諾必須向要約人作出3.承諾必須在承諾期間作出4.承諾必須是無條件的5.承諾原則上應(yīng)當(dāng)明示（三）承諾的期間（四）承諾的效力1.合同到達，承諾生效【26條】2.承諾生效后的效力：承諾生效時，合同成立【25條】（五）撤回、逾期、傳遞遲延1.承諾的撤回【27條】承諾撤回的通知應(yīng)在承諾通知到達前或同時到達要約人->承諾是單方法律行為，只能撤回，不能撤銷2.承諾的逾期【28條】逾期即超過了承諾期間，原則上是新要約，但是要約人即時承認(rèn)該

19、承諾的效力為例外3.傳遞遲延【29條】正常情況可以到達，因其他原因而未到達，除非要約人即時通知，否則承諾有效（六）承諾的變更1.承諾對要約內(nèi)容作了實質(zhì)性變更的，就是新要約【30條】<-【12條】提示性條款2.承諾對要約作非實質(zhì)變更，承諾有效，除要約人即時反對的為例外三、訂立合同的幾種特殊形式（一）懸賞廣告廣告人以廣告的方式表示對完成特定行為的人給付廣告承諾報酬的單獨行為（民國用法，即單方法律行為）【112條1款】權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)->懸賞廣告只作為懸賞人的承諾，而沒有相對人的要約，故懸賞廣告僅是單方法律行為。->不滿18歲的孩子無行為能力

20、或者限制行為能力，其不能為單方法律行為，也就是說不能進行廣告的懸賞。但只要一個完全行為能力人一經(jīng)作出懸賞廣告，即發(fā)生債，孩子也可以作為懸賞廣告的相對人。（二）視為要約的廣告【15條2款】視為要約的廣告即合同法14條中的_“保證現(xiàn)貨供應(yīng)，以確定期限保證供貨”也都在此列？（三）招標(biāo)、投標(biāo)->招標(biāo)、投標(biāo)是指由招標(biāo)人向公眾發(fā)出招標(biāo)公告，在諸多的投標(biāo)人中選擇最優(yōu)者，并與之訂立合同的方式->招標(biāo)公告即要約邀請，投標(biāo)是一種要約（四）拍賣以公開競價的形式將拍賣物轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式拍賣人進性的是要約邀請，競買人的出價是要約拍賣人拍定就是承諾出賣人是委托人，委托拍賣人拍賣，與寄售商店的情形是一

21、樣的（五）強制締約1.相對強制締約（1）強制締約，但有權(quán)力選擇相對人 e.g.汽車第三者保險（2）不強制締約，但是無權(quán)選擇相對人；即當(dāng)事人享有訂立合同還是不訂立合同的自由，但是一旦訂立了合同，就沒有了選擇的自由 e.g.共有關(guān)系人的優(yōu)先購買權(quán)【230條】出租人應(yīng)在出讓前通知承租人，承租人有優(yōu)先選擇權(quán)？2.絕對強制締約享有壟斷權(quán)的人 e.g.水、電、煤氣、公交（六）附合締約附合締約指合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先預(yù)定，對方只有附合該合同條款，才能成立合同的締約方式。我國未規(guī)定附合締約，只規(guī)定了格式條款1.格式條款的概念【39條2款】2.格式條款的特征（1）有一方預(yù)先預(yù)定（2）另一方為不特定相對人（指的

22、是擬定時，是不特定相對人；訂約時一定是特定相對人）（3）內(nèi)容具有完整性與定形化特征（4）相對人在訂約中處于從屬地位3.附合締約與格式條款（1）格式條款未與當(dāng)事人協(xié)商【39條2款】（2）非格式條款即當(dāng)事人可協(xié)商的條款4.格式條款與示范條款一方擬定的條款，允許當(dāng)事人協(xié)商，即示范條款不允許重新擬定的條款，是格式條款 e.g. 銀行保險業(yè)5.提供格式條款人的義務(wù)【39條1款】（1）格式條款的擬定應(yīng)當(dāng)遵循公平原則（2）對免責(zé)、限責(zé)的條款，采取合理方式進行提示和說明->合理方式【合同法解釋2第六條】->未提示說明的可撤銷【合同法解釋2第九條】違約責(zé)任一定是合同有效的情形，合同無效或撤銷后，則歸

23、為締約過失【42條】6.格式條款的無效【40條】（1）法律行為無效，格式條款無效（2）免責(zé)條款【53條】無效導(dǎo)致格式條款無效（3）格式條款本身無效【合同法解釋2第十條】7.格式條款的解釋（1）不利于條款提供原則：提供的格式條款，按文字能作出多種解釋的，以不利于條款提供原則解釋進行解釋（2）非格式條款優(yōu)于格式條款原則【41條】四、訂立合同的時間和地點（一）依照要約承諾訂立的合同1.承諾生效時合同成立【33條】2.合同書形式（1）【32條】（2）自然人摁手印，合同成立【合同法解釋2第五條】->【合同法解釋2第五條】“當(dāng)事人”不準(zhǔn)確，除了有委托的法定代表人，代表法人的簽字不生效力，應(yīng)該是“自然

24、人”作為當(dāng)事人，即法條解釋僅限于自然人（3）A法人簽字的效力源于公章B偽造盜竊的公章不生效力C因管理不善，真實公章發(fā)生表見代理的效力（二）訂立合同的地點1.依照要約承諾訂立合同的【34條】主營業(yè)地指法人或其他組織，經(jīng)常租住地指自然人2.合同書形式訂立合同的【35條】【合同法解釋2第四條】第三節(jié) 合同的內(nèi)容和解釋一、合同的內(nèi)容合同作為法律行為，其內(nèi)容是雙方達成一致的意思表示，而意思表示一致的外在表現(xiàn)形式就是合同條款；合同作為法律關(guān)系，其內(nèi)容就是合同的權(quán)利與義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)的表現(xiàn)形式也是合同條款；也就是說合同條款既是法律行為也是法律關(guān)系（一）提示性合同條款1.起示范作用的、比較完備的條款【12條】

25、2.標(biāo)的->標(biāo)的即債權(quán)的客體，是當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)共同指向的對象->標(biāo)的區(qū)別于標(biāo)的物，可以是實物、行為，而標(biāo)的物僅指實物【12條8項】（二）主要條款指合同必須具備的、欠缺則影響合同成立的條款1.從規(guī)范角度看（1）當(dāng)事人條款：主體適格，否則條款不成立（2）標(biāo)的條款【12條2項】：標(biāo)的得為確定、可能、合法（3）因合同性質(zhì)約定條款 e.g.買賣合同必須確定價格、標(biāo)的物等（4）法律直接規(guī)定的條款【197條】2.從當(dāng)事人角度看->從當(dāng)事人角度看【12條】的內(nèi)容可以約定，也可以不約定（三）補充條款->指主要條款以外的條款1.法律未做提示性規(guī)定或者依照合同的性質(zhì)欠缺不影響合同成立的條

26、款 e.g.免責(zé)條款2.當(dāng)事人未在合同內(nèi)約定，但是基于合同內(nèi)明示的條款，理應(yīng)存在的條款；主要指習(xí)慣和特行規(guī)則3.當(dāng)事人約定的，但是無須約定，直接發(fā)生效力的條款4.待定條款（未盡事宜，另行約定）二、合同的解釋P436440第三章 合同的效力【44、46條】合同的生效【45條】合同的失效【4759條】合同的有效、無效、可撤銷和效力待定第一節(jié) 合同的生效一、合同的成立（一）合同成立的概念雙方當(dāng)時人就合同的主要條款，達成合意（=合致=意思表示一致）（二）合同成立的要件->符合要件，合同則成立1.一般成立要件：當(dāng)事人、意思表示、標(biāo)的2.特別成立要件：要物、要式（三）合同成立的效力當(dāng)事人不得擅自變更

27、或解除合同二、合同的生效與合同的有效（一）內(nèi)地學(xué)理P1551.我國對于合同的生效與合同的有效未做區(qū)分，是不對滴【55條】規(guī)定的是有效要件，有效與可撤銷的合同，即為生效的合同2.合同法中合同生效的效力【8條】（1）不得擅自變更或解除合同（2）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定，履行自己的義務(wù)（3）相對人受法律保護，相對人以外的人的情形，法律沒有明文3.立法中的效力要件【民通55條】法律行為有效三、合同成立、生效的不同情形（一）通常情形1.合同書形式2.承諾生效，合同成立3.依法成立的合同，自成立時生效（二）諾成合同意思表示一致，合同成立符合有效要件，合同成立（三）要物合同承諾生效，合同不成立交付標(biāo)的物后，合同成

28、立符合有效要件，合同生效（四）要式合同【44條2款】原則上法律規(guī)定，合同需要采要式的，未采要式，合同不成立，但法律另有規(guī)定的除外（五）應(yīng)當(dāng)辦理自動登記的合同【合同法解釋1第九條、解釋2第八條】1.規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)，并批準(zhǔn)登記后才生效的合同，在一審辯論終結(jié)前，未辦理的，合同不生效（中外合資企業(yè)）2. 規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)，未規(guī)定登記生效的，合同生效，物權(quán)不變動？（六）附生效條件的合同，自條件成就時生效【45條】（七）效力待定合同【合同法解釋2第11條】追認(rèn)的意思表示，到達相對人生效，合同自成立時生效第四章 合同的履行第一節(jié) 概述一、合同履行的概念【60條】合同履行，指債務(wù)人全面地、適

29、當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，使債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實現(xiàn)（一）合同履行與債務(wù)履行1.債務(wù)履行，有時候包括瑕疵履行；而合同履行強調(diào)的是給付行為和給付結(jié)果的統(tǒng)一，使債權(quán)得以實現(xiàn)；另一方面，合同履行主要是債務(wù)履行，這種說法也可，但兩者還是存在區(qū)別？2.履行主體和債務(wù)主體是相分離的，合同履行通常情況下由當(dāng)事人完成，但特殊情況下也可以由第三人履行3.履行絕大多數(shù)情況下是作為，但也存在不作為的情況 e.g.保密義務(wù)二、履行與相近概念（給付、清償）的區(qū)別1.債權(quán)和債務(wù)指向的對象就是給付，這時候給付就是指客體2.債務(wù)人應(yīng)為之給付，就是義務(wù)；債務(wù)人得請求給付就是債權(quán)3.債務(wù)人實施了應(yīng)為之給付就是履行4.債務(wù)人全面地、

30、適當(dāng)?shù)芈男辛藗鶆?wù)，就是清償5.合同履行與清償?shù)耐庋踊疽恢?。但履行還包括瑕疵履行，但清償必須沒有瑕疵三、合同的主給付義務(wù)與從給付義務(wù)1.主給付義務(wù)，指的是債之關(guān)系上固有的、必備的，并用于決定債的類型的基本義務(wù)2.從給付義務(wù)，指的是具有補助主給付義務(wù)功能，確保債權(quán)利益能夠獲得最大的滿足，但是不決定債之類型的義務(wù) e.g.買賣合同的說明書、鑒定書3.從給付義務(wù)，權(quán)利人也享有請求權(quán)4.從給付義務(wù)不履行，有可能影響到主給付義務(wù)，有可能造成違約四、附隨義務(wù)1.大陸法系制定法沒有明文，法源表現(xiàn)在判例中。是指基于誠實信用原則而發(fā)生義務(wù)，該義務(wù)可以發(fā)生在前合同義務(wù)、合同義務(wù)和后合同義務(wù)2.我國附隨義務(wù)，是以法

31、律的直接規(guī)定或誠實信用原則，在合同的不同發(fā)展階段產(chǎn)生義務(wù)【42條】（一）通知義務(wù)雙方當(dāng)事人，將有關(guān)合同事項的變化，通知有關(guān)當(dāng)事人（二）協(xié)助義務(wù)互相給予對方必要或者能夠的協(xié)助或者幫助（三）保密義務(wù)交易過程中，不為外人知道的義務(wù)（四）保護義務(wù)（臺民）五、防止損失擴大義務(wù)（不真正義務(wù)）【119條】對方違約，發(fā)現(xiàn)后要及時制止損害發(fā)生第二節(jié) 合同履行的原則一、全面履行原則【60條】參照【12條】二、協(xié)助履行原則【60條2款】三、誠實信用原則【60條2款】第三節(jié) 合同履行的規(guī)則合同履行的方向->基本原則；具體指出合同履行的步驟->規(guī)則一、履行主體（一）合同主體與履行主體1.合同主體是指合同關(guān)系

32、中權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，也就是法律關(guān)系的主體，也稱為合同的當(dāng)事人2.權(quán)利人得請求給付，義務(wù)人負有應(yīng)為給付的義務(wù)，不履行義務(wù)要承擔(dān)違約責(zé)任3.合同的履行主體是履行合同義務(wù)和接受合同義務(wù)履行的人，履行主體不享有權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，同時也不承擔(dān)違約責(zé)任4.履行主體通常是合同主體，但要廣于合同主體5.合同的義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)，而合同的債權(quán)人沒有義務(wù)，但就債的消滅來說，債權(quán)人要受領(lǐng)履行，也是履行主體【91條】“債務(wù)已經(jīng)按照約定履行”->按照約定履行=債務(wù)履行+債務(wù)受領(lǐng)=（民國）清償（二）債務(wù)人履行1.債務(wù)人親自履行包括單獨債務(wù)人、連帶債務(wù)人、承擔(dān)保證責(zé)任的保證人2.債務(wù)人的履行輔助人履行（1）履行輔助人

33、包括代理人和使用人（2）代理人指的是其給付是法律行為（3）使用人是指根據(jù)債務(wù)人的意思，為了履行債務(wù)所使用的人，主要包括受雇人、運送人（三）履行行為的性質(zhì)可以是法律行為，準(zhǔn)法律行為和事實行為（四）合同關(guān)系與第三人1.根據(jù)合同的相對性原則，合同關(guān)系的當(dāng)事人不包括第三人，合同當(dāng)事人也不得為第三人設(shè)定權(quán)利義務(wù)2.隨著社會的發(fā)展，依照法律的特別規(guī)定，可以為第三人設(shè)定利益，但是不得為第三人設(shè)定義務(wù)，這種合同稱為第三人利益合同，我國民法未設(shè)規(guī)定->保險法規(guī)定，保險人和投保人設(shè)立合同，若第三人為受益人，該合同為第三人利益合同3.合同之債的涉他效力合同的債權(quán)對第三人產(chǎn)生的效力，就稱之為涉他效力【73條】【

34、74條】4.合同的履行可以涉及第三人【64條】【65條】法律保護這種約定（五）我國合同法中的第三人履行1.由債務(wù)人向第三人履行的合同（1）概念【64條】（2）法律特征A.第三人不是合同主體B.債權(quán)人必須征得債務(wù)人同意第三人沒有明示反對，推定第三人同意C.債務(wù)人必須向債權(quán)人指定的第三人履行如果第三人不予受理，債權(quán)人受理D.向第三人履行原則上不能增加履行的難度和費用如果增加，由債權(quán)人承擔(dān)；第三人自愿承擔(dān)的除外（3）法律效力第三人可以向債權(quán)人請求給付，可以像債務(wù)人請求履行，但是沒有法律上的請求權(quán)，因為其不是合同當(dāng)事人債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任2.由第三

35、人向債權(quán)人履行的合同（1）概念【65條】（2）特征A.第三人不是合同主體B.必須征得債權(quán)人同意->若沒有征得第三人同意，則屬于債務(wù)輔助人（3）法律效力A.債權(quán)人應(yīng)當(dāng)受領(lǐng)第三人履行，否則構(gòu)成違約B.第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任3.第三人在程序法上的地位【合同法解釋2第16條】二、履行標(biāo)的1.就是指債的關(guān)系的客體，也稱為標(biāo)的【12條】2.標(biāo)的包括實物、貨幣和勞務(wù)，若是實物，即為標(biāo)的物（一）實物履行履行的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)事人的約定，或者依照法律規(guī)定的規(guī)格、型號來履行->代物清償 經(jīng)債權(quán)人同意，接受債務(wù)人以其他標(biāo)的物代替合同標(biāo)的物的，成為代物清償（二）

36、貨幣履行1.按照約定的支付方法支付價款和報酬2.價格變動履行【63條】（三）部分履行【72條】【166條】所稱“分批履行”是依照約定履行；但部分履行可能構(gòu)成違約，具體是否構(gòu)成違約取決于當(dāng)事人是否進行追認(rèn)三、履行期限（債務(wù)已屆履行期）->債務(wù)人應(yīng)為履行的時間段1.履行期限應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人約定2.履行期限沒有約定或者約定不明的，依照特別規(guī)定->【62條4項】所稱必要的準(zhǔn)備時間，學(xué)理上稱為寬限期3.過了履行期限，債務(wù)人承擔(dān)遲延履行的責(zé)任【94條3項】4.合同根據(jù)期限利益來確定->期限利益指當(dāng)事人因為期限的存在而產(chǎn)生利益，分債權(quán)人的、債務(wù)人的、雙方的。沒有規(guī)定的，推定為債務(wù)人而設(shè)立【71

37、條】期限利益為債權(quán)人設(shè)立【208條】期間利益為債務(wù)人設(shè)立->兩者關(guān)系：71條是合同法總則規(guī)定的內(nèi)容，而208條是分則規(guī)定的。所以除了借款之外，分則沒有做出規(guī)定的，一律只適用總則71條四、履行地點方式和費用1.按照約定履行2.沒有約定和約定不明的履行第四節(jié) 合同沒有約定或約定不明的履行規(guī)則一、協(xié)議補充【61條】->合同生效后，當(dāng)事人對于合同沒有約定或約定不明的條款，通過協(xié)商的方法訂立補充協(xié)議（一）該協(xié)議是對原合同的補充，是原合同的組成部分（二）補充需要雙方同意，補充的方法和訂立合同的方法一樣（三）原合同有保證合同的，須取得保證人同意【擔(dān)保法24條】二、按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定【

38、61條】->不能達成有關(guān)協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定->交易習(xí)慣的解釋【合同法解釋2第七條】（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的做法->交易習(xí)慣涉及到舉證責(zé)任的，主張的一方負有舉證責(zé)任三、依補充性法律規(guī)定確定【62條】第五節(jié) 雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)->在符合法定條件時，當(dāng)事人一方有對抗對方當(dāng)事人請求權(quán)的權(quán)利->本筆記所介紹的抗辯權(quán)，依據(jù)履行順序設(shè)立一、同時履行抗辯權(quán)【66條】（一）指雙務(wù)合同的當(dāng)事人，在沒有約定先后履行順序時，一方在對方未進行對待給付之前，有拒絕向?qū)Ψ铰?/p>

39、行債務(wù)的權(quán)利（二）構(gòu)成要件1.須用同一雙務(wù)合同互負對待給付債務(wù)2.須雙方互負的債務(wù)，均已屆清償期->已屆清償期意味著請求權(quán)可以行使，清償期屆滿意味著違約3.對方當(dāng)事人沒有履行債務(wù)，或履行債務(wù)不完全4.對方對待給付是可能履行的【110條】->同時履行抗辯權(quán)？二、后履行抗辯權(quán)【67條】當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求在當(dāng)事人雙方都有抗辯權(quán)時，在行使抗辯權(quán)的角度，一方不履行，而要求對方履行，則對方首先履行抗辯權(quán)，但稱為后履行抗辯權(quán)？【68、69條】三、不安抗辯權(quán)（一）指雙務(wù)

40、合同的當(dāng)時人，一方負有先履行合同的義務(wù)，在合同生效后、履行前，有充分的證據(jù)證明，后履行一方有未來不履行或者無力履行的情形，先履行一方可以終止履行，通知對方當(dāng)事人在合理的期間內(nèi)提供適當(dāng)擔(dān)保（后置擔(dān)保）；如果對方提供了擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行；如果對方未提供擔(dān)保，終止履行一方享有解除合同的權(quán)利【94條】屬于法定解除情形（二）適用條件1.雙務(wù)合同中約定，一方負有先履行義務(wù)2.有充分證據(jù)證明，后履行一方將來不履行或者無力履行【68條】（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，指的是合同生效后、履行前嚴(yán)重惡化。如果合同訂立前惡化對方?jīng)]有告知，屬于欺詐，可行使撤銷權(quán)；如果對方告知不能行使，則不允許行使不安抗辯權(quán)（2）先履行一方債

41、務(wù)已屆清償期（三）不安抗辯權(quán)行使的效力1.中止履行的效力（1）要及時通知當(dāng)事人，否則可能構(gòu)成違約（2）主張不安抗辯的負舉證責(zé)任（3）舉證不實的承擔(dān)違約責(zé)任->【68條2款】當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任2.要求提供擔(dān)保的效力->提供擔(dān)保要給一定的合理期間3.恢復(fù)履行或解除合同的效力*選擇之債，種類之債，_之債，我國沒有規(guī)定就不作介紹第五章 合同之債的保全一、概念【73、74條】合同之債的保全也稱為責(zé)任財產(chǎn)的保全，是債權(quán)人為了確保其債權(quán)的實現(xiàn)，防止債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)減少的一種法律措施，包括債權(quán)人的代理權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)二、特征1.合同（之債）保全是債權(quán)的對外效力與債權(quán)相對

42、性的統(tǒng)一【73條、74條】【合同法解釋1第20條】大陸法系：債權(quán)人行使撤銷、代位權(quán)，不得要求次債務(wù)人履行義務(wù) 不的向第三人請求債務(wù)2.合同的保全是一種債權(quán)的權(quán)能合同債權(quán)有效成立后，代理權(quán)和撤銷權(quán)就成立3.合同的保全發(fā)生在合同生效后，履行完畢前4.合同保全是保障債權(quán)實現(xiàn)的方法之一（維持責(zé)任財產(chǎn)不減少）（1）方法有四：責(zé)任財產(chǎn)、債的保全、債的擔(dān)保、民事責(zé)任（2）責(zé)任財產(chǎn)：債務(wù)人向全部債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)->債務(wù)人以房屋作為抵押時，房屋只用于清償部分債權(quán)人的債務(wù)->債務(wù)人財產(chǎn)大于責(zé)任財產(chǎn)->債的擔(dān)保分為人保和物保，人保是引入第三人的責(zé)任財產(chǎn)，擴大了責(zé)任財產(chǎn)->債的保全是為了維

43、持責(zé)任財產(chǎn)不減少第二節(jié) 債權(quán)人的代位權(quán)->代位權(quán)有三，債權(quán)人的代位權(quán)、代位追償權(quán)、代位繼承權(quán)->代位追償權(quán)（連帶債務(wù)、擔(dān)保、保險公司）一方先行償還債務(wù)，另一方有權(quán)追償一、債權(quán)人代位權(quán)的概念【臺民242】（【73條】）債權(quán)人代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時（到期債權(quán)），債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)（對于債權(quán)人造成損害）得以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利（限于債權(quán)）的權(quán)利二、特征（一）債權(quán)人代位權(quán)屬于實體法上的權(quán)利（二）債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的一種權(quán)能（三）債權(quán)人代位權(quán)屬于對外效力（只具有保全的性質(zhì)，中國已經(jīng)突破【合同法解釋1第20條】）（四）代位權(quán)屬于管理權(quán)、形成權(quán)1.臺灣 代位權(quán)為管理權(quán)：是

44、債權(quán)人以自己的名義，行使債務(wù)人的權(quán)利。代他人行使權(quán)利，故是一種管理權(quán)->代理與管理的區(qū)別:代理是以被代理人的名義行使權(quán)利2.代位權(quán)為形成權(quán)【54、73條】以債權(quán)人的單方意思表示，就能夠使債務(wù)人與第三人的法律關(guān)系變更三、債權(quán)人代位權(quán)的成立要件（一）債權(quán)人與債務(wù)人之間存在有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系1.第一個法律關(guān)系為債權(quán)債務(wù)關(guān)系->若該關(guān)系不成立、無效或者被撤銷，就都不存在代位權(quán)2.第二個法律關(guān)系，大陸法系是怠于行使權(quán)利，中國規(guī)定限于怠于行使到期債權(quán)3.大陸法對第一個債權(quán)是否到期沒有限定，中國內(nèi)地合同法為后一個債務(wù)到期，司法解釋規(guī)定兩個債務(wù)都要到期【合同法解釋1第13條】兩個債務(wù)都要到期，但其

45、實沒必要將第一個關(guān)系限定為到期4.專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)除外【合同法解釋1第12條】基于親屬關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的請求權(quán)，勞動者保障請求權(quán)，人身傷害賠償請求權(quán)5.大陸法對“怠于行使”的內(nèi)容沒有限定，中國內(nèi)地限定為訴訟和仲裁民通140T 合解（1） 13T6.怠于行使的范圍大陸法系是具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，我國限于具有金錢給付內(nèi)容【合同法解釋1第13條】（二）債權(quán)人有保全債權(quán)必要四、代位權(quán)的行使規(guī)則（一）債權(quán)人行使代位權(quán)，以自己名義通過訴訟方式行使【73條】（二）以次債務(wù)人為被告，以債務(wù)人為第三人【合同法解釋1第16條】（三）以境外當(dāng)事人為被告的，適用特殊地域管轄【合同法解釋2第17條】（四）行使代位權(quán)所

46、獲利益的歸屬大陸法系：債務(wù)人我國：債權(quán)人五、代位權(quán)行使的效力（一）對于債權(quán)人的效力1.有請求債務(wù)人承擔(dān)必要費用的權(quán)利【73條2款】2. 大陸法規(guī)定債權(quán)人得以代受領(lǐng)但不得優(yōu)先受償，需返還債務(wù)人（二）對于債務(wù)人的效力->大陸法系直接歸屬債務(wù)人我國：1.次債務(wù)人應(yīng)該向債權(quán)人履行清償義務(wù)2.債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債，消滅3.債權(quán)人與債務(wù)人之間的相應(yīng)的債，消滅（三）對第三人的效力【合同法解釋1第18條】債權(quán)人行使代位權(quán)后，債務(wù)人可向次債務(wù)人行使的一切抗辯權(quán)，均可以用來對抗債權(quán)人第三節(jié) 債權(quán)人的撤銷權(quán)一、概念->撤銷權(quán)的種類很多，使用時要加上定語【74、75條】指債務(wù)人放棄（免除【91條第5項

47、】）對第三人的到期債權(quán)、贈與或者以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，而受讓人知道該情形的，又對于債權(quán)造成損害的，債權(quán)人享有請求法院予以撤銷的權(quán)利->撤銷只能對意思表示和法律文書適用，對事實行為不存在撤銷二、債權(quán)撤銷權(quán)的性質(zhì)（一）請求權(quán)說（德國通說）撤銷權(quán)本質(zhì)是債權(quán)人請求有債務(wù)利益的人返還利益（二）形成權(quán)說不需要債務(wù)人同意，而債權(quán)人當(dāng)成意思表示就可以請求撤銷（三）恢復(fù)原狀的請求權(quán)->債即法鎖，是一種法律拘束，所以買賣雙方不需要即時完成交易，只要在2年后失效前完成即可三、債權(quán)撤銷權(quán)構(gòu)成要件（一）客觀要件1.債務(wù)人實施了處分行為->此處指的處分行為包括免除、贈與、明顯不合理低價->

48、;處分行為分為：轉(zhuǎn)讓、拋棄所有權(quán)、免除債務(wù)、財產(chǎn)上設(shè)定物權(quán)擔(dān)保轉(zhuǎn)讓包括有償（買賣）、無償（贈與）、明顯不合理低價拋棄是單方法律行為（沒有規(guī)定）在物上設(shè)定擔(dān)保也屬于處分，因為無法還債是可以進行拍賣（沒有規(guī)定）2.債務(wù)人的處分行為是以財產(chǎn)為標(biāo)的，其開銷不涉及3.債務(wù)人的行為危機到債權(quán)實現(xiàn) ->責(zé)任財產(chǎn)的減少是一個因素（二）主觀要件->僅限于明顯不合理低價1.債務(wù)人須為惡意：明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓2.第三人惡意，受讓人知道該情形->若受讓人不知道該情形，依然不適用善意取得，因為善意取得要求是合理價格？；合理價格為買賣四、債權(quán)人撤銷權(quán)的行使（一）行使方式債權(quán)人以債務(wù)人為被告，將受益人（贈

49、與）、受讓人列為第三人，向被告所在地法院提起訴訟【合同法解釋一23、24】（二）除斥期間【75條】撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅->訴訟時效與除斥期間訴訟時效是可變期間針對處分權(quán)，除斥期間是不變期間針對形成權(quán)五、撤銷的效力（一）對于債務(wù)人的效力被撤銷的債務(wù)人的行為自始沒有法律拘束力->自始沒有效力=有溯及力（二）對于受益人的效力【58條】返還不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)（三）對于債權(quán)人的效力受益人返還財產(chǎn)，歸入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)第六章 合同的變更與轉(zhuǎn)讓第一節(jié) 合同的變更一、概念合同的變更在法律上和在學(xué)理中，一個是

50、狹義一個是廣義的。77T狹義的變更即合同內(nèi)容的變更，具體說就是合同生效以后，未履行或未完全履行前，當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)議或依據(jù)法律的規(guī)定，對合同內(nèi)容進行修改和補充【2條】廣義的變更既包括狹義的合同內(nèi)容的變更，又包括合同主體的變更->依照我國現(xiàn)行法律包括法定變更、協(xié)議變更和協(xié)議變更的推定二、合同變更的要件（一）原合同關(guān)系存在 對原合同的分析：1.對于有效合同的變更發(fā)生合同法上變更的效力2.對于無效合同，不是合同的變更，而是效力補齊3.可撤銷合同，也可以作為合同變更的客體【54條】4.效力待定的合同還沒有生效，但存在成立效力，所以可以進行成立的變更（二）合同變更的基礎(chǔ)1.變更協(xié)議：（1）雙方達成變更

51、協(xié)議（2）按原合同的程序2.【77條2款】依照原合同的辦理方法，需要登記批準(zhǔn)的還必須要登記批準(zhǔn)3.法定變更【54條】法院沒有變更的權(quán)利，只能進行部分變更（三）合同變更的時間限制應(yīng)當(dāng)在合同生效后、履行完畢前（四）合同變更的內(nèi)容限制要保留原合同的主要內(nèi)容，否則就變成了新合同第二節(jié) 合同的轉(zhuǎn)讓一、概念合同轉(zhuǎn)讓也稱為合同主體的變更，是指合同的一方當(dāng)事人將合同的全部或部分權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人1.合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓（【79條】全部或者部分）（債權(quán)轉(zhuǎn)讓）2.合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，也稱為債務(wù)承擔(dān)【84條】合同義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓：免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)讓：并存的債務(wù)承擔(dān)3.合同權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓【88條】二、債權(quán)轉(zhuǎn)讓（

52、一）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指合同債權(quán)人通過協(xié)議，將其債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為（二）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件1.須要有效的債權(quán)合同存在，并且轉(zhuǎn)讓不改變債權(quán)的內(nèi)容2.債權(quán)讓與人與受讓人就債權(quán)轉(zhuǎn)讓達成合意，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體是債權(quán)人和第三人，債務(wù)人不是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體，是生效要件83T 80T2K 130T->表示物的話，就用出賣人和買受人，其他則用讓與人和受讓人3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)利須通知債務(wù)人，通知到達后對債務(wù)人發(fā)生效力（1）通知的性質(zhì)【80條】是法定義務(wù)，法定義務(wù)不履行影響法律行為的效力（2）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利通知不得撤銷，但是經(jīng)受讓人同意的除外【80條2款】4.合同轉(zhuǎn)讓的債權(quán)須具備可轉(zhuǎn)讓性【79

53、條】（三）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制1.【79條】基于合同性質(zhì)不能轉(zhuǎn)讓（1）人身關(guān)系：雇傭關(guān)系、撫養(yǎng)協(xié)議不（2）不作為的合同債權(quán)2.當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)3.法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)【擔(dān)保法61條】最高額抵押的合同債權(quán)【合同法解釋一12條】（四）從權(quán)利的轉(zhuǎn)讓【81條】專屬于合同自身的即【合同法解釋一12條】（五）債務(wù)人對受讓人的抗辯權(quán)【82條】（六）債務(wù)人對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的抵銷權(quán)【83T】債務(wù)人的債權(quán)先于或同時到期的，債權(quán)人可以向受讓人抵銷？三、債務(wù)承擔(dān)（一）概念：【84T】債務(wù)人將合同義務(wù)全部（二）生效要件： 應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意【84T】 免責(zé) 并存（債務(wù)部分轉(zhuǎn)移，債務(wù)人未脫離債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而與加入債的關(guān)系的第三人

54、共同承擔(dān)）的債務(wù)承擔(dān)（三）債務(wù)受讓人的抗辯權(quán)【85T】（四）從債務(wù)的轉(zhuǎn)讓【86T】 1、專屬于原債務(wù)人自身的除外 2、擔(dān)保法23T 保證期間債權(quán)人四、債權(quán)人債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓（一）概念【88T】當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意可將（二）生效要件：經(jīng)對方同意（三）概括性轉(zhuǎn)讓的方式 1、依照概括式轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生轉(zhuǎn)讓【88T】 2、因企業(yè)合并或分立而發(fā)生的概括性轉(zhuǎn)讓【90T】->連帶債權(quán)、連帶債務(wù)第七章 合同之債的擔(dān)保->合同法里沒有關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定，但擔(dān)保是債法重要的組成部分第一節(jié) 概述一、概念債的擔(dān)保指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)時人的約定而產(chǎn)生的為保障合同債權(quán)實現(xiàn)促使債務(wù)人履行債務(wù)的法律措施1.從債權(quán)角度看，合同

55、擔(dān)保是為了確保合同債權(quán)的實現(xiàn)2.從債務(wù)人來看，債務(wù)人不履行債務(wù)由擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，但擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向債務(wù)人追償【擔(dān)保法31T】3.在習(xí)慣上通常以“保障債權(quán)”來表述【擔(dān)保法1T】4.是保障債權(quán)的實現(xiàn)的方法之一二、擔(dān)保的特征1.從屬性：擔(dān)保從屬于主債，以主債的存在或?qū)淼拇嬖跒榍疤帷緭?dān)保法5、14條】<成立>->將來的存在：最高額保證2補充性：擔(dān)保一經(jīng)有效成立在主債的基礎(chǔ)上補充了其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系3.保障性：促使債務(wù)履行來保障債權(quán)實現(xiàn)<目的>三、擔(dān)保的分類（一）一般擔(dān)保、特別擔(dān)保與瑕疵擔(dān)保1.一般擔(dān)保：債務(wù)人以其責(zé)任財產(chǎn)作為履行所有債務(wù)的擔(dān)保（1）是債務(wù)人對所有債權(quán)人都（2）債成立一般擔(dān)保成立（3）債務(wù)人沒有責(zé)任財產(chǎn)或責(zé)任財產(chǎn)不足的，債權(quán)不能或不能全實現(xiàn)2.特別擔(dān)保：指針對單個債務(wù)特別設(shè)立的擔(dān)保保證定金、抵押、質(zhì)押和留置3.瑕疵擔(dān)保 買賣關(guān)系中，出賣人對標(biāo)的物有瑕疵擔(dān)保義務(wù)->該義務(wù)分為物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)與權(quán)利瑕疵擔(dān)保（追奪擔(dān)保）->轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的債存在瑕疵擔(dān)保（買賣、贈與？、互易