民事證明責任“正置”與倒置的劃分

1、民事證明責任“正置”與倒置的劃分【內(nèi)容提要】正確理解證明責任“正置”與倒置的劃分，關 鍵在于先要理解“止置”與倒置的對象，其次要明白“止置”與倒置 是相對而言，在此前提下，筆者提出了自己劃分“正置”與倒置的標 準，進而詳細論述了倒置的理由，最后，依據(jù)前述探討，對我國口前 關于適用證明責任倒置的司法解釋進行評析?！娟P鍵詞】正置/倒置/劃分標準無論是對我國理論界還是實務界來說，舉證責任（實應為證明責 任）倒置都不是陌生的術語，盡管對其實質(zhì)含義有著不同的模糊理解。 從邏輯上講，有倒置，必定有其對稱的“正置”，不過現(xiàn)實中只在潛意 識里存在或因共同認可而沒有明確提出這個字眼罷了。我們認為，確 立一個較為

2、合理的“止置”基點，那么倒置才有其存在的合理性，而 目前廣泛存在不同的倒置說法及不同的適用范圍，與沒有確立較為合 理的“正置”學說有著極大的關系。人們往往是從個人理解的“正置” 出發(fā)，進而闡發(fā)個人的倒置理論的。要劃分“正置”與倒置，首先必須明了 “正置”與倒置的對象是 什么。這是一個前提問題，這個問題如果現(xiàn)出混亂，“正置”與倒置的 劃分必然出現(xiàn)混亂。我國立法對倒置范圍的界定就是明證。民事舉證 責任包括兩個方面：丄觀責任和客觀責任，或稱行為責任和結(jié)果責任。（注：李浩：民事舉證責任研究m北京：中國政法大學出版社, 第19頁）結(jié)果責任又稱證明責任，為統(tǒng)一術語，本文下稱證明責任。 行為責任是指在具體的

3、訴訟中，當事人為避免承擔敗訴風險向法院提 供證據(jù)。這種責任會在雙方當事人z間來回移動，它只有先后之分， 并無獨家承擔之果。在實踐中一般是原告先提供證據(jù)，隨后被告提供 證據(jù)，再接著原告舉證，再接著被告舉證，依次循環(huán)下去，直至雙方 無證可舉為止。證明責任是指法庭辯論結(jié)束后，案件事實仍處于真?zhèn)?不明狀態(tài)，任何一方都未能說服法官時應當判誰敗訴的問題。在這種 情況下，只能有一方敗訴，故證明責任不會在當事人z間出現(xiàn)來冋移 動的現(xiàn)象，它總是存在于一方當事人身上。應當把這種敗訴風險依據(jù) 什么原則放在誰身上便是證明責任分配原則需要解決的問題。由此可 以看出，既然行為責任會在當事人之間來回移動，自無倒置一說。證

4、明責任只能存在于一方當事人身上，當其從經(jīng)常歸屬的一方當事人身 上挪走轉(zhuǎn)移到另一方當事人身上時，便出現(xiàn)了倒置。因此，民事舉證 責任倒置是指證明責任的倒置。'其次要知道倒置是和對于正置而言，離開了正置這個參照物，也 就無所謂倒置不倒置。由丁證明責任的分配只在訟爭的相對雙方進行, 即“提出主張者”和相對方之間，表現(xiàn)在訴訟中即為原告和被告之間。 如果一般情況下，由“提出主張者”負擔證明責任謂z “正置”，那么 例外時由相對方負擔證明責任則稱為“倒置”，反之亦然。比如，在侵 權行為法中，若將一般侵權中的過錯歸責作為“正置”，過錯推定歸責、 無過錯歸責就是“倒置”。再比如，若將合同法第107條和第

5、120 條確立的嚴格責任原則作為“正置”那么，第189、191條贈與合同、 第303條客運合同、第320條多式聯(lián)運合同、第374條保管合同、第 406條委托合同采用的過錯責任原則就屬于“倒置”。首次背叛“正置” 的“倒置”，因其反差極大，能給人留下深刻的影響。隨著倒置次數(shù)的 增多，倒置成為一種制度后，再需要時一般就根據(jù)已形成的倒置制度 下判，此吋若不有意識與正置進行比較，則難以發(fā)現(xiàn)舉證責任是否已 經(jīng)倒置。很明顯，如果確定了 “正置”是什么，那么“倒置”的問題 也就容易說清楚了。我們認為，將“提岀主張者負擔證明責任”視為舉證責任分配的 “正置”較為合適。這與“誰主張，誰舉證”不同，“誰主張，誰舉

6、證” 存在歧義，既可以指提供證據(jù)，也可以指承擔證明責任，既不便于學 術交流，也不合學術規(guī)范?！疤岢鲋鲝堈哓摀C明責任”的含義較“誰 主張，誰舉證”明確。其中，主張指當事人陳述有利于自己的法律效 果或主要事實，它包括法律上的主張和主要事實上的主張。對于法律 上的主張，在法官知法的條件下，當事人無須對其真實性負擔證明責 任。對外國法當事人是否要承擔證明責任，世界各國存在區(qū)別。（注: 參見徐卉：外國法證明問題研究a,訴訟法論叢第3卷m, 北京：法律出版社.）對于主要事實的主張，在辯論主義下，當事人要 負擔證明責任，即當事人對已主張但沒有證明的主要事實或已作了證 明但未能說服法官的事實負擔因此產(chǎn)生的不

7、利訴訟后果。具體指主張 權利或法律關系存在的當事人，須對權利或法律關系發(fā)生要件事實負 擔舉證責任；主張權利或法律關系發(fā)生存在阻礙的當事人，對存在阻 礙權利或法律關系的要件事實負擔舉證責任；主張原來存在的權利或 法律關系已經(jīng)或者應當變更或消滅的當事人，須對存在變更或消滅權 利或法律關系的要件事實負擔舉證責任；主張不存在阻礙權利或法律 關系變更或消滅的要件事實的當事人，對要件事實的存在負擔舉證責 任。仔細一看就可發(fā)現(xiàn)，我們確定的“正置”便是以羅森貝克為代表 的法律要件分類說?！百|(zhì)言之，舉證責任倒置必須以法律要件分類說為 基礎方能展開，離開這一基礎，舉證責任倒置將無從談起?！保ㄗⅲ鹤?衛(wèi)民 陳剛:民

8、事訴訟證明責任的法理與反思j,清華法律評論, 1998. 1 （總第一輯）.第181頁）確立了舉證責任分配“正置”這個參照物，再確定“倒置”的含 義與范圍就容易多了。我們以“提出主張者負擔證明責任”作為舉證 責任分配的“正置”，那么，“免除提出主張者的證明責任而由其相對 方來負擔”則為舉證責任的倒置。但以什么樣的標準將舉證責任由“提 出主張者”倒置給相對方，同樣是值得研究的問題。舉證責任倒置的 標準歸根結(jié)底要體現(xiàn)“公平、正義”這一法律最高準則，同時還必須 與立法的宗旨保持和諧一致。具體來說，應當考慮：（一）證據(jù)距離。 如果負擔證明責任的“提出主張者”遠離證據(jù)材料而又缺乏必耍的收 集證據(jù)的條件與

9、手段，而占有或接近證據(jù)材料有條件有能力收集證據(jù) 的相對方卻不負證明責任，那就勢將造成顯而易見的不公平。這種情 況下應當考慮證明責任分配的倒置，如有關產(chǎn)品質(zhì)量方面的訴訟。（二） 舉證能力。如果負擔證明責任的“提岀主張者”從人力、物力、財力 及專業(yè)知識、技術能力、檢測手段等方面來說都不如相對方，而相對 方收集證據(jù)的能力明顯地超過“提出主張者”，若拘泥“正置”將顯失 公正，則應當實行倒置，如有關環(huán)境污染方面的訴訟。（三）證據(jù)所持。 若重要的訴訟證據(jù)為負擔證明責任的“提出主張者”的相對方掌握或 控制時，對方也可能不愿或不能給予應有的善意協(xié)助，如因害怕敗訴 而不提交重要書證、因?qū)⑽镒C、書證丟失、損壞而無

10、法提交，或是以 威脅、賄買等方式阻礙證人出庭作證。此吋，導致要件事實真?zhèn)尾幻?的責任顯然不在負擔證明責任一方，若按舉證責任“正置”原則處理 而由此產(chǎn)生的不利訴訟結(jié)杲判歸由負擔證明責任的一方負擔，顯然與 法律“公平、正義”的本質(zhì)背道而馳。此時應當考慮實行舉證責任倒 置，如有妨礙對方舉證行為方面的訴訟。（四）實體法立法宗旨。如果 機械適用“正置”的舉證責任分擔方式將與實體法（尤其是侵權行為 法）的立法意圖、價值判斷發(fā)生沖突，有悖實體法設置的保護經(jīng)濟上 弱者的思想，同樣應當實行舉證責任倒置。應當指出，這種實體法（多 為侵權行為法）最初是由程序法創(chuàng)制岀來的。非常清楚，初次的以保 護經(jīng)濟上的弱者為出發(fā)點

11、而實行舉證責任倒置的案例絕對不是依據(jù)實 體法的立法宗旨而實行的，這也應合了谷口安平先生關于“程序法是 實體法之母”的理論?！霸谶@里，完整的私法實體并不一定必然存在?！?社會仍通過一定程序在不斷地解決糾紛，并通過這樣的解決過程逐漸 地形成了實體法規(guī)范（注：（日）谷口安平著 王亞新 劉榮軍譯:程序的正義與訴訟m,北京：中國政法人學出版社，1996.第68頁）（五）蓋然性及經(jīng)驗規(guī)則。具體而言，當事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，根據(jù)統(tǒng)計資料或人們的生活經(jīng)驗，如果“提出主張者”證明該 要件事實為“真”或“假”遠沒有相對方證明此事實為“假”或“真” 來得容易且更接近客觀事實，例如“提出主張者”證明為“真”相當 困

12、難而相對方證明為“假”卻相當容易，此時相對方仍然不能證明為“假”，則可免除“提出主張者”負擔舉證責任而實行倒置。（六）政 策。政策是指“國家或政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的路線而制定的行動 準則”。（注：現(xiàn)代漢語詞典m北京：商務印書館.1983.第1477 頁）作為上層建筑重要組成部分的法律，是統(tǒng)治階段意志的反映，而 政策是統(tǒng)治階級特定歷史時期利益指向的反映，兩者在維護和實現(xiàn)統(tǒng) 治階級利益方面的作用是相同的。特別是國家建設日新月異的社會， 國家或政黨為達到維護特定群體利益、構(gòu)建市場秩序、引導既定方向 等目的，也可能通過舉證責任的分配來實現(xiàn)。“對這些無論哪一方積極 舉證都有困難的事實，法律規(guī)定其中哪一

13、方負擔舉證責任，就在適用 法律時產(chǎn)生重大差異?！保ㄗⅲ海ㄈ眨┘孀右?竹下守夫著 白綠鉉譯:民事訴訟法（新版）c,北京：法律出版社1995.第110頁） 此時，政策的傾斜作用便凸現(xiàn)出來。（七）公正。公正雖然是個歷史的、 相對的概念，但人類社會依然存在某些公認的價值取向，而公正性、 合理性正是這種崇高價值的內(nèi)核（注：沈宗靈 主編：法理學m北 京：高等教育出版社，1994.第4750頁.）。作為法律最高準則的公 正，不但單獨作為舉證責任分配標準有其價值，而且它還滲透到其他 分配標準當中去。不難發(fā)現(xiàn)，上述分配標準除政策外，每個因素中都 閃現(xiàn)著“公平、正義”的影子?，F(xiàn)在我們可以看看我國舉證責任倒置到底存

14、在什么問題。最高人 民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第74 條規(guī)定：在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。但 在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負 責舉證。這些侵權訴訟包括：（1）因產(chǎn)品制造方法、發(fā)明專利引起的專 利訴訟；（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟；（3）因環(huán)境上污染引 起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、 懸掛物，發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致 人損害的侵權訴訟。國內(nèi)立法和學理均把這一規(guī)定視為舉證責任倒置。（注：王懷安主編：中國民事訴訟法教程m,笫157頁.北京： 人民法院

15、出版社.1992.常怡上編：民事訴訟法學m,第167頁.北 京：中國政法大學出版社，1994.）這種理解存在兩個問題：一是把不 屬于舉證責任倒置的誤認為倒置。第（2）和第（5）中情形根本就不是倒 置。因為這兩種情形適用無過錯歸責，原告除不用證明被告有過錯外, 其他侵權構(gòu)成要件仍需證明。證明責任也沒有從原告身上轉(zhuǎn)移到被告 身上，倒置從何產(chǎn)生呢？第（1）和第（4）種情形因適用過錯推定歸責， 原告不用證明被告存在過錯，有被告自行證明自己沒有過錯。和對于 過錯歸責中由原告證明被告有過錯的“正置”，現(xiàn)由被告證明自己沒有 過錯自然就成了 “倒置”。在第（3）種情形下，目前立法規(guī)定原告仍需 按過錯歸責原則就四個構(gòu)成要件承擔證明責任，自不存在倒置問題， 實踐中有法院改由被告證明不存在因果關系，相對于立法而言實現(xiàn)了 倒置。二是遺漏了其他應適用舉證責任倒置的情形。如對方當事人毀 滅證據(jù)，妨害取證等情形。（注：探討民事舉證責任倒置的相關文章可 以參見張衛(wèi)平：證明責任分配的基木法理j,載證據(jù)法論壇 第一卷；左衛(wèi)民 陳剛：民事訴訟證明責任的法理與反思j,清 華法律評論，1998. 1.王學棉：民事舉證責任倒置淺析j,載華