國際投資爭端中的調(diào)解問題研究

1、    國際投資爭端中的調(diào)解問題研究    【摘 要】 在國際投資領(lǐng)域，涉及到投資者與東道國之間法律、政策以及經(jīng)濟(jì)等方面的協(xié)調(diào)與合作。而隨著國際投資日趨增多，現(xiàn)有的國際投資爭端解決方式已難以全面解決爭議。調(diào)解作為一種時(shí)間短、成本低的解決方式在未來必然成為主流的國際投資爭端解決方式。調(diào)解優(yōu)勢具體體現(xiàn)在哪里、有哪些缺陷、未來要往什么樣的方向發(fā)展，是本文主要討論的課題?！娟P(guān)鍵詞】 國際投資 爭議解決 調(diào)解19世紀(jì)，隨著工業(yè)革命的完成，國際貿(mào)易逐漸成為最重要的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方式。1在此后的一段時(shí)間內(nèi)，發(fā)展中國家開始對涉及本國重要自然資源和外國投資實(shí)行征收和國有化，由此

2、引發(fā)了發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家關(guān)于投資的爭端。2如今，國際投資爭端已經(jīng)呈現(xiàn)出連年增多的趨勢，找到一種及時(shí)、高效、權(quán)威的爭端解決方式勢在必行。國際社會(huì)目前主要形成兩種爭議解決的方式：調(diào)解與仲裁。國際投資爭端案件中，仲裁由于其本身的程序和制度設(shè)置，有著天然的局限性，并不是最優(yōu)的解決手段。本文將從調(diào)解的角度出發(fā)，探討在國際投資爭端中如何構(gòu)建調(diào)解制度，使調(diào)解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。一、國際投資爭端中調(diào)解的優(yōu)勢調(diào)解，被譽(yù)為“東方瑰寶”，其“以和為貴”的內(nèi)核思想能最小限度的減少對爭端雙方之間合作關(guān)系的破壞。3調(diào)解由中立的第三方調(diào)解員主持，爭議投資者與東道國在共同協(xié)商的基礎(chǔ)上商議解決方式，將解決問題的權(quán)利充分讓渡給當(dāng)

3、事人雙方，縮短了爭議解決的時(shí)間，降低了不必要的成本。更重要的是，由于最終的解決方式是由雙方當(dāng)事人自行互讓互諒的結(jié)果，在未來可以得到更加有效的執(zhí)行。這種互利共贏的爭議解決模式盡可能的減少了爭議雙方之間的摩擦，是一種維護(hù)投資者與東道國之間投資與合作關(guān)系的有效方式。除此之外，調(diào)解一般堅(jiān)持秘密性原則。國際投資爭端的特殊性在于關(guān)涉到東道國的公共利益。仲裁倡導(dǎo)高度的透明度，以保證投資者以及國民的知情權(quán)。而調(diào)解相對于仲裁，由于需要投資者與東道國能毫無顧慮的對爭端進(jìn)行徹底的坦誠溝通，因此需要避免第三方的參與和降低社會(huì)的知情程度，這就為雙方對爭議問題進(jìn)行磋商提供了有效的渠道和保障。4但是，這并非代表公眾無權(quán)知曉

4、任何關(guān)于該爭議的內(nèi)容，在保證爭議有效解決的同時(shí)也要保證東道國的社會(huì)公共利益。較為有效的解決方法是在投資者與東道國之間達(dá)成調(diào)解協(xié)議后將調(diào)解協(xié)議公告。二、國際投資爭端中調(diào)解的困境盡管調(diào)解與仲裁相比有著自身的優(yōu)越性，但在國際投資爭端的解決中因涉及國家利益和東道國公共利益，內(nèi)容廣問題又復(fù)雜，在具體實(shí)施中，調(diào)解制度又面臨著種種困難和阻礙。1.人才資源配備不足。由于目前仲裁仍是國際投資爭端解決的首選方式，有關(guān)國際投資仲裁方面的人才培養(yǎng)仍是主流。相比之下，目前調(diào)解并未在眾多國際投資爭端案件中得到充分的發(fā)揮和運(yùn)用，各機(jī)構(gòu)對此方面人才培養(yǎng)意識淡薄。沒有優(yōu)秀的調(diào)解員主持案件調(diào)解，則當(dāng)事人對調(diào)解的信任度就小，雙方就

5、更愿意在出現(xiàn)爭議時(shí)去選擇其他穩(wěn)妥的解決方式。要想讓調(diào)解在國際投資仲裁中真正發(fā)揮作用，首先就要為其配備既熟悉調(diào)解流程，又能在國際投資爭端中靈活運(yùn)用調(diào)解機(jī)制的優(yōu)秀調(diào)解人才，在爭端解決中作為中立第三方，幫助投資者和東道國得出一個(gè)滿意的調(diào)解方案。52.東道國政府的顧慮。國際投資仲裁十分強(qiáng)調(diào)透明度這一概念，原因在于其主要涉及國家公共領(lǐng)域的建設(shè)，國民對此的關(guān)注度較高，因此在遇到投資爭端時(shí)需保障公眾的知情權(quán)。但是前文提到，調(diào)解事實(shí)上更注重保密性，這將使東道國政府在選擇調(diào)解來解決投資爭端時(shí)會(huì)產(chǎn)生顧慮。而對于該投資爭端解決過程中政府是持何種態(tài)度，以及政府與投資者如何在該爭端的調(diào)解中進(jìn)行的磋商將成為公眾關(guān)注的對象

6、。但是，調(diào)解的特性決定了該過程并不能展現(xiàn)在公眾的面前，這很難不讓公眾對此過程進(jìn)行自己的猜測和評判。從政府的角度來說，為了保證自己的利益不受損害，他們更愿意選擇仲裁這種透明程度高的程序來避免公眾對自身產(chǎn)生輿論或質(zhì)疑。3.適用范圍的局限性。調(diào)解的特點(diǎn)之一在于允許當(dāng)事人對原請求之外的利益進(jìn)行調(diào)整和分配，體現(xiàn)了一定的靈活性。因此，調(diào)解所適用的范圍應(yīng)限于爭議較小的、允許有自由裁量權(quán)的案件，例如賠償數(shù)額6、履行期限等爭議。如果將涉及國家權(quán)力、公共利益等問題適用調(diào)解，可能會(huì)導(dǎo)致投資者與東道國政府將東道國的國家法律進(jìn)行調(diào)整和變更。這不僅會(huì)使東道國的國家主權(quán)受到侵犯，而且會(huì)誘發(fā)政府以及商業(yè)的腐敗。從總體上而言，

7、國際投資爭端大多政治化、復(fù)雜化，一旦爭端涉及國家法律和公共政策，東道國政府一般不會(huì)選擇調(diào)解。當(dāng)爭議僅涉及數(shù)額等問題而不涉及其他有關(guān)政治等復(fù)雜問題時(shí)，選擇調(diào)解的幾率又會(huì)增高。這種使用不均的情形會(huì)抑制調(diào)解作用的有效發(fā)揮，因此調(diào)解在適用范圍上有一定的局限性。三、未來國際投資爭端調(diào)解機(jī)制的發(fā)展方向調(diào)解雖然有著不同于訴訟和仲裁的優(yōu)勢，但調(diào)解本身的缺陷卻對爭端的有效解決有一定的阻礙。要想使其在國際投資爭端中得以充分發(fā)揮，必須調(diào)整現(xiàn)有的調(diào)解機(jī)制，彌補(bǔ)制度漏洞，以適應(yīng)國際社會(huì)對調(diào)解的需求。1.有效銜接仲裁。在國際投資爭端中，并非所有的爭端都可以通過友好協(xié)商解決。一旦調(diào)解不成，就需要一種有效的銜接機(jī)制來承接該爭

8、端的解決。由于有華盛頓公約等國際條約以及投資者母國與東道國之間簽訂的bit的規(guī)制，仲裁制度的運(yùn)行將更為流暢和省時(shí)，更能快速有效的解決爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，調(diào)解應(yīng)在爭端剛被提交有關(guān)機(jī)構(gòu)解決時(shí)就開始運(yùn)用。7筆者認(rèn)為，應(yīng)將調(diào)解貫穿至整個(gè)爭端解決的全過程。如果爭端剛被提交給有關(guān)機(jī)構(gòu)時(shí)，在雙方同意的前提下即運(yùn)用調(diào)解而達(dá)成調(diào)解協(xié)議，則爭端到此就得到解決。一旦前期調(diào)解失敗，則可以轉(zhuǎn)入仲裁程序。在仲裁的過程中，如果當(dāng)事人之間達(dá)成了友好協(xié)商，想繼續(xù)通過調(diào)解的手段解決爭端，則可以繼續(xù)運(yùn)用調(diào)解，以此來減少最終的解決結(jié)果對雙方合作關(guān)系的破壞。2.加大調(diào)解員培養(yǎng)力度。建立專業(yè)化、職業(yè)化的調(diào)解員隊(duì)伍，8是推動(dòng)國際投資爭端調(diào)解

9、機(jī)制建設(shè)的保障。專業(yè)化是指與法官、仲裁員等身份相分離，9使調(diào)解員作為一個(gè)獨(dú)立的身份服務(wù)于國際投資爭端。如果一個(gè)法律工作人員在調(diào)解案件中，由于調(diào)解不成轉(zhuǎn)入仲裁，此時(shí)身份又轉(zhuǎn)化為仲裁員，則難以避免先入為主的觀念，使仲裁結(jié)果失去公正。職業(yè)化是指要讓調(diào)解員成為一種職業(yè)，這需要政府和社會(huì)認(rèn)可調(diào)解員的身份，例如組織調(diào)解員專業(yè)的考試，頒發(fā)調(diào)解員資格證書，制定符合該工作特點(diǎn)的薪酬福利制度等。除此之外，高校應(yīng)重視對調(diào)解專業(yè)的培養(yǎng)，為調(diào)解儲(chǔ)備優(yōu)秀人才資源，以此來更好的為服務(wù)國際投資爭端做準(zhǔn)備。3.貫徹意思自治原則。意思自治原則是整個(gè)調(diào)解的精神所在。調(diào)解的啟動(dòng)和結(jié)束都應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人自愿的前提下進(jìn)行。在調(diào)解開始時(shí)，需要

10、由雙方當(dāng)事人自主把握是否一致同意將爭議提交調(diào)解。在調(diào)解過程中，如果當(dāng)事人不同意繼續(xù)調(diào)解，則應(yīng)當(dāng)及時(shí)停止調(diào)解，暢通調(diào)解的退出機(jī)制，以避免無用的人力和資源消耗，因此當(dāng)事人自愿是確保整個(gè)調(diào)解得以順利有效實(shí)施并解決爭端的前提。對于調(diào)解結(jié)果的執(zhí)行，作為東道國，為了維護(hù)自己在國際社會(huì)中的信譽(yù)和地位，其應(yīng)當(dāng)自覺履行自己在調(diào)解協(xié)議中所確定的義務(wù)，以保持自己的國家形象;作為投資者，除了自己要自覺履行調(diào)解協(xié)議之外，如果發(fā)現(xiàn)東道國作出有違調(diào)解協(xié)議的行為，可以求助于投資者母國，母國應(yīng)協(xié)助本國投資者以促進(jìn)調(diào)解協(xié)議的履行。只有雙方都能自愿且完整的互相配合履行調(diào)解協(xié)議項(xiàng)下的義務(wù)，才能使調(diào)解真正發(fā)揮其作用，以使更多爭端當(dāng)事人

11、選擇調(diào)解來解決爭議。四、結(jié)語在未來，國際投資必將是一種熱門的投資方式。隨著我國“一帶一路”倡議的穩(wěn)步推進(jìn)，大力倡導(dǎo)“開放、透明、便利”的投資環(huán)境，我國的大量資金不僅要走出國門去投資“一帶一路”沿線國家，更會(huì)有大量外資涌入我國。在此過程中，爭端和摩擦在所難免。調(diào)解作為一種友好協(xié)商解決爭端的方式必將受到投資者和東道國的青睞，因?yàn)橹挥性谄降鹊幕A(chǔ)上，根據(jù)意思自治原則互諒互讓所作出的結(jié)果才更能使?fàn)幎说玫綀A滿的解決。不僅是我國，在世界范圍內(nèi)更是要加強(qiáng)國家間的協(xié)作，從整體上提高爭端解決的制度水平，加強(qiáng)調(diào)解的運(yùn)用，共同創(chuàng)建安全化和便利化的投資環(huán)境。【參考文獻(xiàn)】1 辛憲章.國際投資爭端解決機(jī)制研究，m.沈陽：遼寧大學(xué)出版社，第1頁。2 華盛頓公約https：/3 石靜霞.“一帶一路”倡議下投資爭端解決機(jī)制的構(gòu)建j.武大國際法評論，2018.24 石靜霞，董暖.“一帶一路”倡議下投資爭