簡論對反不正當(dāng)競爭法的評析與完善

1、卷、易發(fā)表鬥wwwWahi ao.oet論文禺表蒼贏簡論對反不正當(dāng)競爭法的評析與完善論文摘要 本文分析了我國反不正當(dāng)競爭法的缺陷，論述了修訂該法的 社會制度背景，并對國家工商總局提交國務(wù)院法制辦的最新修訂稿的主要內(nèi)容進 行介紹和評述；最后，在該修訂稿的基礎(chǔ)上提出了進一步完善該法的建議。論文關(guān)鍵詞反不正當(dāng)競爭法修訂立法完善自德國1896年制定世界上第一部反不正當(dāng)競爭法，世界各國認識到反不正 當(dāng)競爭法的重要性和實施的迫切性，紛紛效仿。我國也于1993年頒布實施了反 不正當(dāng)競爭法，在當(dāng)時的歷史時期和制度背景下，為規(guī)制我國經(jīng)濟領(lǐng)域的不正 當(dāng)競爭行為發(fā)揮了重要作用。隨著我國日新月異的發(fā)展，不正當(dāng)競爭的新

2、情況層 出不窮，現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)不能滿足當(dāng)前社會的發(fā)展需要，亟需修訂 和完善。一、我國反不正當(dāng)競爭法的立法現(xiàn)狀隨著我國1993年反不正當(dāng)競爭法與2008年反壟斷法的出臺與實施， 我國反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的分立立法格局已經(jīng)形成。 我國許多地方立法機構(gòu)制定反 不正當(dāng)競爭法的條例或辦法以及國家工商行政管理局制定了反不正當(dāng)競爭法的 配套規(guī)章。從專門法律來看，我國已經(jīng)形成了主要以反不正當(dāng)競爭法， 地方性法 規(guī)以及行政規(guī)章構(gòu)成的反不正當(dāng)競爭法律體系。（一）我國1993年反不正當(dāng)競爭法的評述我國現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法已實施 20個年頭，它的缺陷日漸凸顯，面 對現(xiàn)實當(dāng)中層出不窮的矛盾和新情況，現(xiàn)行法律的無能為

3、力已為學(xué)界和實務(wù)界所 詬病。主體的不明確與前后矛盾。從消費者角度來看，反不正當(dāng)競爭法第一條明確規(guī)定保護競爭者和消費者的利益”，而在整部法律中缺乏對消費者的保護的 條款。主要表現(xiàn)在：（1）不正當(dāng)競爭侵害對象未包含消費者。第二條第二款中， 不正當(dāng)競爭侵害的對象是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，而對消費者的合法權(quán)益只字未 提。（2）消費者合法權(quán)益受到侵害沒有賠償請求權(quán)與訴權(quán)。第十條侵犯商業(yè)秘密 的行為要求其侵犯者或受害者都是經(jīng)營者； 第二十條規(guī)定，經(jīng)營者違反規(guī)定，能 夠申請賠償和請求訴訟的主體是被侵害的經(jīng)營者。從經(jīng)營者角度來看，不正當(dāng)競爭的主體不科學(xué)。從第二條第二款來看，不正 當(dāng)競爭的主體是經(jīng)營者，不包括非經(jīng)

4、營者，但是在該法第七條中規(guī)定的政府及其 所屬部門的限定購買行為、濫用行政權(quán)力行為以及招投標(biāo)者的投標(biāo)者串通投標(biāo)、 相互勾結(jié)，是否屬于不正當(dāng)競爭行為，是否是不正當(dāng)行為的主體，前后有矛盾之 處。執(zhí)法主體及職責(zé)、監(jiān)管規(guī)定不明確?，F(xiàn)行法第三條規(guī)定，履行監(jiān)督檢查職責(zé) 的主體是縣級以上人民政府工商行政管理部門，法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。這就意味著執(zhí)法的主體的不明確， 容易引發(fā)多個部門 職責(zé)不明、執(zhí)法混亂的現(xiàn)象。這對該法形成了肢解，動搖了其經(jīng)濟憲法”的權(quán)威性，在不正當(dāng)競爭問題不能形成統(tǒng)一、有效的監(jiān)管。a易發(fā)表鬥網(wǎng) v-ww 網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，制造了虛擬的空間, 改變了消費模式。而反不正缺乏

5、對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制的規(guī)定。 改變了對市場的傳統(tǒng)認識。它拓寬了市場的范圍, 當(dāng)競爭法所規(guī)制的是傳統(tǒng)市場的反不正當(dāng)行為， 面對新型的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟顯得鞭長 莫及。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下的不正當(dāng)競爭主要包括兩種類型， 第一種是傳統(tǒng)型一一即以網(wǎng) 絡(luò)技術(shù)為工具的不正當(dāng)競爭，其本質(zhì)上同反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制的不正當(dāng)競爭行 為，可以適用現(xiàn)行法律的規(guī)定；第二種是新型的不正當(dāng)競爭行為 一一所采用的網(wǎng) 絡(luò)技術(shù)本身就是不正當(dāng)競爭行為，包括幾種類型：網(wǎng)絡(luò)域名注冊服務(wù)市場的不正 當(dāng)競爭行為、構(gòu)成不正當(dāng)競爭的超鏈接行為、惡意攻擊他人網(wǎng)站的不正當(dāng)競爭行 為、應(yīng)用軟件的惡意不兼容行為等，這些行為早就超過了現(xiàn)行法的規(guī)制范圍， 亟 需納入法

6、律調(diào)整范圍相關(guān)概念不明確。反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的11種不正當(dāng)競爭行為內(nèi)涵和外延的界定有待進一步明晰，不正當(dāng)競爭的行為方式并不足以涵蓋所有的不正當(dāng) 競爭行為。主要表現(xiàn)有：（1）法律概念不明確，導(dǎo)致執(zhí)法過程中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)， 容易導(dǎo)致任意性執(zhí)法。如現(xiàn)行法中所規(guī)定的知名商品”、商業(yè)賄賂”等專用名詞缺乏概念性的界定。（2）不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)涵有待進一步的明晰和擴大。如第五條第二款所規(guī)定的混淆行為，其對象是否僅限于名稱”、包裝”、裝潢”？模仿商品的形態(tài)等其他商業(yè)標(biāo)識行為并未納入其中， 然而在現(xiàn)實中的危害之大并不 次于前面幾種行為。法律責(zé)任規(guī)定不完善。這主要表現(xiàn)為兩個方面：一是責(zé)任形態(tài)規(guī)定的不科學(xué)； 二是

7、法律處罰的力度不夠，不足以威懾和控制反不正當(dāng)競爭行為。主要表現(xiàn)為：（1）民事責(zé)任只規(guī)定違法者財產(chǎn)責(zé)任，沒有非財產(chǎn)性責(zé)任的規(guī)定。（2）保護主體為被侵害的經(jīng)營者，沒有對消費者合法權(quán)益的保護。（3）行政處罰方式單一，無法對不同的違法行為進行規(guī)制、 處罰力度不足以遏制違法行為。對有些不正當(dāng) 競爭行為，只規(guī)定了責(zé)令停止與最高罰款（額度規(guī)定為10萬或20萬元）的處罰，缺乏沒收違法所得、非法財物的規(guī)定，因此，產(chǎn)生了某些經(jīng)營者為了獲取高 額利潤，愿意接受罰款的現(xiàn)象，可見處罰力度遠遠不夠。（二）1993年反不正當(dāng)競爭法修改的社會與制度背景反不正當(dāng)競爭法實施已經(jīng)20個年頭，這段時期正我國處于高速發(fā)展時 期，社會發(fā)

8、展日新月異，各種社會矛盾也層出不窮，法律所需規(guī)制的對象也不斷 拓展。我國市場經(jīng)濟的高速發(fā)展是現(xiàn)行法修改的客觀基礎(chǔ)。1993年中共十四屆三 中全會通過了關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定，勾畫了社會 主義市場經(jīng)濟”體制的基本框架。中共十四大標(biāo)志著社會主義市場經(jīng)濟體制的確 立。再加上改革開放基本國策的實施， 我國經(jīng)濟得到了飛速發(fā)展，市場經(jīng)濟的深 入，社會的多元化，社會矛盾也更多、更尖銳，不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式也更 加多元，危害更加嚴(yán)重。有經(jīng)濟憲法”之稱的不正當(dāng)競爭法在規(guī)制市場經(jīng)濟的正 常運行，保護競爭方面起著不可磨滅的作用。完善反不正當(dāng)競爭法能夠促進 經(jīng)濟結(jié)構(gòu)優(yōu)化和實現(xiàn)經(jīng)濟穩(wěn)步增長， 有

9、助于我國建成統(tǒng)一開放、競爭自由的市場 經(jīng)濟體系。我國加入WTO是現(xiàn)行法修改的必然要求。2001年我國加入WT0,它拓展 了我國的市場經(jīng)濟范圍、加劇了市場競爭的激烈程度，同時對我國法律制度也提 出了要求跟挑戰(zhàn)。一方面，WT0組織所制定的規(guī)則要求我們執(zhí)行和遵守；另一危、易發(fā)表鬥" v-面我們應(yīng)當(dāng)盡快完善相關(guān)的法律法規(guī)以適應(yīng)入世后所面的機遇和挑戰(zhàn)，維護本國的利益。從我國制定的反不正當(dāng)競爭法來看，我國應(yīng)與巴黎公約等已納 入的國際公約中有關(guān)不正當(dāng)競爭的條款規(guī)定協(xié)調(diào)一致， 并且參照使用發(fā)展中國 家禁止不正當(dāng)競爭行為示范法中的相關(guān)規(guī)定，將 WTO規(guī)則以及國際公約等內(nèi) 容轉(zhuǎn)換成國內(nèi)法，將 WTO規(guī)則

10、中的最惠國待遇、國民待遇等原則體現(xiàn)其中。 立法技術(shù)、立法體系的要求。立法技術(shù)，廣義上是指在立法過程中所形成的 一切知識、方法、經(jīng)驗、規(guī)則、和技巧等的總和。狹義上是指表達規(guī)范性法律文 件的內(nèi)容所用的知識、方法、經(jīng)驗、規(guī)則和技巧等，包括法律文件的概念、術(shù)語、 內(nèi)部結(jié)構(gòu)、語言、外部形式、文體以及立法規(guī)劃、立法預(yù)測等方面的技術(shù)。立法 技術(shù)的提高，原來粗淺的立法需要進行更新。近年來，我國進行了廣泛的立法，反壟斷法等法律的出臺，導(dǎo)致法律沖 突或立法重復(fù)，加之反不正當(dāng)競爭法有些規(guī)定的漏洞，造成法律適用上的困 難，亟需修改使法律之間順利銜接，形成完整的立法體系。二、2011年反不正當(dāng)競爭法（修訂稿）的主要內(nèi)容

11、我國反不正當(dāng)競爭法自1993年頒布實施以來，已經(jīng)走過了 20載，目前 其修訂工作正在有條不紊地進行著。2006年底最高法院頒布最高人民法院關(guān) 于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋司法解釋，2010年7月該法的修訂作為重點立法項目列入 2010年國務(wù)院立法工作計劃，此后國家工商 總局多次組織修訂，2011年最新版本修訂稿已經(jīng)提交國務(wù)院法制辦。此次修訂 主要集中以下內(nèi)容：（一）主體范圍擴大，消費者權(quán)益納入保護范圍反不正當(dāng)競爭法以保護經(jīng)營者和消費者的利益為目標(biāo)， 而在整部法律中 缺乏對消費者合法權(quán)益的保護，此次修訂案，明確將消費者的合法權(quán)益納入保護 范圍，根據(jù)第二條第二款的規(guī)定，受損害的經(jīng)

12、營者和消費者都是本法的保護對象。 消費者的合法權(quán)益受到損害時可以依法提起訴訟。（二）明確執(zhí)法主體此次修訂稿將違反反不正當(dāng)競爭法的監(jiān)督執(zhí)行主體規(guī)定為國務(wù)院工商行 政管理部門和地方各級工商行政管理部門， 這樣就解決了長期以來執(zhí)法主體不明 的情況。現(xiàn)行法規(guī)定其他法律規(guī)定的機關(guān)如質(zhì)檢、物價、衛(wèi)生、建設(shè)部門等部門 亦可根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)行使監(jiān)督權(quán)， 一方面導(dǎo)致權(quán)力行使主體的不明確， 行政 機關(guān)之間產(chǎn)生矛盾，重復(fù)執(zhí)行與互相推諉，行政效率的低下；另一方面多部相關(guān) 法律出臺，造成部分法律條文之間重疊、沖突，產(chǎn)生法律責(zé)任競合，還為以后的 法律留下缺口。另外，修正案還賦予省級以上工商行政管理部門的不正當(dāng)競爭的認定

13、權(quán)。由以前行政部門與司法部門雙重認定， 改為單一認定，效率會更高但也應(yīng)當(dāng)對工商 部門的認定進行監(jiān)管，避免出現(xiàn)運動員與裁判者集于一身的現(xiàn)象。（三）增加規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定2010年，騰訊與奇虎360的網(wǎng)絡(luò)大戰(zhàn)，讓我們見識到了網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行 為的危害。網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為作為一種新型的不正當(dāng)競爭行為，有著與傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為不同的特性，它波及面廣，危害性更大，此次修訂將其視為重中之 重。此次修訂稿中對其進行了定義，將利用信息技術(shù)實施的攻擊、干擾和控制行燦秋丫和b舊口門哄 論文發(fā)表J彖 為，以及利用軟件外掛程序，假冒用戶實施的惡意評價等行為列入了不正當(dāng)競爭 手段的范圍。但有關(guān)學(xué)者認為該條款不

14、足以涵蓋所有的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，不能解決目前愈演愈烈的互聯(lián)網(wǎng)惡性競爭，現(xiàn)有學(xué)者提出進一步的議案。（四）不正當(dāng)競爭行為內(nèi)容的完善修正案一方面增加了新型的反不正當(dāng)行為， 諸如假冒域名或假冒企業(yè)簡稱等 其他商業(yè)標(biāo)識的一些不正當(dāng)競爭行為； 使用在其他國家或者地區(qū)已經(jīng)注冊， 并且 含有他人在中國為相關(guān)公眾所知悉的，相同或者近似的商標(biāo)或者字號的企業(yè)名 稱；還有諸如擅自更換他人商品的商業(yè)標(biāo)識， 并將更換商業(yè)標(biāo)識后的商品投入市 場等。另外，對現(xiàn)行法所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的內(nèi)容和概念進行了完善。如將商業(yè)賄賂”定性為經(jīng)營者不得采用財物或者其他利益進行賄賂以獲得交易機 會”擴大了商業(yè)賄賂的范圍；明確 財物”的概念

15、，包括現(xiàn)金和實物。（五）加大處罰力度現(xiàn)行法對民事責(zé)任、行政責(zé)任的分配問題以及處罰力度方面的規(guī)定一直為學(xué) 界和實務(wù)界所詬病。修訂充分吸納各方意見，加大處罰力度?，F(xiàn)行的反不正當(dāng) 競爭法規(guī)定，對于實施不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者處以“1萬元以上20萬元以下”或者違法所得1倍以上3倍以下”的罰款幅度，其懲罰力度和約束力如今已明顯過 小。修訂稿中，對于實施不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者的罰款大幅度提高，采取最高限額200萬元以下或者違法所得1倍以上5倍以下的罰款，增加了威懾力度。三、2011年我國反不正當(dāng)競爭法（修訂稿）的評析2011年國家工商總局提交的反不正當(dāng)競爭法修訂稿對現(xiàn)行法進行了大 規(guī)模的修改，從多方面豐富和完善了反不正當(dāng)競爭法律制度，解決了詬病已久的 很多問題，但也依然存在一些問題，并非盡善盡美。（一）反不正當(dāng)競爭侵害主體有待拓展修訂稿第二條第二款規(guī)定，本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī) 定，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益， 擾亂市場競爭秩序的行為。根據(jù)該 條，不正當(dāng)競爭的侵害主體只能是經(jīng)營者， 而在后面的條款中規(guī)定政府及其所屬 部門的限定購買行為、濫用行政權(quán)力行為以及招投標(biāo)者的投