讀《實證主義與忠實于法律：答哈特教授》一文有感

1、讀實證主義與忠實于法律：答哈特教授一文有感 富勒在實證主義與忠實于法律：答哈特教授一文中針對哈特的實證主義和法律與道德的分離一文中的觀點進行了分析與批判，并且提出了自己的主張。 首先，富勒對哈特的實證主義和法律與道德的分離一文作了整體的評價。其一，哈特堅持法律與道德的區(qū)分，并且認為這種區(qū)分是實實在在的并將繼續(xù)存在，只有把法律與道德的區(qū)分當作現(xiàn)實來接受，才能實現(xiàn)忠于法律這一理想。但是對于法律與道德的分離是一種現(xiàn)實存在的“是”，還是一種“應當”，對此，哈特并沒有說清楚。其二，富勒認為，法律與道德分離理論是有害而無益的，一方面奧斯丁的法律定義不符合現(xiàn)實，在事實上是虛假的，另一方面，人們錯誤的作為真實

2、接受了的東西正是由于他們的接受行為而趨向于變成真實的，因此，相同的法律觀可能變成有害的。其三，法律實證主義并不承認法律有其目的。正像凱爾森承認的，“他的整個理論體系可能剛好是基于在感情上更偏向于秩序的理想而不是正義的理想?！逼渌?，富勒認為，哈特的“坦率的美德”主要在于引發(fā)了忠于法律這一問題的討論，哈特和富勒都承認的一個問題是：如何才能更好的定義對法律忠誠這一理想，并服務于這一理想。哈特認為，納粹的法律不值得遵守，但它依然值得稱為法律，他認為，決定不服從這些法律不僅體現(xiàn)了審慎和勇氣，而是體現(xiàn)了一個真正的道德困境：必須犧牲對法律忠誠的理想以便支持更為基本的目標。富勒認為，法律作為值得人們效忠的東西

3、，它表達了人類的某種成就，它不可能是權(quán)力的簡單命令，或者是國家官員的行為中才能辨識出來可以重復的行為模式。如果法律要求人們予以尊重，那么這種法律一定表達了某種人類努力的一般方向，這種方向是我們可以理解與描述的。 然后，富勒對哈特文中的缺陷與不足逐一進行了分析與批判，并且提出了自己的主張。 一、法律的定義與道德的定義 法律實證主義主張嚴格區(qū)分法律與道德，哈特同樣堅持法律與道德的區(qū)分理論，對此，富勒對法律實證主義者對法律與道德的定義分別作了評述。并指出，堅持法律與道德的區(qū)分無助于實現(xiàn)忠于法律這一理想。 （一）法律的定義 富勒認為，奧斯丁、格雷、格林等法學家都給出了自己的法律的定義，這些法律的定義都

4、避免了法律與道德的混淆，對于實現(xiàn)法律與道德的分離都是有意義的。然而，這些法律的定義對于實現(xiàn)法律忠誠這一理想則沒什么用處。 （二）道德的定義 富勒認為，哈特關(guān)于道德的定義是不明確的，良知的內(nèi)在聲音、基于宗教信仰的是非觀念、關(guān)于正派和公平競賽的一般看法、特定文化條件下的成見以及其它各種各樣關(guān)于應該是什么的概念，都被哈特納入了道德的范疇，并且哈特認為，有些道德是不道德的，還有很多不合乎道德的應該是什么的標準。哈特認為，在一個致力于最邪惡目標的社會，法官會以在他看來最適合于有關(guān)情形的邪惡來補充法規(guī)的不足。因此，混淆法律與道德的界限，會導致不道德的道德侵入法律。對此，富勒提出了以下意見： 第一，哈特認為

5、，邪惡的目標與善良的目標可以擁有同等程度的連貫性和內(nèi)在的邏輯性，而富勒則認為，邏輯性與善良的關(guān)系比邏輯性與邪惡的關(guān)系更具親和力。 第二，哈特認為，削弱法律與道德之間的區(qū)分，會縱容“不道德的道德”注入法律的嚴重危險。富勒認為，如果真的存在這種危險，從實證主義的立場中不可能找到防御這種危險的最有力的手段，實證主義法學家并未涉及真正的危險存在于其中的困難問題。 第三，富勒認為，如果一個法官意欲通過判決實現(xiàn)為大多數(shù)普通公民認定為邪惡的目標，它更可能躲在“法律就是法律”的格言之后，以看起來是法律自身要求的方式來通過判決實現(xiàn)它的邪惡目的，而不是通過公開援引“高級法”來懸置字面含義的方式達此目的。也就是說，

6、實證主義法律與道德的分離的理論比自然法理論更容易助紂為虐。 第四，富勒認為，即使是最壞的政體，對于把殘酷行為、排斥異端的行為、不人道的行為寫入法律也是有所猶豫的。這正是由于法律與道德要求的一致性，而非由于法律與道德的分離。 第五，哈特認為的，削弱法律與道德的分離會導致不道德的道德被注入法律的危險。富勒則認為，這并沒有提出真正的問題，危險恰好來自相反的方面。如，在商法領(lǐng)域，英國法院陷入了“法律就是法律”的形式主義，因為仲裁員愿意考慮商業(yè)要求與商業(yè)公平之一般標準，所以，當事人更愿意將案件提交仲裁。哈特雖然反對形式主義，但是，富勒認為，哈特的理論必然會導致形式主義的傾向。 第六，？ 二、法律秩序的道

7、德基礎(chǔ) 哈特反對法律命令理論，認為法律制度的基礎(chǔ)不是強制力，而是某種“被認可的指名了立法之必要程序的基本規(guī)則?！惫卣J為，一些人為了提出反對法律命令說的的理由，認為他們也必須反對法律與道德嚴格區(qū)分的觀點，是一個“自然的錯誤”。而富勒認為，法律和道德嚴格區(qū)分這一理論的錯誤導致了法律命令說的錯誤，這兩種錯誤之間是有聯(lián)系的。 富勒認為，法律秩序必須有其基礎(chǔ)，才能使法律成為可能。奧斯丁也發(fā)現(xiàn)了這一問題，但是奧斯丁意識到如果承認該問題，將會喪失他的法律與道德嚴格區(qū)分的理論。因此，奧斯丁堅守法律命令說，從而回避了這一困難。凱爾森也意識到在區(qū)分什么是法律什么不是法律之前，必須得接受一些法律由以產(chǎn)生的基本程序

8、。在任何法律體系中，必須存在某個指向法律必須由以產(chǎn)生之源頭的基本規(guī)則，凱爾森將其稱為“基本規(guī)范”。這一“基本規(guī)范”不是以某種方式被創(chuàng)制的，而是被假定有效的，它類似于自然法。這樣，凱爾森通過虛構(gòu)了一個將現(xiàn)實簡化成能夠為實證主義所吸收的形式回避了這一困難。 富勒認為，法律只有憑籍非法律規(guī)則的效能才能使自己成為可能。對于成文憲法而言，它不能自行貫徹，成文憲法要求我們不僅像對普通法那樣對其表現(xiàn)出尊敬的服從，而且要求我們像對道德原則那樣積極信奉。一部成文憲法要想有效力，必須被認可為不僅是法而且是好法。因此，法律實證主義對于實現(xiàn)忠于法律這一理想本質(zhì)上是無能的。 三、法律自身的道德性 富勒認為，法律有自身的

9、道德性，法律不能基于法律而建立，一方面，法律有其外在道德性，即制定法律的權(quán)威必須得到道德態(tài)度的支持。這樣才能使法律成為可能。另一方面，法律有其內(nèi)在道德性，只有如此，才能說法律存在了。法律的外在道德與內(nèi)在道德彼此相互影響，一方的惡化不可避免的會使另一方也惡化。富勒關(guān)于法的道德性的論述是先通過對哈特的秩序與良好秩序的區(qū)分理論的分析與批判展開的。 哈特對秩序與良好的秩序作了區(qū)分，法律代表普遍秩序，而良好的秩序必須回應正義、道德或人們認為應當是什么的要求。富勒則認為，秩序必須是正在運行的秩序，至少必須非常好。富勒認為，即使假設(shè)能區(qū)分秩序與良好秩序的概念，秩序本身的含義仍可能包含著被稱為道德因素的東西。

10、富勒通過一個自私的絕對君主的例子來說明“秩序的道德性”，這樣一個自私的絕對君主，如果不能實現(xiàn)最低限度的自我約束，他的命令如果不能清晰易懂，那么，在這樣缺乏道德性的秩序中，這位自私的絕對君主連自己的私利也是難以實現(xiàn)的。因此，法律即使僅僅被看作秩序，也包含自身的道德性，即使是惡法，秩序自身的道德性也必須得到尊重。富勒認為，法律的內(nèi)在道德似乎被哈特完全忽略了，哈特將法律看作自動投射的人類經(jīng)驗中的事實資料，而不是人類抗爭的對象。 富勒通過一名初審法官的例子說明了法律實證主義理論對于實現(xiàn)忠于法律的理想無能為力。一名初審法官，具備處理商業(yè)事務方面的豐富的經(jīng)驗，但卻處于漠視商業(yè)習慣和需求的最高法院之下，這令

11、他感到悲哀。在他看來法院做的很多商業(yè)領(lǐng)域的判決都是毫無道理的，那么，此時，這位有良知的法官求助于實證主義哲學是毫無用處的。同樣，富勒認為，對核心與邊緣暗區(qū)的區(qū)分對法官也毫無益處。最后，富勒認為，法律實證主義的嚴格區(qū)分法律是什么與法律應該是什么的理論無助于法官，法官只有將忠于法律的義務與制定應當是什么的法律的職責相協(xié)調(diào)，才能解決忠于法律這一難題。 四、在不尊重法與正義的政權(quán)覆滅后，對法與正義的尊重的恢復問題 在納粹體制倒臺后，德國面臨著懲罰戰(zhàn)犯、告密者等難題。針對這種問題的解決，哈特與拉德布魯赫提出了不同的解決方案。 哈特認為，不道德的法律仍然是法律，但是它太邪惡了，以至于不能遵守，因此要制定一

12、個溯及既往的法律以懲罰告密者。 拉德布魯赫認為，嚴重違背基本道德原則（高級法）的法律不是法律，這樣的法律是無效的，因此，根本不必適用它。 哈特堅持惡法亦法的觀點，又主張制定溯及既往的法律，富勒認為，這實際上意味著對告密者和受害人而言，納粹的法律已視為無效，那么，問題不再是是否宣布一度是法律的東西是否是法律，而是由誰來承擔這一骯臟的工作，法院還是立法機關(guān)。對于法律實證主義與希特勒取得政權(quán)之間有因果關(guān)系這一命題，富勒持肯定的態(tài)度。在納粹統(tǒng)治的前75年里，實證主義哲學在德國取得了在其他國家未享有的地位。德國的法律實證主義不僅禁止法律科學對法律的目標作任何考慮，而且對法律自身的內(nèi)在標準也漠不關(guān)心，他們

13、特別愿意把冠之以“法律”之稱的任何東西接受為法律。因此，盛行于德國法律職業(yè)中的這種實證主義的觀點是有利于納粹分子的。 拉德布魯赫借助“高級法”的概念來宣布納粹的法律無效，富勒認為，如果法學更多地關(guān)注法律的內(nèi)在道德，就不必借助“高級法”這種概念來宣布殘暴的納粹法無效。 針對這一問題，富勒通過對納粹法律的分析提出了與哈特和拉德布魯赫不同的主張。富勒認為，法律有其道德性，沒有了法律道德性，法律本身就不可能存在。納粹的法律既是秘密法，而且有溯及既往的效力，納粹的法律以冠冕堂皇的法律形式掩蓋自身的獨裁統(tǒng)治，嚴重違背了秩序的道德性，背離了法律的內(nèi)在道德，以至于它不再是法律制度。作為告密者案件實際的解決方法

14、，富勒則更偏愛適用有追溯力的法令這一方法。并不是因為它是一種以最接近法律的方式使得曾經(jīng)一度為法律的東西現(xiàn)在變得不合法。而是富勒把這種法令看作是象征著與過去明顯決裂的方式，看作是從司法程序正常運作中隔離出來的一種進行清除活動的手段。因為它是隔離開來行使的，所以，這就有可能會使司法更迅速地返回到給與法律道德性以恰當尊重的狀態(tài)，有可能更為有效地進行計劃，使對法律忠誠的理想重新獲得其正常的含義。 六、解釋問題：核心與邊緣暗區(qū) 富勒認為，哈特的“核心與邊緣暗區(qū)”之學說不僅僅是確認一些案件難以判斷，而另一些容易判斷的復雜方法，而且基于語義論，他提出了一種全新的司法解釋理論。該理論可以表述如下：解釋的任務是

15、決定法律規(guī)則中單個詞語的含義解釋的任務在于確定一個詞語的參照范圍。交流之所以可能僅在于詞語有一個“標準情形”，它無論出現(xiàn)在什么情形都保持相對不變。在任何法律規(guī)則中，不管法律規(guī)則的目的是什么，該詞語都有這個含義，該詞語適用于它的“標準情形 ”的過程中，法官不會充當任何創(chuàng)造性的角色，他只是適用“如其所是”的法律。詞語除了有一個核心含義外，還有一個邊緣暗區(qū)，它隨著語境的變化而變化 ，當問題的對象處于邊緣暗區(qū)時，法官不得不充當一種創(chuàng)造性的角色，他必須依照規(guī)則的目的進行解釋，因為，法官在決定規(guī)則是什么的時候，是根據(jù)他為了解釋規(guī)則的目的而形成的“它應當是”什么的觀念。 富勒認為，哈特的解釋理論最明顯的缺陷

16、在于假定解釋問題主要依靠單個詞語的含義，因為在有關(guān)成文法的情形中，人們通常不是靠單個詞語的含義，而是文本中的一個句子、一個段落、或者一整頁或者更多篇幅的含義。這樣的段落不會有無論在何種語境中都保持不變的“標準情形”。如果禁止車輛進入公園的規(guī)則在一些案件中易于適用，這不是因為該詞語有“標準情形”，而是因為我們能清楚地看到規(guī)則的“一般目的”。 哈特斷定除非詞語擁有不受情境影響的、能保持一致的“標準情形”，否則有效的交流將會中斷，也不可能建立一個具有“權(quán)威性的規(guī)則體系”。如果在每一種語境中，詞語都有一個僅僅適合該語境的含義，那么整個解釋過程將會變得變幻莫測和主觀臆斷，以致于法治的理想將失去其意義。哈

17、特似乎是說除非我們接受他對解釋的分析，否則，我們肯定會放棄所有給予“忠于法律”這一理想以真正意義的希望。富勒指出，他既不接受哈特的解釋，對于忠于法律這一理想也不持有悲觀的觀點。富勒舉了“睡于火車站者應為輕罪，得處5美元罰金”這一規(guī)定引發(fā)的例子，以說明依據(jù)“標準情形”無助于忠于法律這一理想的實現(xiàn)。富勒通過另一個例子“解釋所有進展須迅速報往的含義”，以說明不知道法規(guī)的目的而去解釋法規(guī)中的一個詞語是不可能的，必須將自己置于立法者的位置去考慮他們認為的“應當”是什么，正是根據(jù)“應當”，我們必須決定規(guī)則“是”什么。 總之，富勒將哈特的解釋理論稱之為“意義的指稱理論”，認為該理論忽視或降低了講話者的目的和

18、語言結(jié)構(gòu)對詞語含義的影響，只有在“習慣用語”的觀念的幫助下，才能獲得它所追求的死的意義材料，這是一種不受詞語的目的與結(jié)構(gòu)影響的意義。 七、實證主義的道德基礎(chǔ)與情感基礎(chǔ) 富勒認為，實證主義最主要的論調(diào)就是對法律和法律制度作目的性解釋，這種對目的性解釋的擔心給實證主義帶來了一種病態(tài)的轉(zhuǎn)向。但是富勒認為。如果不接受法律的目的性解釋帶來的更大的責任，“忠于法律”就會變得不可能。哈特的文章的最大的優(yōu)點之一就是他使實證主義關(guān)于忠于法律的理想的觀點變得清晰明了。富勒認為，實證主義擔心目的性解釋的根本原因不是因為它可能導致一種無政府狀態(tài)，而是因為它可能把我們朝相反的方向推得太遠，目的性解釋將嚴重威脅人類的自由

19、與尊嚴，當政府在經(jīng)濟生活中扮演更加積極的角色時 這類問題更加明確。富勒通過一個例子來說明這一問題。富勒把自己假定為一個生活在熱烈信奉新教的社會中的沒有宗教信仰的人。這里一條法規(guī)規(guī)定“星期天打高爾夫球是違法的”。他很討厭這條法規(guī)并很不情愿地受的規(guī)制。但是他感覺到的這種煩惱和他在下面的情景中體驗到的“不高興”不會有特別大的區(qū)別。即假設(shè)即使在星期天玩高爾夫球是合法的，但由于某種阻礙使得他不能夠搭乘他通常會坐的去高爾夫球場的那次有軌街車而無法去打高爾夫球。但是若有一條法規(guī)強迫他去教堂，甚至更糟糕的是，迫使他跪下祈禱，那么這整件事會呈現(xiàn)完全不同的性質(zhì)。他將感到一種對他人格尊嚴直接的侵犯。但這兩條法規(guī)的目的都可以被解釋為促使人們多上教堂。其區(qū)別只是第一條法