建設(shè)工程施工合同篇中院例釋8

1、建設(shè)工程施工合同篇青島中院審判例釋之八1 、未取得土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證、施工許可證能否認(rèn)定建設(shè)工程合同無(wú)效?答：對(duì)于建設(shè)工程施工合同要盡量作有效解釋。 只有當(dāng)合同違反了法律、 行政法規(guī)強(qiáng)制性 規(guī)定，且該強(qiáng)制性規(guī)定屬于效力性規(guī)范，才可確認(rèn)無(wú)效。土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證、施工 許可證屬于管理性規(guī)范， 而非效力性規(guī)范，因此未取得土地使用權(quán)證、 規(guī)劃許可證、施工許 可證不影響合同效力。發(fā)包人因此主張合同無(wú)效的，不予支持。因未取得上述證件被有關(guān) ZF 主管部門責(zé)令停建的當(dāng)事人可行使解除權(quán)。2 、建設(shè)工程施工合同無(wú)效的情形有哪些 ? 答：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(

2、五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：(1) 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；(2) 沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(3) 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；(4) 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的。附：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(以下簡(jiǎn)稱解釋)第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第 (五 )項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效；一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；二、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、 違法

3、分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建 筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。 人民法院可以根據(jù)民法通則第一 百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。3 、對(duì)發(fā)、轉(zhuǎn)、分包有哪些禁止性規(guī)定?答：對(duì)發(fā)、轉(zhuǎn)、分包有以下禁止性規(guī)定：(1) 發(fā)包方面，禁止發(fā)包人將工程肢解發(fā)包；(2) 轉(zhuǎn)包方面，禁止承包人將全部工程轉(zhuǎn)包給他人以及將全部工程肢解后以分包名義分別 轉(zhuǎn)包給他人；(3) 分包方面，禁止承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人，禁止承包人將工程 分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或者個(gè)人，禁止分包單位將其承包的工程再分包。附：建筑法第二十四條提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁

4、止將建筑工程肢解發(fā)包。 建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、 設(shè)計(jì)、 施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工 程總承包單位， 也可以將建筑工程勘察、 設(shè)計(jì)、施工、設(shè)各采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè) 工程總承包單位； 但是， 不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給 幾個(gè)承包單位。第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人， 禁止承包單位將其承包的 全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包繪具有相應(yīng)資質(zhì)條件 的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的， 建筑工程主體結(jié)構(gòu)的

5、施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)； 分包單位按照分包合同的 約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。 禁止分包單位將其承包的工程再分包。4 、什么是勞務(wù)分包 ? 勞務(wù)分包的效力如何確定？ 答；勞務(wù)分包又稱勞務(wù)作業(yè)分包， 是指總承包人或分包人以及特殊專業(yè)分包人， 將其承包工 程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包人完成的活動(dòng)。 勞務(wù)分包具有以下特征： 勞務(wù)承包人僅提供勞 務(wù)，而材料、機(jī)具、技術(shù)管理等工作由發(fā)包人負(fù)責(zé)；勞務(wù)承包人收取的是人工費(fèi)，不是工 程費(fèi)。 勞務(wù)承包人亦應(yīng)

6、具有相應(yīng)的資質(zhì)； 勞務(wù)分包無(wú)需經(jīng)過(guò)發(fā)包人或總承包人的同意 總承 包人、分包人、 專業(yè)技術(shù)承包人均可將勞務(wù)性作業(yè)分包給勞務(wù)承包人完成，而不應(yīng)認(rèn)定為違法分包。當(dāng)事人因此請(qǐng)求確認(rèn)勞務(wù)分包無(wú)效的，不予支持。勞務(wù)分包作業(yè)包括：木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、 焊接、水暖電安裝、鈑金、布架線作業(yè)，共計(jì)十三種。附：解釋第七條具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分 包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。5 、如何認(rèn)定非法轉(zhuǎn)包 ?答：根據(jù)國(guó)務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第 78 條的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包，是指承包單位 承包建設(shè)工程后 不履行合同約

7、定的責(zé)任和義務(wù)， 將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人， 或者 將其所承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。 具體審查 時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面： (1) 合同主體是否變更或?qū)嶋H變更； (2) 現(xiàn)場(chǎng)管理人員隸屬關(guān)系 與 申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督時(shí)是否一致； (3)管理人員的到位情況； (4) 工程原材料是否由承包人供應(yīng)； (5) 用于工程施工的大型機(jī)具、設(shè)備、設(shè)施是否為承包人所有等。附：建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由 一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：(一) 總承包單位將建設(shè)工程

8、分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(二) 建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建 設(shè)工程交由其他單位完成的；(三) 施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(四) 分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包， 是指承包單位承包建設(shè)工程后， 不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)， 將其承 包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給 其他單位承包的行為。6 、發(fā)、承、轉(zhuǎn)、分包人及實(shí)際施工人之間發(fā)生糾紛，訴訟主體如何確定 ?答： (1) 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以將總承包人、分包人和實(shí)際施工人列為 共同被

9、告提起訴訟；(2) 承包人與發(fā)包人內(nèi)部不具備法人資格的部門簽訂的合同，承包人起訴的，應(yīng)列發(fā)包人 為訴訟主體；(3) 承包人有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)對(duì)外訂立的合同發(fā)生糾紛的，該分支機(jī)構(gòu)可作為適格 主體起訴或應(yīng)訴； 發(fā)包人將承包人及其分支機(jī)構(gòu)列為共同被告的， 可判令承包人及其分支機(jī) 構(gòu)共同承擔(dān)責(zé)任；(4) 實(shí)際施工人為追索工程款、勞務(wù)費(fèi)等，可以將轉(zhuǎn)包人、違法分包人作為被告起訴；(5) 為追索工程款、勞務(wù)費(fèi)，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告起訴的，法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人 或違法分包人參加訴訟。附：解釋第二十五條因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和 實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。第二十六條實(shí)際施工

10、人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的， 人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本 案當(dāng)事人發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。7 、發(fā)包人對(duì)“實(shí)際施工人”承擔(dān)的是何種性質(zhì)的責(zé)任 ?答：根據(jù)解釋 第二十六條規(guī)定發(fā)包人在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān) 的責(zé)任并非連帶責(zé)任， 而是一種補(bǔ)充責(zé)任。 在清償順序上， 應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)合同相對(duì)性由實(shí)際 施工人的直接合同相對(duì)人承擔(dān)清償責(zé)任 然后由發(fā)包人在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé) 任。附：建筑法第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具 有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但

11、是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。 施工總承包的， 建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。 建筑工程總承包 單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)； 分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù) 責(zé)?？偝邪鼏挝缓头?包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。 禁止分包單位將其承包的工 程再分包。8 、如何區(qū)分合法分包與違法分包 ? 答：分包是指已經(jīng)與發(fā)包人訂立合同的總承包人， 將其承包的工程一部分交給分包人完 成?？偝邪私?jīng)發(fā)包人同意將部分工程分包給有相應(yīng)資質(zhì)的施工人。 屬合法分包。 違法分包， 是指下列行 為： (1)

12、總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的；(2) 總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交給其他單位完成； (3) 總承包單位將工 程主體部分分包給他人的； (4) 分包單位將承包的工程再分包的。9 、如何處理“黑白”合同 ?答：根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 (以 下簡(jiǎn)稱解釋 )第二十一條的規(guī)定， “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的合同與經(jīng)過(guò)備案的 中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程款的根據(jù)” 。當(dāng)“黑合 同”約定的工程價(jià)款、質(zhì)量、工期等重大事項(xiàng)與中標(biāo)合同存在較大差異時(shí)， 應(yīng)以中標(biāo)合同約 定的條款作

13、為結(jié)算工程款的依據(jù)。對(duì) “備案的中標(biāo)合同” 應(yīng)作嚴(yán)格的文義解釋，應(yīng)限于根據(jù) 有關(guān)規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)且確實(shí)進(jìn)行了招投標(biāo)活動(dòng)并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽定了合同； 未進(jìn)行招 投標(biāo)活動(dòng)或者未進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的招投標(biāo)話動(dòng)而編造的當(dāng)事人明確表示僅用于備案以辦理 建設(shè)工程手續(xù)的“中標(biāo)合同” ，不屬于解釋規(guī)定的“備案的中標(biāo)合同” ，不能作為結(jié)算工 程款的依據(jù)。 另外， 中標(biāo)合同是否備案不影響中標(biāo)合同的生效， 而只是從證據(jù)法意義上確定 以備案的合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。10 、法院能否處理一方提出的要求對(duì)方開(kāi)具發(fā)票等稅務(wù)方面的糾紛?答：根據(jù)發(fā)票管理辦法的規(guī)定，國(guó)家稅務(wù)總局負(fù)責(zé)全國(guó)發(fā)票管理工作，未按規(guī)定開(kāi) 具發(fā)票的， 屬于

14、違反發(fā)票管理法規(guī)的行為， 由稅務(wù)機(jī)關(guān)依法進(jìn)行行政處罰， 如責(zé)令限期改正、 罰沒(méi)等?？梢?jiàn)， 開(kāi)具發(fā)票屬于行政法律關(guān)系， 不是民事法律關(guān)系， 當(dāng)事人在訴訟中提出開(kāi)具 發(fā)票請(qǐng)求的，應(yīng)不予審理。11 、如何區(qū)分“掛靠”與企業(yè)內(nèi)部承包 ? 答：在審判實(shí)踐中，要將企業(yè)內(nèi)部承包和“掛靠”區(qū)分開(kāi)來(lái)。建筑企業(yè)為了增強(qiáng)企業(yè)活 力，建立內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制， 在公司內(nèi)部通過(guò)招投標(biāo)來(lái)確定工程項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人， 并組建項(xiàng)目部為 其施工，這屬于企業(yè)內(nèi)部正常的管理活動(dòng)，也符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻目隙ǎ?不應(yīng)認(rèn)定屬“掛靠”行為。在內(nèi)部承包的認(rèn)定上應(yīng)從寬把握。只要建筑企業(yè)能采取措施、分 派人員直接參與工程施工、 對(duì)外實(shí)際上也直接

15、向發(fā)包人承擔(dān)合同上的權(quán)利和義務(wù)， 就應(yīng)認(rèn)定 為內(nèi)部承包，而不應(yīng)認(rèn)為是“掛靠” 。12 、農(nóng)村建房、建海參池、鮑魚(yú)池、塑料大棚、成規(guī)模養(yǎng)殖的雞舍、豬圈等對(duì)承包人的 資質(zhì)有何要求 ?答：原 村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格管理辦法曾規(guī)定， 具有相應(yīng)資格的個(gè)體工匠可以在法 定的范圍內(nèi)從事部分建筑施工。 鑒于 村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格管理辦法現(xiàn)已失效因此對(duì) 農(nóng)民自建低層 (二層以下 )房屋以及構(gòu)建海參池、鮑魚(yú)池、塑料大棚、成規(guī)模養(yǎng)殖的雞舍、 豬圈等，不需施工資質(zhì)，不適用建筑法 不因承包人無(wú)資質(zhì)而認(rèn)定合同無(wú)效。對(duì)其他農(nóng) 村建房糾紛，如農(nóng)村廠房、網(wǎng)點(diǎn)房及二層以上民房，均適用建筑法 ，要求工程承包人須 取得相關(guān)資質(zhì)否則合同

16、無(wú)效。附：建筑法第八十三條 自治區(qū)、直轄市人民 ZF 確定的小型房屋建筑工程的建筑 活動(dòng)參照本法執(zhí)行。依法核定作為文物保護(hù)的紀(jì)念建筑物和古建筑等的修繕 依照文物保護(hù)的有關(guān)法律規(guī)定 執(zhí)行。搶險(xiǎn)救災(zāi)及其他臨時(shí)性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用本法。13 、未采取書(shū)面形式的臺(tái)同是否有效 ?答：合同法第三十六條規(guī)定： “法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂 立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 ”因 此，雙方當(dāng)事人雖然未簽訂書(shū)面合同，但如工程已經(jīng)竣工或承包人已經(jīng)履行主要合同義務(wù)， 且不具有其他法定無(wú)效情形的，應(yīng)按有效處理。如果尚未履行，應(yīng)視

17、為合同不成立。14 、允許重新鑒定的情形有哪些 ?答：以下五種情形允許重新鑒定：(1) 鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；(2) 鑒定程序嚴(yán)重違法的；(3) 一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁的；(4) 人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；(5) 經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。 附：最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二十七條 當(dāng)事人對(duì)人民法院委 托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定， 提出證據(jù)證明存在下列情形之一的， 人 民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：(一) 鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；(二) 鑒定程序嚴(yán)重違

18、法的；(三) 鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；(四) 經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。 對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充 質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。第二十八條 一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論， 另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以 反駁并申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。15 、不允許重新鑒定的情形有哪些？ 答：法院委托鑒定后，當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論不服請(qǐng)求重新鑒定， 只要鑒定機(jī)構(gòu)、 人員有相 應(yīng)資質(zhì)， 鑒定程序合法且經(jīng)過(guò)質(zhì)證， 鑒定人員出庭答復(fù)的 一般不予支持。 經(jīng)法院合法傳喚， 一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由未出庭對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證 法院依據(jù)鑒定結(jié)論作出缺席判決后， 當(dāng) 事人在其他

19、訴訟程序中對(duì)鑒定結(jié)論提出異議，請(qǐng)求重新鑒定的，一般亦不予支持。16 、發(fā)包人收到?jīng)Q算書(shū)，在約定的時(shí)間內(nèi)不予答復(fù)的，該決算書(shū)能否作為定案的依據(jù)?答：根據(jù)解釋第二十條的規(guī)定： “當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)， 視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的， 按照約定處理。 承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文 件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 ”建設(shè)部，國(guó)家工商局制訂的建設(shè)工程合同格式文本通 用條款第 33 條第 3 款僅是對(duì)利息起算和違約責(zé)任承擔(dān)作出了約定， 如果雙方當(dāng)事人適用建 設(shè)部、國(guó)家工商局制訂的建設(shè)工程合同格式文本簽訂了合同但未在專用條款中對(duì)“超 過(guò) 28 天不答復(fù)即視為認(rèn)可”作出明確約定在此情

20、況下，不能簡(jiǎn)單推論出雙方當(dāng)事人具有 “超過(guò) 28 天不答復(fù)即視為認(rèn)可”的意思表示，不應(yīng)視為當(dāng)事人在合同中約定了發(fā)包人收到 承包人單方出具的結(jié)算報(bào)告在 28 天內(nèi)不予答復(fù)， 予以認(rèn)可， 該決算書(shū)不能作為定案的依據(jù)。17 、當(dāng)事人約定的違約金過(guò)高，如何處理 ?答：合同法第一百一十四條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金具有補(bǔ)償和懲罰的雙重性質(zhì)，但 以賠償守約方的損失為主要功能， 而非嚴(yán)厲懲罰違約方。 由于支付違約金是違約方承擔(dān)民事 責(zé)任的主要方式之一，因此對(duì)數(shù)額過(guò)高的違約金條款，可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求適當(dāng)進(jìn)行調(diào) 整對(duì)于當(dāng)事人未提出調(diào)整違約金請(qǐng)求的 不得主動(dòng)援引合同法的規(guī)定干預(yù)合同的明確約定；也可以通過(guò)抗辯的方應(yīng)當(dāng)以

21、實(shí)際損失為基由人民法院根據(jù)公平原對(duì)當(dāng)事人主張的方式不宜苛刻要求， 當(dāng)事人可以通過(guò)反訴的方式提出， 式主張， 均可視為當(dāng)事人提出申請(qǐng)； 關(guān)于違約金過(guò)高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題， 礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、 當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等因素， 則、誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量。18 、如何確定逾期付款利息的起算點(diǎn) ?答： （1） 合同對(duì)于付款期限有明確約定的，從其約定；（2）合同沒(méi)有約定或者約定不明確的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：建設(shè)工程已實(shí)際交付的， 為交付之日；沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；工程未交付工程價(jià)款也未結(jié)算的， 為當(dāng)事人起訴之日。附：解釋 第十七條 當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的， 按照

22、約定處理； 沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。第十八條 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明 的下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。19 、工程質(zhì)量有瑕疵，如何支付工程款 ? 答：工程存在質(zhì)量瑕疵，承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人以此作為拒付工程款的抗辯， 應(yīng)具體分析：（1）如工程質(zhì)量發(fā)現(xiàn)在竣工驗(yàn)收之前發(fā)包人不得以此作為拒付工程款的抗辯；（2）如工程已竣工驗(yàn)收后發(fā)現(xiàn)工程有質(zhì)量問(wèn)題的，分兩種情況： 工程質(zhì)量合格但存

23、在著一定的質(zhì)量瑕疵， 發(fā)包人應(yīng)根據(jù)合同約定支付工程款， 質(zhì)量瑕 疵不能作為拒付工程款的抗辯，但可以作為減付工程款的抗辯；工程質(zhì)量不合格，修復(fù)后仍不合格的，發(fā)包人可以拒絕支付工程款。20 、發(fā)包人提前使用工程發(fā)生質(zhì)量糾紛如何處理？ 答：根據(jù)解釋第十三條的規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人擅自接受使用的，承包 人只對(duì)工程主體結(jié)構(gòu)、 基礎(chǔ)工程的質(zhì)量在合同期限內(nèi)承擔(dān)責(zé)任 其他質(zhì)量問(wèn)題應(yīng)由發(fā)包人自 負(fù)。附：解釋 第三條建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的按照以下 情形分別處理：（一） 修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的， 應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不

24、合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。2l、質(zhì)量責(zé)任的訴訟時(shí)效如何確定 ?答：國(guó)務(wù)院 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第四十條規(guī)定了具體的保修期限，有質(zhì)量問(wèn)題的 應(yīng)在規(guī)定的保修期內(nèi)提出。 有證據(jù)證明質(zhì)量問(wèn)題發(fā)生在規(guī)定的保修期內(nèi)應(yīng)以該條例確定的期 間到期后一年內(nèi)提起主張，否則不予支持。具體工程保修期限如下：(1) 基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工 程的合理使用年限；(2) 屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為5 年；(3) 供熱、供冷系統(tǒng)為兩個(gè)采暖期，供冷期；電氣管線，給排水管

25、道，設(shè)備安裝，裝修 工程為 2 年。其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。需要注意的是，保修期自竣工 驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。附：建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第四十條 在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期 限為：(一) 基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工 程的合理使用年限；(二 )屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5 年；(三 )供熱與供冷系統(tǒng)，為 2 個(gè)采暖期、供冷期；(四 )電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2 年。其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。22 、建設(shè)工程施工合同實(shí)際

26、竣日期如何確定 ?答： 合同約定了竣工日期的， 應(yīng)以合同約定為準(zhǔn)；如雙方后來(lái)另行協(xié)議將工期順延的，應(yīng) 以重新確定的竣工日期為準(zhǔn)； 如因發(fā)包人原因延誤工期的， 應(yīng)當(dāng)將延誤的合理時(shí)間在工期中 予以扣除。對(duì)于實(shí)際竣工時(shí)間，應(yīng)嚴(yán)格按照解釋第十四條的規(guī)定處理：(1) 以竣工驗(yàn)收合格的時(shí)間為準(zhǔn)； (2) 建設(shè)工程的施工基本完成，并且已經(jīng)符合國(guó)家規(guī)定的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)包 人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為準(zhǔn)；(3) 工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為準(zhǔn)。需要說(shuō)明的是， 解釋第 14 條規(guī)定適用于對(duì)實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議，通常是無(wú)書(shū)面合 同約定的情況。 合同領(lǐng)域遵循有約定從約定， 法不禁止

27、則允許的原則。 若當(dāng)事人對(duì)實(shí)際竣工 時(shí)間的確定方式另有約定，應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定。 解釋中“竣工驗(yàn)收合格之日”應(yīng)以有 關(guān)單位在竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告?zhèn)浒副砩w章時(shí)間為準(zhǔn)， 而是否實(shí)際上在主管部門備案， 不影響竣工日 期的確定。附：解釋第十四條當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處 理：(一) 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；(二) 承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為 竣工日期；(三 )建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收， 發(fā)包人擅自使用的， 以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。23 、建設(shè)工程施工合同解除的條件是什么 ?答：發(fā)包人請(qǐng)求解除的條件

28、：(1) 承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；(2) 承包人在約定的期限內(nèi)來(lái)完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)未完成的；(3) 已完成的工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；(4) 將承包的工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人請(qǐng)求解除的條件：(1) 經(jīng)承包人在合理期限內(nèi)催告支付工程款，發(fā)包人仍未按約定支付的；(2) 提供的主要建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；(3) 經(jīng)承包人在合理期跟內(nèi)催告不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 附：解釋第八條承包人具有下列情形之一發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的， 應(yīng)予支持：(一) 明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；(二) 合同約定的期限內(nèi)沒(méi)有完工，

29、且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；(三) 已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格。并拒絕修復(fù)的；(四) 將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。第九條 發(fā)包人具有下列情形之一， 致使承包人無(wú)法施工， 且在催告的合理期限內(nèi)仍未 履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)未按約定支付工程價(jià)款的；(二) 提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；(三) 不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。24 、建設(shè)工程施工合同解除后如何處理 ? 答：合同解除后，除依照合同法第九十七、第二百六十二條有關(guān)規(guī)定處理外，具體應(yīng) 參照解釋第十條的規(guī)定予以處理，即合同解除后，已經(jīng)完成的工程質(zhì)量合格的，發(fā)包

30、人 應(yīng)當(dāng)按約定支付工程款；已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格的，參照解釋第三條規(guī)定處理。因 一方違約導(dǎo)致臺(tái)同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此給守約方造成的損失。這里需要注意的是：(1) 無(wú)論合同是否有效， 只要工程質(zhì)量合格， 就應(yīng)按約定支付工程款； 無(wú)論合同是否有效 只 要工程質(zhì)量不合格， 適用的原則是相同的， 即修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收仍不合格的， 承 包人請(qǐng)求支付工程款的不予支持。 因不合格造成其他損失的， 發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的 應(yīng)承擔(dān)相應(yīng) 的民事責(zé)任。(2)合同被解除后已經(jīng)履行部分質(zhì)量合格的，不發(fā)生恢復(fù)原狀的法律后果，一方當(dāng)事 人要求恢復(fù)原狀不予支持。(3) 合同被解除后，質(zhì)量不合格但仍有利用價(jià)值的，只要發(fā)

31、包人請(qǐng)求減少工程款或者承 包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的， 法院應(yīng)當(dāng)允許， 修復(fù)后仍不合格且已無(wú)利用價(jià)值的， 應(yīng)準(zhǔn)予恢復(fù)原狀。(4) 賠償?shù)姆秶喊▽?shí)際損失和可得利益損失。(5) 當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)一并處理解除后的相關(guān)事項(xiàng)。附：合同法第九十七條 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù) 履行情況和合同性質(zhì)， 當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、 采取其他補(bǔ)教措施、 并有權(quán)要求賠償損失。第二百六十二條 承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的， 定作人可以要求承攬人承 擔(dān)修理、重作、減少報(bào)酬、賠償損失等違約責(zé)任。解釋 第十條 建設(shè)工程施工合同解除后， 已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的 發(fā)包人應(yīng) 當(dāng)按照約定支付

32、相應(yīng)的工程價(jià)款； 巳經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的 參照本解釋第三條規(guī) 定處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。25 、建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無(wú)效后，如何處理 ?答：根據(jù)合同法第五十二條， 建筑法第二十七條、第二十八條、第二十九條， 解 釋第一條、第四條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格， 承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的， 應(yīng)予支持。 建設(shè)工程施工合同無(wú)效， 且建設(shè)工程 經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。（2）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包

33、人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因 建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（3）當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效的，應(yīng)一并處理合同無(wú)效后的相關(guān)事項(xiàng)。 附：合同法第五十二條有下列情形之一的，合同無(wú)效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； （二）惡意串通損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。建筑法 第二十七條大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的， 應(yīng)當(dāng)按照資

34、質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù) 許可范圍承攬工程。第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人， 禁止承包單位將其承 包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。第二十九條 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì) 條件的分包單位；但是， 除總承包合同中約定的分包外， 必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包 的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)； 分包單位按照分包合同的 約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。 禁止

35、分包單位將其承包的工 程再分包。解釋 第一條建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；二、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、 違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的 建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。 人民法院可以根據(jù)民法通則第 一百三十四條規(guī)定收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。26 、在發(fā)包人與總包人約定的付款期限未屆滿的情況下。實(shí)際施工人可否要求發(fā)包方 承擔(dān)連帶責(zé)任 ?答：

36、應(yīng)當(dāng)明確， 解釋第二十六條從保護(hù)農(nóng)民工利益角度，突破合同相對(duì)性原理，規(guī)定 實(shí)際施工人可以直接向發(fā)包人主張本應(yīng)由承包人主張的工程款。 在發(fā)包人所欠工程款未到約 定的付款期限 （發(fā)包人和承包人的約定合法有效 ）的情況下，實(shí)際施工人只能向承包人主張權(quán) 利，而不能向發(fā)包人主張?jiān)摽?。附：解釋第二十六條實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng) 依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的， 人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案 當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。27 、裝飾裝修工程對(duì)承包人有無(wú)資質(zhì)要求如何確定該類糾紛的案由?答：我國(guó)建筑法第二條規(guī)定， 建筑活動(dòng)

37、是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與 其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。國(guó)務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第二條規(guī)定，建 設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。由于建設(shè)工程質(zhì) 量管理?xiàng)l例將裝修工程規(guī)定為建設(shè)工程，對(duì)承包人原則上有資質(zhì)要求。值得注意的是，根 據(jù)新修改的民事案件案由規(guī)定 ，對(duì)該類合同案由應(yīng)確定為裝飾裝修合同。但在實(shí)踐中， 由于家庭居室裝飾裝修工程往往工程量少、造價(jià)低，因此，該類糾紛不屬于建筑法的調(diào) 整范圍，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法中有關(guān)承攬合同的規(guī)定，并參照建設(shè)部 2002 年 3 月 5 日 發(fā)布的住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法予以處理。附：建筑法第二十六條承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資 質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施 工企業(yè)的名義承攬工程。 禁止建筑