淺議名人代言虛假廣告法律責任

1、淺議名人代言虛假廣告法律責任摘要：繼"三鹿奶粉”事件之后，名人代言虛假廣 告的法律責任問題成為了社會輿論關(guān)注的焦點。食品安全 法以特別法的形式首次明確了在食品領(lǐng)域虛假廣告代言可 能承擔的連帶責任，但由于法律法規(guī)缺失，虛假廣告代言仍 然處于法律規(guī)制之外。通過對名人代言虛假廣告的法理分 析，可以看出對此的法律規(guī)制十分必要。故筆者建議從民事 責任、行政責任、刑事責任角度加以規(guī)制和完善。關(guān)鍵詞：名人虛假廣告法理分析 法律責任一、名人代言虛假廣告的法律現(xiàn)狀分析（一）事實層面-一我國現(xiàn)行法律法規(guī)對明星代言虛假 廣告的規(guī)定涉及廣告行業(yè)的法律法規(guī)主要有中華人民共和國廣告 法、中華人民共和國反不正當競

2、爭法、中華人民共和國 消費者權(quán)益保護法、食品安全法等。但研究發(fā)現(xiàn)，我國 在名人代言虛假廣告的法律責任上尚處于立法空白階段。廣告法、反不正當競爭法、消費者權(quán)益保護法 的虛假廣告責任主體都不包括。雖然2009年6月1日起施 行的食品安全法第55條首次規(guī)定了廣告代言人作為虛 假廣告代言的責任主體，若在虛假廣告中向消費者推薦食 品，使消費者的合法權(quán)益受到損害，應當與食品生產(chǎn)經(jīng)營者 承擔連帶責任，但是又規(guī)定'違反本法規(guī)定，在廣告中對 食品質(zhì)量作虛假宣傳，欺騙消費者的，依照中華人民共和 國廣告法的規(guī)定給予處罰?！笨尚Φ氖?，廣告法對此并 沒有規(guī)定。對于第98條“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依 法追究刑

3、事責任。”刑法中對應的罪名是虛假廣告罪，但是 其罪的主體不包括代言人。故從功能角度說，我國現(xiàn)行法律 法規(guī)在明星虛假代言領(lǐng)域的規(guī)制幾乎為零。（二）價值層面-一國家遲遲不給予有效治理的原因由于名人代表化致使立法阻力增大、司法實踐案件不足 導致法律滯后以及政府對名人代言虛假廣告的危害性認識 不足等原因，明星虛假代言的法律規(guī)制長期處于待處理狀 態(tài)。但應當看到，名人代言虛假廣告的危害性很大，至少體 現(xiàn)在一下兩個方面：1、虛假代言侵害了社會的秩序價值。 名人通過自己的知名度擴大產(chǎn)品的市場份額，一旦出現(xiàn)糾 紛，會引起眾多受害人及家屬的情緒波動和對賠償數(shù)額的爭 議，進而破壞了社會秩序的穩(wěn)定性。2、虛假代言損害

4、了社 會的正義價值。由于現(xiàn)行法律法規(guī)并未對名人虛假代言進行 實際處罰，所以名人的違法成本幾乎為零，而名人的違法收 益是非?？捎^的，這使得明星代言往往肆無忌憚。若對這種 侵權(quán)行為不作懲罰，顯然違背社會的正義價值。二、名人虛假代言承擔法律責任的法理分析在收取了高額代言費用后，名人代言系對商品或服務質(zhì) 量的“隱性擔?！保瑢οM者的消費行為會產(chǎn)生直接或間接影響，同時也違背了法理精神，應當承擔法律責任。1、誠 實信用原則。名人代言虛假廣告，沒有正確引導消費者，使 消費者受損，則有悖于誠實信用原則的基本精神，應當對損 害后果負法律責任。2、權(quán)利義務相一致原則。權(quán)利與義務 相伴相生，沒有無權(quán)利的義務，也沒有

5、無義務的權(quán)利。名人 收取高額的代言費用，享有極大權(quán)利，同時也負有對商品或 服務的義務，即提供商品或服務的真實質(zhì)量信息，負有產(chǎn)品 或服務質(zhì)量審查義務。三、對我國名人代言虛假廣告的法律規(guī)制食品安全法首次規(guī)定了食品廣告中可能承擔的連帶 責任，而其他領(lǐng)域并沒有相關(guān)規(guī)定。筆者認為應當從民事、 行政和刑事責任三方面來建構(gòu)責任體系。（一）民事責任1、增加廣告法的責任主體。根據(jù)現(xiàn)行廣告法規(guī)定，虛假廣告的法律責任主體局限于廣告主、 廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會團體或其它組織，廣告代言 人游離于法律規(guī)制之外。理論與實踐均已證明虛假廣告法律 責任的主體有擴展的必要性，廣告代言人應該納入責任框 架。所以應修訂現(xiàn)行廣告

6、法，將廣告代言人明確列為虛 假廣告的責任主體。2、區(qū)分連帶責任和補充責任的領(lǐng)域。 在食品、藥品領(lǐng)域，應采用連帶責任。原因是這兩個領(lǐng)域關(guān) 系民生，采用連帶責任的方式可使名人代言違法成本激增， 進而逼迫他們擠出公眾視野。而在其他法律未涉及的領(lǐng)域， 采用補充責任。但對名人追究補充責任應以其廣告報酬為 限。這樣既不會損害名人原有的財產(chǎn)利益，也不會使名人害 怕遭受巨額賠償后而不再參與廣告活動，從而保障市場經(jīng)濟 的活力與繁榮。3、明確歸責原則為過錯推定原則。負有注 意義務和審查義務的名人承擔“舉證倒置”的"過錯推定 責任”。即一旦其所參與的廣告涉嫌虛假宣傳，并給消費者 造成了各種形式的利益損害，

7、那么就推定他們存在過錯，除 非各方能證明自己沒有任何過錯，否則承擔民事責任，這樣 既給予了消費者法律的保障，又維護了廣告主體的合法權(quán) 益。（二）行政責任廣告法第3、4條明確規(guī)定："廣 告應當真實、合法；廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和 誤導消費者。"因此，任何人出現(xiàn)虛假廣告，欺騙和誤導消 費者，都應成為廣告法的規(guī)制對象，包括廣告代言人。在規(guī) 制中，筆者建議資格罰和名譽罰并重，輔以財產(chǎn)罰。1、可 以在第37條基礎上，增加虛假廣告代言人在明知或者應知 情況下應沒收代言收入，并根據(jù)情節(jié)輕重，處以收入（稅前） 一倍到三倍的罰款。2、增加"責令該代言人在一定時間內(nèi) 禁止廣

8、告代言”的資格刑處罰。3、在大眾媒體上公開向受 害者道歉，并由有關(guān)機關(guān)給予口頭通報批評。一是可以讓公 眾知曉產(chǎn)品存在缺陷，二是通過名譽處罰，削減代言人的社 會影響力，使其以后會謹慎代言。（三）刑事責任刑法第122條、第三國131條規(guī)定了 虛假廣告罪，但是責任主體僅限于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣 告發(fā)布者，不包括廣告代言人。故為了規(guī)制名人虛假代言行 為，維護消費者的合法權(quán)益和市場秩序，應當增加廣告代言 人作為虛假廣告罪主體之一。對刑法第122條情節(jié)嚴重的情 形需要刑法解釋更加細化，例如虛假廣告，違法數(shù)額較大的, 其中違法數(shù)額多大才構(gòu)成情節(jié)嚴重。再如，多人、多次是兩 次以上還是更大數(shù)額的。筆者認為多人、多次應當以兩人以 上為宜，因為虛假產(chǎn)品的受害者一般發(fā)現(xiàn)較晚，受害