施工質(zhì)量瑕疵的施工合同繼續(xù)履行范本

1、安特公司與東海房地產(chǎn)公司簽訂一份施工合同，約定東海房地產(chǎn)公司承包 安特公司的一棟七層住宅樓的建設(shè)工程。施工到第三層時(shí)，安特公司發(fā)現(xiàn)東海 房地產(chǎn)公司不按圖紙施工，且存在質(zhì)量問題，于是拒付工程進(jìn)度款。東海房地 產(chǎn)公司起訴安特公司要求支付工程款。經(jīng)法院調(diào)解，雙方達(dá)成繼續(xù)履行施工合 同的調(diào)解協(xié)議。法院下達(dá)的調(diào)解書確認(rèn)了雙方的施工合同有效，并在主文中規(guī) 定東海房地產(chǎn)公司應(yīng)繼續(xù)履行施工合同約定的義務(wù)。調(diào)解書生效后，安特公司 申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，要求東海房地產(chǎn)公司繼續(xù)履行施工合同。本案例需要討論的問題主要有三個(gè)：第一，施工合同因履行質(zhì)量瑕疵是否適宜判決或調(diào)解當(dāng)事人繼續(xù)履行筆者認(rèn)為不適宜。理由在于其不符合繼續(xù)履

2、行適用的條件或不具備繼續(xù)履 行的構(gòu)成要件，即屬于合同法第一百一十條規(guī)定的非金錢債務(wù)合同不適宜 繼續(xù)履行的三種情形中“ （ 一） 法律上或者事實(shí)上不能履行 ;（ 二） 債務(wù)的標(biāo)的不適 于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高 ;（ 三） 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！钡牡?（ 一 ） 、 （ 二 ） 種情形。首先，因履行質(zhì)量瑕疵的施工合同屬于法律上不適宜繼續(xù)履行的合同。繼 續(xù)履行責(zé)任是一方不履行合同的后果，只有在一方不履行合同義務(wù)或者履行合 同義務(wù)不符合約定的情況下，另一方才有權(quán)要求其繼續(xù)履行。據(jù)此可以認(rèn)為拒 絕履行和部分不履行行為適宜繼續(xù)履行，而遲延履行和不適當(dāng)履行不適宜繼續(xù) 履行。合同法第一百零九條規(guī)定

3、的“當(dāng)事人一方為支付價(jià)款或者報(bào)酬的” 和第一百一十條規(guī)定的“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不 符合約定的”的情形，就屬于適宜繼續(xù)履行的“拒絕履行和部分不履行行為” 的兩種情形。施工合同的履行質(zhì)量瑕疵屬于不適當(dāng)履行情形，不適宜繼續(xù)履 行，依據(jù)是合同法第一百一十一條關(guān)于“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng) 事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第 六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可 以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約 責(zé)任?！钡囊?guī)定。該條規(guī)定了合同履行的質(zhì)量不符合約定的違約責(zé)任，即在無 約定違約

4、責(zé)任的情況下，應(yīng)承擔(dān)的法定違約責(zé)任并不包括繼續(xù)履行責(zé)任。據(jù)此 得出因履行質(zhì)量瑕疵的施工合同法律規(guī)定排除了繼續(xù)履行責(zé)任的結(jié)論。其次，履行質(zhì)量瑕疵的施工合同屬于事實(shí)上或合同的性質(zhì)上或債務(wù)的標(biāo)的 上不適宜繼續(xù)履行的合同。施工合同是發(fā)包人為完成工程建設(shè)項(xiàng)目與承包人訂 立的關(guān)于承包人進(jìn)行工程建設(shè)、發(fā)包人接受建設(shè)工程并支付價(jià)款的合同。法律 對(duì)承包人規(guī)定了資格條件，只有具備相應(yīng)法定資質(zhì)的法人單位才有資格與建設(shè) 單位簽訂施工合同。換言之，施工合同基于當(dāng)事人雙方的信賴關(guān)系，發(fā)包人信 任承包人的特殊技能、技術(shù)能力才簽訂的，施工合同對(duì)當(dāng)事人之間的信任、忠 誠(chéng)程度要求較高的性質(zhì)決定了施工合同不宜繼續(xù)履行。如果發(fā)包人強(qiáng)

5、制承包人 履行施工義務(wù)，或承包人強(qiáng)烈要求繼續(xù)履行施工義務(wù)，就與施工合同的性質(zhì)相 違背的。再者，施工合同不象房屋不動(dòng)產(chǎn)、特定物等標(biāo)的的買賣合同可以通過 判決或調(diào)解就能完成所有的交易那樣適宜繼續(xù)履行，施工合同判決或調(diào)解繼續(xù) 履行是有特殊困難的，原因在于施工合同工期較長(zhǎng)且技術(shù)專業(yè)要求高，如判決 或調(diào)解當(dāng)事人繼續(xù)履行合同，法院長(zhǎng)期負(fù)責(zé)監(jiān)督和管理，既超出了法院的權(quán)限 范圍，也超出了法院的技術(shù)能力，事實(shí)上或債務(wù)標(biāo)的上繼續(xù)履行是不可行的。綜上所述，施工質(zhì)量瑕疵引起的施工合同糾紛不適宜調(diào)解或判決繼續(xù)履 行。對(duì)此類糾紛的處理，法院不如先對(duì)承包人所施工的質(zhì)量和工程量進(jìn)行鑒 定，然后判決或調(diào)解雙方解除施工合同，由違

6、約方賠償損失或支付違約金足以 彌補(bǔ)守約方的損失。發(fā)包方或業(yè)主再另找其他承包人完成剩余工程。第二，因履行質(zhì)量瑕疵調(diào)解繼續(xù)履行施工合同能否成為執(zhí)行的內(nèi)容筆者認(rèn)為不能。調(diào)解的主文只是籠統(tǒng)地規(guī)定了東海房地產(chǎn)公司按照施工合 同繼續(xù)履行，沒有對(duì)東海房地產(chǎn)公司如何嚴(yán)格按照施工圖紙進(jìn)行施工，如何補(bǔ) 救施工質(zhì)量上的瑕疵作出規(guī)定，屬于調(diào)解內(nèi)容不明確，不具有可操作性，執(zhí)行 法官無法采取執(zhí)行措施，迫使東海房地產(chǎn)公司依約履行施工合同義務(wù)。再者， 調(diào)解內(nèi)容對(duì)于安特公司的權(quán)利內(nèi)容也沒有作出規(guī)定，在執(zhí)行中從哪些方面保障 安特公司的權(quán)利，要實(shí)現(xiàn)其什么權(quán)利是不明確的。第三，本案當(dāng)事人是否可以另行起訴。筆者認(rèn)為不可以。調(diào)解書的主文內(nèi)容不明確，無具體執(zhí)行內(nèi)容，不具有操 作性，參照民事訴訟法意見第 139 條的規(guī)定，法院應(yīng)裁定不受理安特公司 的執(zhí)行申請(qǐng)，已經(jīng)受理了的應(yīng)裁定駁回執(zhí)行申請(qǐng)。據(jù)上分析，施工合同因履行 質(zhì)量瑕疵不適宜調(diào)解，但法院以調(diào)解書的形式確認(rèn)了當(dāng)事人的調(diào)解協(xié)議，屬于 調(diào)解內(nèi)容違反法律的規(guī)定，安特公司可以依照新民事訴訟法第一百八十二 條的規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹?。?duì)此有人認(rèn)為執(zhí)行法院以調(diào)解書沒有明確的執(zhí)行內(nèi)容為由 裁定不予執(zhí)行，并撤銷該案，然后告知當(dāng)事人另行起訴。筆者認(rèn)為這樣處理不 妥。一方面，法院裁定不執(zhí)行調(diào)解書并撤銷執(zhí)行案件，這就意味著調(diào)解書仍處