獨立董事制度移植與本土化

1、獨立董事制度移植與本土化摘要：通過對東西方獨立董事制度的對比，提出了中 國在完善獨立董事制度中應注意的問題。關(guān)鍵詞：東西方；獨立董事；完善1東西方制度對比為了更透徹的剖析獨立制度本土化的過程及其移植的 利與弊，首先必須了解東西方獨立制度過孕育的“土壤” 的差異，避免在全盤移植英美獨立董事制度過程中帶來的 “南橘北枳”，更好地進行獨立董事制度的設計，充分發(fā)揮 該項制度的功能。宏觀上的比較中文文獻綜述(1) 美國的公司治理采用一元制的結(jié)構(gòu)，不設監(jiān)事會、 完全依靠董事會內(nèi)部監(jiān)督，無法達到監(jiān)督的效果。為了提 高股東長期投資的信心和董事會監(jiān)控的公信力，設置獨立 董事成為一種需要。獨立董事在美國公司中實際

2、上扮演了 中國公司中監(jiān)事會的角色，對經(jīng)營管理層進行監(jiān)督。而我 國的公司治理采用二元制的結(jié)構(gòu)，監(jiān)事會是傳統(tǒng)的監(jiān)督機 關(guān)，只是因為重重障礙，沒能充分發(fā)揮作用。(2) 美國的獨立董事制度是建立在股權(quán)革命基礎上 的，股權(quán)極為分散，不存在“一股獨大”現(xiàn)象，因而上市 公司的意志往往是眾多股東的合意；由于股權(quán)全部可以流 通，投資者很少是長期不變的，都以利潤為導向來調(diào)整持 股結(jié)構(gòu)，因而可以形成市場化的社會評價機制和“用腳投 票”與“用手投票”相結(jié)合的股權(quán)制衡機制。而在我國， 上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)過度集中，第一大股東對董事會過份滲 入，關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)象尤為突出。引進獨立董事制度的目的 就是為了解決上市公司內(nèi)部人控制嚴

3、重的情況，但是我國 的實際情況是上市公司的“內(nèi)部人控制”是控股股東的控 制，在國有股基本處于行政治配，并且沒有一個既定市場 目標和盈利目標的情況下，獨立董事究竟如何應對如此強 大的行政力量和行政機制，確實是一個難題。(3) 美國獨立董事制度作用的有效發(fā)揮是建立在一個 明顯的群體實質(zhì)上的。在外部，有一個長期形成的經(jīng)理人 市場，既保證獨立董事人才選任的通暢，又因市場選擇和 市場競爭使得聲譽機制得以形成和發(fā)揮作用，并促使獨立 董事能夠在這些機制的約束下忠實地、謹慎地履行其職能。 在內(nèi)部獨立董事無論在人數(shù)還是在表決權(quán)上都有優(yōu)勢，這 就使得獨立董事能客觀表達意愿，發(fā)揮監(jiān)督作用。而我國, 獨立董事制度剛起

4、步，屬于弱勢群體，很難有效地發(fā)揮作 用。微觀比較從證監(jiān)會的指導意見來看，中國的獨立董事制度 在具體制度設計方面和美國類似，但是因為國情以及公司 實踐不同，仍有一些差異之處。(1) 從獨立董事獨立性的判斷標準來看，指導意見 規(guī)定的獨立型判斷傾向于獨立董事在社會關(guān)系上的獨立， 如指導意見第3條1、2、3項。美國的相關(guān)規(guī)則更強調(diào) 獨立董事在利益關(guān)系上的獨立，如要求獨立董事不得是公 司的高級雇員，不得和公司有重大交易關(guān)系，而這方面恰 恰是指導意見所欠缺的。(2) 從獨立董事職權(quán)行事方面看，指導意見已經(jīng) 賦予了獨立董事相當大的權(quán)力，這可以從第5、6、7條可 以看出，但是獨立董事能否充分行使其權(quán)利仍是個未

5、知數(shù), 美國的董事會分工比較明確，薪酬、提名、審計委員會是 董事會常見的下屬委員會，獨立董事構(gòu)成了這些委員會的 大多數(shù)甚至全部，因此獨立董事可以充分發(fā)揮其作用，而 中國的情況恰恰相反。(3) 美國公司的獨立董事除了行使監(jiān)督權(quán)外，對公司 戰(zhàn)略規(guī)劃和業(yè)務發(fā)展也起了重要的咨詢、顧問作用。這一 點指導意見并沒有進行規(guī)定，筆者以為這是一處缺陷, 應當在指導意見中對獨立董事的作用進行全面的描 述，而不能僅局限于監(jiān)督作用。2對中國完善獨立董事制度的思考針對有關(guān)獨立董事的制度安排進行修改(1) 嚴格獨立董事的資質(zhì)條件，強化管理、財會、金 融、法律等專業(yè)知識和實際工作經(jīng)驗的要求，增加禁入條 款，明確規(guī)定不得聘請

6、不具備上述專業(yè)知識和工作經(jīng)驗的人 員擔任獨立董事，同時規(guī)定上市公司職員不得交叉擔任獨立 董事。(2) 修改獨立董事的提名和選舉規(guī)則，防止大股東控 制。獨立董事的產(chǎn)生可考慮三種模式：大股東無提名權(quán)，但 有選舉權(quán)；大股東有提名權(quán),但沒有選舉權(quán)；大股東既無提名 權(quán),也無選舉權(quán)。各公司可根據(jù)具體情況在三種模式中進行 選擇。(3) 擴大獨立董事的權(quán)力，如聘請外部審計機構(gòu)的權(quán) 力、審查關(guān)聯(lián)交易的權(quán)力、重大決策上的否決權(quán)、財務審 查權(quán)，所支出的費用由公司承擔。同時建立獨立董事的工 作程序，設立獨立董事救濟措施，把實體權(quán)力通過具體操作 變?yōu)楝F(xiàn)實，如可以在公司法中賦予獨立董事與監(jiān)事具 有同樣的提議召開股東大會的

7、權(quán)利。(4) 加強獨立董事的責任條款，要求獨立董事對公司 財務報表的真實性負責,增強獨立董事失職所應承擔的行政 責任、民事責任和刑事責任，同時建立和完善股東訴訟制度, 如公司法第152條、15 3條中，可以明確股東對獨立 董事的起訴權(quán)利。(5) 增加免責條款，將獨立董事責任保險制度的選擇 條款改為強制性條款，并對這一制度的具體運行進行規(guī)范, 以降低獨立董事忠實履行職責的風險。獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系目前，關(guān)于獨立董事和監(jiān)事會的關(guān)系問題，理論界和 實務界存在很大爭議。有人認為獨立董事的引入與公司法 的規(guī)定相沖突，造成了獨立董事和監(jiān)事會的功能重疊，實 踐中會出現(xiàn)互相扯皮、互相推諉不負責任的尷尬局面。

8、有 人認為應廢除名存實亡的監(jiān)事會制度，改變中國的二元制 公司治理結(jié)構(gòu)，效仿英美的一員制公司治理模式，依靠獨 立董事的力量達到對執(zhí)行董事、經(jīng)理層的制約。也有學者 認為，在強調(diào)動事會成員自我約束、股東個體及股東大會 對公司經(jīng)營者監(jiān)控的同時，應肯定設立專門、獨立的監(jiān)督 機關(guān)監(jiān)事會的必要性我個人認為兩種制度應兼收并蓄,獨立董事的設置仍然是必要的，監(jiān)事會與獨立董事的同時存在并非矛盾。首先, 監(jiān)事會的監(jiān)督是對經(jīng)營管理班子的外部監(jiān)督，具體職權(quán)在公 司法中明確規(guī)定，獨立董事的監(jiān)督是經(jīng)營管理班子內(nèi)部的 自我監(jiān)督；其次，監(jiān)事會的監(jiān)督是事中和事后的監(jiān)督，具有 事后檢查和矯正作用，而獨立董事的監(jiān)督主要是事前的監(jiān)督 作

9、用；再次，監(jiān)事會監(jiān)督的內(nèi)容重在進行合法性監(jiān)督，監(jiān)事 會通常不能就公司決策的合理性提出不同意見，而獨立董 事就合理性問題進行監(jiān)督。所以，我們應該一方面在完善監(jiān)事會制度的基礎上引 入獨立董事制度，正確處理兩者之間的關(guān)系，進行適當?shù)?職能定位，就能很好地發(fā)揮兩者在公司治理中的作用。具 體操作如下，在董事會中下設大部分由獨立董事組成的審 計委員會，配合監(jiān)事會履行監(jiān)督職能。審計委員會的主要 職能應為日常的財務監(jiān)督和風險控制；審計委員會應將在 行使職權(quán)過程中發(fā)現(xiàn)的問題及時通報給監(jiān)事會，以使監(jiān)事 會能及時采取措施；審計委員會也應建立與監(jiān)事會的定期 溝通機制，以便更好地配合、履行各自的監(jiān)督職責。至于 提名聘請

10、外部審計師的職權(quán)，也應由審計委員會享有，并 對外部審計公司的財務提供方便。建立合理的獨立董事選任機制確保公司聘請到優(yōu)秀人才擔任獨立董事的能人選拔制 度，由獨立董事資格和任免制度兩個部分組成。其中，前 者保證的是擔任獨立董事的基本的能力與道德，是擔任獨 立董事的最低要求。然而，并非只要達到獨立董事資格制 度要求的標準，即可成為一個合格的獨立董事，合格與否, 能否擔任獨立董事，由獨立董事的任免制度來決定。獨 立董事產(chǎn)生方法參考現(xiàn)行各國的做法，有三種：一是由股東大會選舉產(chǎn)生；二是由股東大會和董事會指定某一董事 為獨立董事，該董事必須符合獨立董事最低限度的條件； 三是設立一個獨立董事任命和提拔委員會。

11、參照美國的做 法可知，通過提名委員會提名，股東大會討論通過是一種 較好的做法。在公司章程中明確，由擁有董事會席位之外的 其它所有股東提名并決定獨立董事的人選，其選舉結(jié)果報股 東大會通過，以求制衡董事會中“一股獨大”、“決策一邊倒” 的狀況，打破由國有大股東操縱獨立董事提名、選舉、任免, 確定獨立董事報酬的局面，解決大股東在選擇獨立董事時 強調(diào)過多的個別偏好或者出現(xiàn)控制董事會的傾向，充分保持 獨立董事的獨立性。對獨立董事獲取信息障礙的解決信息障礙也是影響獨立董事獨立性的一大因素。美國 法學家布蘭代斯的名言“陽光是最好的防腐劑，路燈是最 好的警察”精辟地指出了獨立董事展開有效監(jiān)督的途徑在 于其知情

12、權(quán)的落實，在于公司應保證獨立董事獲取信息的完整性、準確性和及時性。知情權(quán)是獨立董事發(fā)揮作用的必要條件。從獨立董事履行職責是的信息障礙角度觀察,獨立董事作為外部人很難真正了解公司的業(yè)務情況，在很 大程度上信賴于管理層所提供的信息，而這樣的信息很可 能是經(jīng)過篩選的信息，因而獨立董事對公司真實經(jīng)營信息 的獲取存在一定的困難，這就會影響獨立董事決策的正確性。所以，本人認為，應該拓寬獨立董事獲取上市公司信 息的渠道，確保獨立董事掌握獨立決策所必須的信息。獨立 董事除聽取公司管理層的匯報,應有權(quán)根據(jù)需要隨時向公司業(yè)務和財務部門負責人了解情況，定期或不定期對公司的財 務、關(guān)聯(lián)交易和主要業(yè)務往來進行全面審查，必要時可聘請 外部審計機構(gòu)對公司財務狀況進行獨立的審計。此外，獨 立董事之間可定期召開會議，加強獨立董事與公司非經(jīng)理 人員的接觸，確保獨立董事有權(quán)從公司中主動地獲取信息。3結(jié)語公司治理是一項復雜的系統(tǒng)工程，獨立董事制度作為 系統(tǒng)的一個組成部分，其作用的發(fā)揮受到其他部分的牽 制。現(xiàn)階段，我國獨立董事制度還不盡完善，只有在公司 改革實踐中加強對獨立董事制度的研究探索、創(chuàng)新完善， 才能使之發(fā)揮實效，真正服務于我國的改革大業(yè)。我相信,