以茅臺、五糧液案為視角探究縱向價格壟斷協(xié)議的法律規(guī)制

1、    以“茅臺、五糧液案”為視角探究縱向價格壟斷協(xié)議的法律規(guī)制    田咪咪摘要：在市場競爭機制逐漸走向完善的過渡階段，各類壟斷行為不斷涌現(xiàn)，需要反壟斷對其他經(jīng)營者的利益甚至是社會公共利益造成了嚴(yán)重?fù)p害。特別是如茅臺、五糧液這般聞名海內(nèi)外的企業(yè)，公然進(jìn)行壟斷，這不僅是對市場經(jīng)濟秩序的破壞，更是對我國反壟斷制度的挑戰(zhàn)。茅臺、五糧液實施的最低轉(zhuǎn)售價格維持行為，屬于縱向限制競爭協(xié)議的一種，我國反壟斷法第 14 條對其進(jìn)行了嚴(yán)格禁止。關(guān)鍵詞：縱向價格壟斷協(xié)議;法律規(guī)制;反壟斷法引言：在反壟斷法實施初期，國家發(fā)改委對"茅臺、五糧液限制轉(zhuǎn)售價格"

2、;案的高額罰款更是引發(fā)法律各界人士的眾多關(guān)注與重新思考。然而在對茅臺、五糧液限價行為處罰案中，各學(xué)者也存在不同的看法。從對茅臺、五糧液限價行為處罰案中可以看出，我國對縱向價格壟斷協(xié)議行為的規(guī)制仍然存有不足之處，規(guī)制原則單一、規(guī)制模式不合理、寬恕制度不健全、不能有效制約當(dāng)前頻發(fā)的縱向壟斷協(xié)議等，這些都是制約我國反壟斷法律規(guī)制進(jìn)步的因素。因此，規(guī)制縱向價格壟斷協(xié)議，建立公平的市場競爭秩序，保護消費者合法權(quán)益，值得我們深入的探究與思考。一、貴州茅臺、宜賓五糧液被處罰案件介紹及爭議焦點隨著全球經(jīng)濟的發(fā)展，無論是跨國公司還是國有企業(yè)，在尋求自身發(fā)展的同時也受到了一定的沖擊。茅臺、五糧液公司并不例外，為了

3、穩(wěn)定價格，獲取最大的利潤以及維護品牌的需要，對經(jīng)銷商的零售價格制定了嚴(yán)格的限價令。對于茅臺、五糧液公司的行為，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)采取了一定的措施。正是對茅臺、五糧液公司的處罰，在學(xué)術(shù)界引起了爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，大公司往往占有市場支配地位，其對一些資本并不雄厚的小公司的生產(chǎn)、銷售等環(huán)節(jié)產(chǎn)生了一定的影響，更何況是下游經(jīng)銷商。然而，不可避免地會有一些學(xué)者持有不同的觀點。各個企業(yè)之所以能夠取得一定利潤在市場上占有一席之地，與其獨特的商業(yè)策略是分不開的?；谝陨蟽?nèi)容可以看出，此次案件的爭議焦點主要集中于以下兩點：1、茅臺、五糧液的限價行為是否構(gòu)成了縱向限制競爭，若構(gòu)成壟斷，是否可以得到豁免。2、反壟斷執(zhí)法機

4、構(gòu)對兩家公司的處罰是否合法、合理。二、對茅臺、五糧液案相關(guān)爭議焦點的評析（一）縱向價格壟斷協(xié)議行為的認(rèn)定1、壟斷協(xié)議的主體認(rèn)定壟斷協(xié)議的主體，應(yīng)當(dāng)包括反壟斷法適用范圍內(nèi)的一切對象。其中以從事經(jīng)營活動的獨立經(jīng)營者為主。隨著參與競爭的主體增多，壟斷協(xié)議的主體也日益廣泛，尤其以行業(yè)協(xié)會組織的限制競爭決定更加引人注目，如牙醫(yī)協(xié)會的聯(lián)合定價、球類協(xié)會的聯(lián)合抵制、電視演播聯(lián)盟的市場分割等。2、限制競爭主觀意圖的認(rèn)定主體之間是否具有限制競爭的“合意”是認(rèn)定縱向價格壟斷協(xié)議的重要條件。這種合意包括有法律拘束力的意思表示和并不具有法律效力的其他合意表示。但是，壟斷協(xié)議的主觀意圖不易證明。很多國家的執(zhí)法實踐表明，

5、參與壟斷協(xié)議的主體為逃避法律規(guī)制往往掩蓋或者消滅證據(jù)，因此，執(zhí)法機構(gòu)建立了反推規(guī)則，即如果其他事實證據(jù)能夠證實限制競爭協(xié)議確實存在，就推定這種協(xié)議具有主觀故意性。3、限制轉(zhuǎn)售價格行為認(rèn)定行為者是否實施了限制轉(zhuǎn)售價格行為，是從客觀方面認(rèn)定壟斷協(xié)議違法的要件。限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議行為包括固定向第三人轉(zhuǎn)售商品價格和限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格。前者是把轉(zhuǎn)售價格固定在一個數(shù)額上，不允許轉(zhuǎn)售商擅自改變，后者是對轉(zhuǎn)售價格規(guī)定最低限度，轉(zhuǎn)售商只能在不低于此價格限度內(nèi)有所變化。無論是固定轉(zhuǎn)售價格還是限定最低轉(zhuǎn)售價，實際上都是限制了轉(zhuǎn)售商對自己經(jīng)銷商品的定價權(quán)，結(jié)果是市場上經(jīng)營同一商品的經(jīng)營者不能根據(jù)各自的競爭狀

6、況和成本結(jié)構(gòu)開展價格競爭，無疑就等同于銷售商之間達(dá)成以相同價格出售商品的協(xié)議，只不過這種協(xié)議是在強勢壓力之下，被動達(dá)成的。尤其是當(dāng)上游企業(yè)之間也存在壟斷協(xié)議時，該下游銷售商們更是不能通過如改變供貨方式等來行使自由的定價權(quán)力。（二）茅臺、五糧液限價行為的性質(zhì)認(rèn)定在本案中，茅臺、五糧液與經(jīng)銷商、代理商之間是供貨關(guān)系、交易關(guān)系，屬于反壟斷法所規(guī)制的對象范圍。一方面，茅臺、五糧液與經(jīng)銷商、代理商很明顯處于產(chǎn)業(yè)的上下游不同環(huán)節(jié)，并不是同一經(jīng)濟層次上的競爭關(guān)系，而是縱向壟斷協(xié)議行為的主體;另一方面，茅臺、五糧液與經(jīng)銷商、代理商之間存在的是交易關(guān)系，經(jīng)銷商、代理商并不以公司的名義實施銷售行為。1就限制競爭的

7、意圖來說，茅臺、五糧液兩家公司是為了謀取規(guī)模效益，增加市場份額而限定最高轉(zhuǎn)售價格，從而維持商品“高價位，高品質(zhì)”的公眾形象。由于價格固定在一個水平之上，阻礙了品牌內(nèi)的競爭，將一部分銷售量從低成本銷售商轉(zhuǎn)移到高成本銷售商，經(jīng)營效率低下的銷售商得以保存，鞏固其市場地位而不會被淘汰。即使那些經(jīng)營有效的銷售商也不能將自己的高效率所產(chǎn)生的好處擴展至消費者享受，消費者將不得不支付更高的價格，社會整體利益也受到損失。因此，茅臺、五糧液的限價行為其主觀意圖在于謀私利，并非有利于社會公共利益。三、我國縱向壟斷協(xié)議行為法律規(guī)制現(xiàn)狀（一）縱向壟斷協(xié)議行為的法律規(guī)制的依據(jù)關(guān)于縱向價格壟斷協(xié)議行為的規(guī)制，在中華人民共和

8、國反壟斷法的第14條有詳細(xì)規(guī)定。第14條有明確規(guī)定。這是對涉及縱向價格壟斷協(xié)議行為的規(guī)定，采用列舉的方式予以明確的禁止，使縱向價格壟斷協(xié)議的規(guī)制有了根本的法律依據(jù)。同時對其他縱向價格壟斷類型規(guī)定了兜底條款，授權(quán)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)予以認(rèn)定。目前，我國反壟斷法規(guī)定的“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”，并不具有概括禁止一切壟斷協(xié)議的作用，明顯是無法兜底的，因為在經(jīng)濟生活中發(fā)生的“限制競爭”在大部分情況下是很難認(rèn)定的。因此，可以說我國反壟斷法中規(guī)定的兜底條款其實是一個“半吊子”的條款。（二）當(dāng)前法律規(guī)制針對具體案件存在的不足1、規(guī)制原則單一縱向壟斷協(xié)議的特點決定了該類型為對經(jīng)濟生活的影響具有

9、積極和消極的兩個方面影響，正是這樣的雙重影響決定了在對縱向壟斷協(xié)議進(jìn)行規(guī)制時產(chǎn)生很多的困難，因為積極和消極兩個方向的界限并不是特別清晰，導(dǎo)致我們在判斷縱向壟斷協(xié)議時出現(xiàn)疏漏。我國反壟斷法第14條的規(guī)定認(rèn)為是采用本身違法原則對其進(jìn)行判定。隨著社會經(jīng)濟復(fù)雜性的增加，僅僅依靠本身違法原則已不能夠有效制約當(dāng)前問題的頻發(fā)，因此，需要合理原則與之相配合，考慮實際的市場效果，作出更符合事實原貌的判決。2、寬恕制度不健全寬恕制度是現(xiàn)代競爭法的一項基本制度，是發(fā)現(xiàn)、查處卡特爾的一項激勵工具。該制度是伴隨著人們對卡特爾危害性與隱蔽性的認(rèn)識的逐步深化而確立的。與國外的反壟斷經(jīng)驗相比，我國的寬恕制度規(guī)定可操作性差，過

10、于粗略。首先是減免的法律責(zé)任幅度不確定。當(dāng)前法律僅僅規(guī)定了對相關(guān)經(jīng)營酌情減輕或者免除處罰，但具體懲罰幅度并不清晰，使執(zhí)法機關(guān)具有很大的裁量權(quán)，不利于激發(fā)經(jīng)營者檢舉揭發(fā)的積極性。其次是并未規(guī)定經(jīng)營者向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)檢舉揭發(fā)的時間，具體程序以及證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等。3、法律責(zé)任過輕，不能有效制約當(dāng)前頻發(fā)的縱向壟斷協(xié)議法律規(guī)定違法責(zé)任的目的就是使違法經(jīng)營者受到處罰，并引以為戒，起到遏制、威懾的作用。我國反壟斷法第46條規(guī)定了，對壟斷協(xié)議的違法者達(dá)成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款，尚未實施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。

11、就以茅臺、五糧液案來說，分別罰款2、47和2、02億元，這僅僅是上一年度銷售額的1%，對經(jīng)營者而言，根本感受不到切膚之痛，并沒有很好治理效果。四、從“茅臺、五糧液案”看我國反壟斷法的完善（一）完善合理的規(guī)制原則國外對縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制都經(jīng)歷由本身違法原則到合理原則的變遷，逐步適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟社會發(fā)展?fàn)顩r。因此，筆者認(rèn)為，我國對縱向壟斷協(xié)議規(guī)制理應(yīng)借鑒外國的立法經(jīng)驗，但也必須結(jié)合本國的基本國情。考慮到我國長期實施計劃經(jīng)濟體制，對反壟斷并沒有實際的經(jīng)驗和技術(shù)，其立法上的進(jìn)步不可能一蹴而就，而是一個漸進(jìn)的發(fā)展過程。為了提高執(zhí)法和司法效率，還需結(jié)合本身違法原則，針對個案具體問題具體分析，作出符合事實

12、原貌的判決，彰顯法律的公平與公正。（二）對縱向壟斷協(xié)議豁免制度的完善豁免制度的確立就是為了保證經(jīng)濟效率不受不合理的干擾，因此，明確豁免原則的適用，對縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制具有十分重要的意義。首先要區(qū)分調(diào)查前和調(diào)查后的寬恕制度。我國的寬恕制度僅僅適用于行政罰款，對于檢舉的時間未做詳細(xì)規(guī)定，筆者認(rèn)為區(qū)分調(diào)查前和調(diào)查后的檢舉揭發(fā)，對檢舉者予以不同的免除或者減除處罰，更有利于激發(fā)檢舉者的積極性。（三）強化法律責(zé)任法律制裁的目的就是為了對違法者以及社會起到威懾和遏制的作用。如果違法者受到的制裁對其并無實質(zhì)性的影響，那么法律責(zé)任只會成為一紙空談。因此，我國應(yīng)該認(rèn)識到增強懲罰力度的重要性，有效預(yù)防和防止縱向價格壟斷協(xié)議的發(fā)生。首先要拓寬責(zé)任主體，筆者認(rèn)為，承擔(dān)法律責(zé)任主體不應(yīng)拘束于傳統(tǒng)的“企業(yè)高管的代理行為具有對外效力，由企業(yè)承擔(dān)責(zé)任”的理念，而