論韓國(guó)民法對(duì)所有權(quán)的限制——以墳?zāi)够貦?quán)為視角.

1、論韓國(guó)民法對(duì)所有權(quán)的限制一一以墳?zāi)够貦?quán)為視 角 10-12-22 11:06:00 作者：金玄卿 編 輯：凌月仙仙 關(guān)鍵詞：韓國(guó)民法 墳?zāi)够貦?quán) 習(xí)慣法 地上權(quán) 所有權(quán)限制 內(nèi)容提要：作為韓國(guó)獨(dú)有的墳?zāi)够貦?quán)是一種與地上權(quán)類似的物權(quán)，關(guān)于其概 念、性質(zhì)、基本內(nèi)容以及其與所有權(quán)之間的沖突和矛盾一直是韓國(guó)理論界和司 法實(shí)踐關(guān)注的焦點(diǎn)。結(jié)合立法與司法，對(duì)困擾學(xué)界的墳?zāi)够貦?quán)的概念、性 質(zhì)、內(nèi)容、產(chǎn)生原因以及效力做出闡釋，以求澄清、解決問題。 引言 由于歷史和傳統(tǒng)深受儒教文化的浸染，韓國(guó)存在濃厚的祖先崇拜之 精神。這種崇拜精神在民法上的顯著體現(xiàn)就是關(guān)于墳?zāi)沟谋Ｗo(hù)和管理，這又為 日后在習(xí)慣上承認(rèn)墳?zāi)够?/p>

2、地權(quán)為類似地上權(quán)的物權(quán)提供了契機(jī)。進(jìn)言之，這種 韓國(guó)民眾的傳統(tǒng)意識(shí)衍生了對(duì)自己乃至他人的墳?zāi)褂枰宰鹬氐挠^念，符合傳統(tǒng) 善良風(fēng)俗和倫理觀念，由此也衍生出韓國(guó)習(xí)慣法上被稱為墳?zāi)够貦?quán)這一與地 上權(quán)類似的物權(quán)。 對(duì)于韓國(guó)而言，其有限的國(guó)土上生活著五千萬(wàn)人口，因此比其他國(guó) 家更關(guān)注土地資源的有效利用。但是，一方面，墳?zāi)够卦O(shè)置與風(fēng)水地理說(shuō)的 結(jié)合導(dǎo)致了基地?zé)o限制的擴(kuò)張；另一方面，基地的擴(kuò)張又侵害了土地所有權(quán)， 以致引發(fā)法律糾紛。 時(shí)至今日，基于上述“墳?zāi)刮幕焙蛯?duì)墳?zāi)够貦?quán)的承認(rèn)，韓國(guó)墳 墓基地的大量占用侵蝕了國(guó)土、阻礙了森林開發(fā)、破壞了環(huán)境。為實(shí)現(xiàn)國(guó)土的 可持續(xù)開發(fā)、保護(hù)環(huán)境等目標(biāo)，就需要協(xié)調(diào)其與凝

3、聚著祖先崇拜思想的傳統(tǒng)墳 墓基地權(quán)制度，但這絕非易事。 墳?zāi)够貦?quán)已經(jīng)以判例的形式被確認(rèn)為習(xí)慣法上的地上權(quán)。 至于墳 墓基地權(quán)的存廢，韓國(guó)法學(xué)界出現(xiàn)了截然相反的兩種觀點(diǎn)。一為否定說(shuō)，即認(rèn) 為墳?zāi)够貦?quán)的設(shè)立侵害了土地的有效利用和土地所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而否 定墳?zāi)够貦?quán)的設(shè)立。二為肯定說(shuō)，該說(shuō)考慮到墳?zāi)乖陧n國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中所具有 的重要意義，認(rèn)為如果只顧及近代土地所有權(quán)的絕對(duì)性，而取締業(yè)已存在的墳 墓基地權(quán)，將違背崇拜祖先之善良風(fēng)俗和傳統(tǒng)倫理觀，毫無(wú)疑問會(huì)被譴責(zé)為破 壞傳統(tǒng)文化的行為。后一觀點(diǎn)肯定墳?zāi)够貦?quán)存在的文化意義。司法實(shí)踐中， 法院早已承認(rèn)墳?zāi)够貦?quán)為習(xí)慣法上的特殊地上權(quán)，認(rèn)為其完全合理。

4、這種類 似于地上權(quán)的墳?zāi)够貦?quán)由韓國(guó)司法部的判例所認(rèn)可，為韓國(guó)所特有。本文擬 立足于韓國(guó)大法院關(guān)于墳?zāi)够貦?quán)的判例，全面闡述墳?zāi)够貦?quán)的概念、內(nèi)容 等相關(guān)問題，并著重論述韓國(guó)法學(xué)界為了解決因墳?zāi)够貦?quán)限制土地所有權(quán)而 發(fā)生的相關(guān)法律問題所采取的立法和司法努力。 一、韓國(guó)墳?zāi)够貦?quán)的概念及其法律性質(zhì) （一）墳?zāi)够貦?quán)的概念 墳?zāi)够貦?quán)，即在他人享有所有權(quán)的土地上設(shè)置墳?zāi)沟娜怂碛械?使用墳?zāi)够馗浇恋氐念愃频厣蠙?quán)的習(xí)慣法上的物權(quán) 1 。 在韓國(guó)被日本帝國(guó)主義殖民統(tǒng)治時(shí)期，朝鮮高等法院承認(rèn)了習(xí)慣法 物權(quán)上的墳?zāi)够貦?quán) 2 ，之后在適用舊民法 3 時(shí)代，韓國(guó)判例也堅(jiān)持了韓國(guó) 高等法院的立場(chǎng) 4 ，

5、并沿襲至今。 （ 二）墳?zāi)够貦?quán)的法律性質(zhì) 對(duì)于墳?zāi)够貦?quán)的法律性質(zhì)，韓國(guó)學(xué)界存在著兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。一 種觀點(diǎn)認(rèn)為，墳?zāi)够貦?quán)與地上權(quán)一樣，只是法律根據(jù)不同。另一種觀點(diǎn)則認(rèn) 定墳?zāi)够貦?quán)不同于地上權(quán)這類有形的用益物權(quán)。目前，前一觀點(diǎn)是通說(shuō)，只 有少數(shù)人持后一觀點(diǎn) 5 。 依照韓國(guó)大法院的判例 6 ，“在他人土地上合法設(shè)置墳?zāi)沟?，?得習(xí)慣上類似地上權(quán)的物權(quán)，其范圍包括墳?zāi)够夭糠趾蜑楸Ｗo(hù)墳?zāi)顾夭豢?缺的周圍空間。在墳?zāi)共糠质艿角趾r(shí)，可以請(qǐng)求賠償，但墳?zāi)顾腥瞬坏靡?保護(hù)墳?zāi)篂橛蓪?shí)施侵害與墳?zāi)瓜噜彽乃藟災(zāi)沟男袨??！庇纱?，韓國(guó)司法判例 肯定了墳?zāi)够貦?quán)具有排斥他人干涉的權(quán)利。在合法取得的墳?zāi)?/p>

6、基地受到侵害 時(shí)，行為人享有請(qǐng)求侵害人停止侵害并賠償損失的權(quán)利。此處所謂排他性權(quán)利 和請(qǐng)求停止侵害、賠償損失的權(quán)利符合物權(quán)的一般特征，因此學(xué)理上可以將之 界定為物權(quán)。由于墳?zāi)够貦?quán)是在他人所有的土地上設(shè)立的以利用他人土地為 目的的物權(quán)，因此具有地上權(quán)的特征，但又不能與地上權(quán)等同視之。其中的原 因之一便是，墳?zāi)够貦?quán)乃習(xí)慣法上的物權(quán)，地上權(quán)則多為法定物權(quán)。 二、韓國(guó)墳?zāi)够貦?quán)的產(chǎn)生原因 墳?zāi)够貦?quán)產(chǎn)生的原因可以概括為事實(shí)行為和法律行為。事實(shí)行為 是指基于一定事實(shí)的成就并在符合法律規(guī)定的情況下自動(dòng)成立墳?zāi)够貦?quán)。法 律行為是指墳?zāi)够貦?quán)得在當(dāng)事人合意且完成相應(yīng)行為后產(chǎn)生的情形。具體而 言，墳?zāi)够?/p>

7、權(quán)的產(chǎn)生原因有如下幾種類型： （ 一） 基于土地所有權(quán)人的承諾而產(chǎn)生 指征得土地所有人的同意后設(shè)立墳?zāi)够貦?quán)的情形。該情形為朝鮮 高等法院的判決所承認(rèn) 7 ，并生效至今。土地所有人的承諾是一種法律行為， 它是基于墳?zāi)够貦?quán)的要約而發(fā)出的。只有同時(shí)具備墳?zāi)够貦?quán)人的要約和土 地所有人的承諾，設(shè)立墳?zāi)够貦?quán)的合意才能達(dá)成。只要不違反法律的強(qiáng)制性 規(guī)定，合意即生效，并產(chǎn)生法律上的約束力，而無(wú)須履行相應(yīng)的批準(zhǔn)、登記手 續(xù)。如果當(dāng)事人對(duì)地上權(quán)、承租權(quán)的設(shè)定以及土地的使用、借貸等有具體約定 的，則根據(jù)約定取得土地使用權(quán)；如果沒有對(duì)土地使用做具體約定的，則墳?zāi)?所有人取得墳?zāi)够貦?quán) 1 。 （ 二）在自己所

8、有的土地上建造墳?zāi)购笠蜣D(zhuǎn)讓土地而產(chǎn)生 土地所有人在自己的土地上建造墳?zāi)?，之后轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)的，如 果當(dāng)事人沒有約定排除原所有人對(duì)于土地所享有的墳?zāi)够貦?quán)的，那么原所有 人將保留墳?zāi)够貦?quán)。當(dāng)然也存在例外。如果墳?zāi)褂捎谄皆岬仍蛞灾聼o(wú)法從 外部識(shí)別，那么再讓土地的繼受者承擔(dān)基于墳?zāi)沟臋?quán)利限制將超出應(yīng)有的合理 信賴，有失公平。 韓國(guó)大法院的有關(guān)判例明確規(guī)定：在轉(zhuǎn)讓土地 20 年后，和平、公 開占有墳?zāi)够氐模瑫r(shí)效完成后取得墳?zāi)够貦?quán) 8 。但在此后的判列中，韓國(guó) 司法部對(duì)此持不同態(tài)度，即在自己土地上建造墳?zāi)购筠D(zhuǎn)讓土地時(shí)，該土地的轉(zhuǎn) 讓人隨土地轉(zhuǎn)讓取得在受讓人土地上的墳?zāi)够貦?quán) 9 。 盡管近年來(lái)在

9、韓國(guó)提倡火葬的呼聲日漸高漲，但仍有 70%的死者進(jìn) 行土葬。而且，韓國(guó)的“墳?zāi)刮幕睔v來(lái)崇尚在山地建造墳?zāi)?。在山地買賣 中，讓買受人做現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查、掌握墳?zāi)沟慕ㄔ烨闆r較為困難。于是，作為一方交 易當(dāng)事人的所有權(quán)人可能在交易時(shí)并不知道自己土地上存在墳?zāi)?。這就可能導(dǎo) 致土地所有權(quán)存在瑕疵。對(duì)此，韓國(guó)司法部的早期判例規(guī)定，時(shí)效完成后才成 立墳?zāi)够貦?quán)。 但后來(lái)的判例卻又認(rèn)為， 墳?zāi)够貦?quán)隨著土地的處分而成立。 這一立場(chǎng)的變化受到輿論的質(zhì)疑。在 2000 年關(guān)于葬禮等的法律 10 對(duì)關(guān) 于埋葬和墓地的法律予以全面修訂以前，土地上存在墳?zāi)够貦?quán)時(shí)，即使土 地所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移， 受讓人仍然要受到墳?zāi)够貦?quán)的限

10、制。 新法頒行后，則 對(duì)在自己土地上設(shè)置墳?zāi)购笙蛩宿D(zhuǎn)讓土地從而取得墳?zāi)够貦?quán)的情況作了限 定， 即墳?zāi)顾袡?quán)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地所有人的請(qǐng)求銷毀或移葬新建造墳?zāi)?。雖然 韓國(guó)近來(lái)有在合理范圍內(nèi)或者為了公共利益之需對(duì)所有權(quán)予以適當(dāng)限制的立法 趨勢(shì)，但就墳?zāi)够貦?quán)而言，立法上還是傾向于采取更加保護(hù)所有權(quán)人之立 場(chǎng)。 （ 三）根據(jù)取得時(shí)效而產(chǎn)生 朝鮮高等法院有關(guān)判例確定：雖然未經(jīng)他人承諾且建造了墳?zāi)?，?和平、公開占有墳?zāi)够爻^(guò) 20 年的，可以在他人土地上取得類似于地上權(quán)的 一種物權(quán) 11 ，這一物權(quán)即是墳?zāi)够貦?quán)。迄今為此，韓國(guó)大法院也堅(jiān)持此立 場(chǎng) 12 。這就意味著在取得時(shí)效屆滿后可以擁有墳?zāi)够?/p>

11、權(quán)。取得時(shí)效適用于 支配權(quán)，它是指在不發(fā)生時(shí)效中止和中斷的情況下，一旦超過(guò)規(guī)定的期間，則 發(fā)生權(quán)利產(chǎn)生、變更或消滅的效果。盡管物權(quán)亦是一種支配權(quán)，但物權(quán)是否適 用取得時(shí)效制度，因國(guó)而異。而韓國(guó)墳?zāi)够貦?quán)的取得可以基于取得時(shí)效而產(chǎn) 生。 需要注意的是，通過(guò)取得時(shí)效獲得墳?zāi)够貦?quán)的主體僅限于墳?zāi)沟?所有人，在習(xí)慣法上只能由死者的直系子孫享有，而旁系子孫則無(wú)此權(quán)利 13 。因此，只要不是墳?zāi)沟乃袡?quán)人，即使長(zhǎng)時(shí)間和平占有墳?zāi)挂膊荒芤驎r(shí) 效的經(jīng)過(guò)取得墳?zāi)够貦?quán)，至多享有墳?zāi)够氐氖褂脵?quán)。而且，此時(shí)以時(shí)效取 得的只是類似地上權(quán)的墳?zāi)够貦?quán)，而非墳?zāi)够氐耐恋厮袡?quán) 14 。同樣， 為了繼續(xù)保護(hù)墳?zāi)?，墳?zāi)?/p>

12、基地權(quán)可以繼承，這類似于中國(guó)物權(quán)法上居住用建設(shè) 用地使用權(quán)期滿后自動(dòng)延長(zhǎng)的規(guī)定?？梢哉f(shuō)墳?zāi)够貦?quán)能具有類似于所有權(quán)的 功能，使得土地所有權(quán)人的權(quán)利受到一定的限制。 三、韓國(guó)墳?zāi)够貦?quán)的內(nèi)容 （ 一 ） 墳?zāi)够貦?quán)的主體 墳?zāi)够貦?quán)的主體即享有墳?zāi)够貦?quán)的人。這里的“人”僅指自然 人，而不包括法人或其他組織。韓國(guó)大法院規(guī)定：墳?zāi)沟乃袡?quán)屬于死者的長(zhǎng) 子或長(zhǎng)孫，長(zhǎng)子或長(zhǎng)孫能根據(jù)取得時(shí)效獲得在他人土地上建造墳?zāi)沟膲災(zāi)够?權(quán)，從未存在過(guò)四代后由該家族的宗門取得墳?zāi)够貦?quán)的習(xí)慣 15 。這就將墳 墓基地權(quán)的主體確定為長(zhǎng)子或長(zhǎng)孫，不再延及該家族的宗門。此處的長(zhǎng)子或長(zhǎng) 孫無(wú)須以與死者之間具有血緣關(guān)系為限。

13、擬制血親中的長(zhǎng)子或長(zhǎng)孫亦屬此列。 （ 二）墳?zāi)够貦?quán)的客體 墳?zāi)够貦?quán)的客體是指權(quán)利指向的對(duì)象墳?zāi)顾加玫谋匾?基地。墳?zāi)故侵冈谄鋬?nèi)部埋葬人的遺骨、遺骸、遺發(fā)等，并安葬死者的場(chǎng)所， 但并不是權(quán)利客體，而是權(quán)利人對(duì)所有權(quán)的客體。由于權(quán)利人權(quán)利的行使直接 針對(duì)的是他人的土地，因此土地才是墳?zāi)够貦?quán)客體。當(dāng)然，墳?zāi)购屯恋孛懿?可分，墳?zāi)故且栏接谕恋卮嬖诘?，并且需要以能引起他人明顯注意到為標(biāo)準(zhǔn)。 如果墳?zāi)箾]有安葬尸體，墳?zāi)够貦?quán)不得成立 16 。墳?zāi)够貦?quán)的產(chǎn)生只能以 從墳頭等外部識(shí)別出墳?zāi)沟拇嬖跒榍疤?，平葬、暗葬等在客觀上無(wú)法識(shí)別外形 的，不能成立墳?zāi)够貦?quán) 17 。 （ 三）墳?zāi)够貦?quán)的內(nèi)容 1

14、. 排除他人侵害墳?zāi)够貦?quán)的權(quán)利 墳?zāi)够貦?quán)是一項(xiàng)物權(quán)，而物權(quán)具有排他性特征，權(quán)利人有權(quán)基于 對(duì)物的占有和管領(lǐng)而排除他人的干涉，從而恢復(fù)自己對(duì)物的控制。墳?zāi)够貦?quán) 受到侵害時(shí)，墳?zāi)顾腥思磯災(zāi)够貦?quán)人可以就不法行為請(qǐng)求賠償損害 18 。 同時(shí)，墳?zāi)够貦?quán)人在排除他人非法侵害自己的墳?zāi)够貢r(shí)，也不得在依法存 在的他人墓地周邊設(shè)置工作物等，而侵害他人的墳?zāi)够貦?quán)。 2. 禁止建造新墳?zāi)沟牧x務(wù) 禁止建造新墳?zāi)故菣?quán)利人的一項(xiàng)義務(wù)，這也是墳?zāi)够貦?quán)的內(nèi)容之 一。法院判例認(rèn)為，新墳?zāi)沟慕ㄔ欤徽撌请p墳或單墳形態(tài)的合葬，都是不允 許的 19 。如果允許建造新墳?zāi)?，那么極有可能擴(kuò)張權(quán)利人墳?zāi)顾加玫乃?的土

15、地，從而出現(xiàn)權(quán)利人濫用墳?zāi)够貦?quán)以侵害他人土地所有權(quán)的危險(xiǎn)。 3. 不得移葬的義務(wù) 如果說(shuō)允許建造新墳?zāi)褂星址杆送恋厮袡?quán)的危險(xiǎn)，那么不在效 力范圍內(nèi)建造墳?zāi)够虬言瓉?lái)墳?zāi)挂圃岬絼e處的行為同樣會(huì)導(dǎo)致以墳?zāi)够貦?quán)侵 犯土地所有權(quán)的危險(xiǎn)后果 20 。 4. 附屬設(shè)施的設(shè)置權(quán) 墳?zāi)够貦?quán)的設(shè)立是為了利用他人土地進(jìn)行祭祀等活動(dòng)，因此設(shè)置 墓碑等墳?zāi)垢綄僭O(shè)施或祭具的權(quán)利是墳?zāi)够貦?quán)的自然引伸。對(duì)墳?zāi)沟谋Ｗo(hù)、 管理權(quán)原則上屬于主持祭祀的人，如果不是主持祭祀的子孫設(shè)置了墓碑等設(shè) 施，只有主持祭祀人可以根據(jù)墳?zāi)够貦?quán)要求撤銷設(shè)施。設(shè)施在規(guī)?；蚍秶?沒有超出墳?zāi)够貦?quán)的允許范圍時(shí)，墳?zāi)顾诘耐恋氐乃袡?quán)人不得

16、依據(jù)土地 所有權(quán)，以排除妨礙為由要求撤銷 21 。 5. 地金的免除 當(dāng)行為人通過(guò)取得時(shí)效獲得墳?zāi)够貦?quán)后，可以無(wú)償使用該基地， 無(wú)須支付地金。 （ 四）墳?zāi)够貦?quán)的登記 由于韓國(guó)的墳?zāi)够貦?quán)也是一種物權(quán)，而物權(quán)變動(dòng)的公示方法包括 占有和登記，那么墳?zāi)够貦?quán)的取得得依據(jù)物權(quán)變動(dòng)的原則 22 進(jìn)行登記，還 是無(wú)須登記，僅依靠占有就取得權(quán)利呢？ 對(duì)此，在日本帝國(guó)主義殖民統(tǒng)治時(shí)期，朝鮮高等法院的判例和舊民 法中的大法院判例規(guī)定：依據(jù)韓國(guó)的習(xí)慣，墳?zāi)够貦?quán)在沒有取得登記的情況 下，也可以對(duì)抗第三人 23 。可見，法院判例采登記對(duì)抗主義。而現(xiàn)行法遵循 舊制，沒有采登記要件主義。對(duì)于墳?zāi)够?，不要求登記等公示方法的理由?于：在韓國(guó)墓祭中，墳?zāi)挂话愣际且阅?/p>