合同審查的結(jié)構(gòu)與方法(共30頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上第一篇 總則第一章 合同審查的基本分類一、依據(jù)審查內(nèi)容性質(zhì)的不同，合同審查可分為形式審查與實(shí)質(zhì)審查形式審查，是指對合同審查內(nèi)容中非法律問題部分的審查。主要包括對合同資料的完整性、文字表述的準(zhǔn)確性、格式的規(guī)范性等形式方面的內(nèi)容進(jìn)行的審查，目的是保證和的規(guī)范性、嚴(yán)謹(jǐn)性。實(shí)質(zhì)審查，即狹義上的合同法律審查，主要是對合同文本內(nèi)容的合法性、完整性等進(jìn)行的審查，是合同審查的核心內(nèi)容，對于法律風(fēng)險(xiǎn)的控制、合同目的的實(shí)現(xiàn)具有關(guān)鍵性作用。形式審查與實(shí)質(zhì)審查是合同審查的兩個(gè)方面，兩者相輔相成，缺一不可，審查中應(yīng)該將兩者結(jié)合起來，才能充分達(dá)到合同審查的目的。二、合同內(nèi)容依構(gòu)成條款性質(zhì)的不同，

2、可大致分為法律條款、商務(wù)條款及技術(shù)條款三類內(nèi)容。法律條款是為了保障合同順利履行、嚴(yán)格約束當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)并提供明確有效的糾紛解決及救濟(jì)方式的合同條款。包括但不限于知識產(chǎn)權(quán)、適用法律、爭議解決、違約責(zé)任、不可抗力等條款。商務(wù)條款則是對雙方當(dāng)事人之間相關(guān)合同交易的具體商務(wù)安排作出約定的條款，包括但不限于標(biāo)的內(nèi)容、交付時(shí)間與方式、價(jià)格、支付或結(jié)算方式、期限、運(yùn)輸、保險(xiǎn)等條款。技術(shù)條款是對合同標(biāo)的物的物理化學(xué)性能、技術(shù)等級和規(guī)范、質(zhì)量、規(guī)格等特征加以約定，使得合同標(biāo)的物能夠與種類物相區(qū)別和特定化的合同條款，包括但不限于商品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)、包裝、工藝、使用、驗(yàn)收、維護(hù)等條款。第2章 形式

3、審查第一節(jié) 形式審查概述一、形式審查的概念及目的 形式審查，主要是指依據(jù)公司的管理制度及流程規(guī)定，對合同前置審批流程、合同資料、文本表述、邏輯結(jié)構(gòu)等內(nèi)容的審查，該項(xiàng)審查一般不涉及具體的法律實(shí)體問題。 形式審查是合同管理的基礎(chǔ)性工作，其目的是利用規(guī)范的管理手段事前防范合同風(fēng)險(xiǎn)。二、形式審查的內(nèi)容 結(jié)合審查工作的實(shí)際，可以考慮將如下幾方面的內(nèi)容納入形式審查的范疇：第一，前置審批流程審查主要審查合同項(xiàng)目的開展是否履行了簽約前的相關(guān)手續(xù)，具備了合同簽訂的基本依據(jù)。一般審查兩方面的內(nèi)容：一方面審查項(xiàng)目的開展是否通過了公司的立項(xiàng)審批，有特殊要求的項(xiàng)目還需要審查是否按規(guī)定履行了相關(guān)手續(xù)，如前期調(diào)研、可行性研

4、究等；另一方面審查供應(yīng)商的選擇是否符合公司采購管理規(guī)定，是否按規(guī)定履行了招投標(biāo)、供應(yīng)商評審、商務(wù)談判等相關(guān)手續(xù)。第二，報(bào)審資料完整性、一致性審查主要審查合同報(bào)審資料是否符合合同審批管理的要求，資料種類是否齊全，是否有缺漏，資料內(nèi)容是否與合同相符等。經(jīng)辦部門應(yīng)及時(shí)將合同書、合同附件、合同審批表、呈報(bào)表、談判記錄等文件，合同對方當(dāng)事人的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、法定代表人證明書、授權(quán)委托書等資料一并作為報(bào)審資料送審。第三，合同文本的形式審查主要審查文字的準(zhǔn)確性、表述的嚴(yán)謹(jǐn)性、格式的規(guī)范性及前后邏輯的一致性等方面，確保合同內(nèi)容的準(zhǔn)確、規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)。第二節(jié) 形式審查的要點(diǎn)合同形式審查的要點(diǎn)依據(jù)內(nèi)容分類列舉如下一、

5、前置審批流程審查要點(diǎn) 要點(diǎn)1：審查合同審批表的填寫是否規(guī)范準(zhǔn)確常見問題：合同審批表的基本信息填寫不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。要點(diǎn)2：審查合同的形式選擇是否合規(guī)常見問題：沒有按照要求使用公司已經(jīng)制定的合同范本要點(diǎn)3：審查合同項(xiàng)目是否具備簽約的依據(jù)，即是否通過公司立項(xiàng)審批或具備上級公司文件常見問題：缺乏立項(xiàng)審批或其他依據(jù)；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍要點(diǎn)4：審查供應(yīng)商的選擇方式是否符合公司的管理規(guī)定常見問題：供應(yīng)商的選擇方式不符合規(guī)定。應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項(xiàng)目，沒有進(jìn)行招投標(biāo)；應(yīng)當(dāng)競爭性談判的項(xiàng)目，采用了獨(dú)家談判等要點(diǎn)5：審查合同選擇的審批流程是否正確常見問題：對于實(shí)行合同分級管理的公司

6、，下屬公司沒有按照規(guī)定同情公司本部審批要點(diǎn)6：審查授權(quán)委托手續(xù)是否完備常見問題：合同簽約主體非法定代表人時(shí)，缺乏合法有效的授權(quán)委托手續(xù)。對于無權(quán)代理、越權(quán)大力、無權(quán)處分的主體簽訂的合同，可能導(dǎo)致合同被變更、被撤消或無效的法律后果，因此，涉及授權(quán)代為簽訂合同的應(yīng)當(dāng)對委托授權(quán)書進(jìn)行審查。二、報(bào)審資料完整性、符合性審查要點(diǎn)要點(diǎn)1：審查報(bào)審資料的種類是否完整齊全常見問題：資料不完整，如缺少合同附件、立項(xiàng)審批文件、供應(yīng)商評審結(jié)果文件、談判記錄、對方的資質(zhì)證明等要點(diǎn)2：審查合同背景資料的內(nèi)容是否與合同內(nèi)容相符常見問題：立項(xiàng)審批文件的內(nèi)容與合同內(nèi)容不一致，如合同的標(biāo)的種類、數(shù)量與審批文件有偏差，中標(biāo)供應(yīng)商與

7、合同對方主體不一致等。要點(diǎn)3：審查報(bào)審資料形式是否完整常見問題：沒有按要求提供資料的原件；提供復(fù)印件的資料，沒有按要求蓋章，如對方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件應(yīng)該加蓋對方公章等。三、合同文本形式審查要點(diǎn)要點(diǎn)1：審查合同文本結(jié)構(gòu)是否完備常見問題：合同的開頭、正文及結(jié)尾三部分不完整要點(diǎn)2：審查合同當(dāng)事人的基本信息是否正確常見問題：當(dāng)事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致，當(dāng)事人的銀行賬號、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等重要信息缺漏，當(dāng)事人法定代表人、地址等信息與營業(yè)執(zhí)照登記信息不一致等。要點(diǎn)3：審查合同當(dāng)事人在文本中的稱謂是否前后不一致常見問題：稱謂不一致，如買賣合同中，同時(shí)存在“買方、賣方”與“甲方、乙方”兩種稱謂，且沒有

8、指代關(guān)系。要點(diǎn)4：審查合同金額是否準(zhǔn)確一致常見問題：金額只有小寫沒有大寫、金額大小寫不一致、數(shù)字計(jì)算錯(cuò)誤、數(shù)量級錯(cuò)誤、單位錯(cuò)誤、分期付款總額與合同總金額不一致、合同金額前后不一致等。要點(diǎn)5：審查合同期限的表述是否準(zhǔn)確且前后一致常見問題：如合同上文表述為“期限一年”，下文表述卻為“自2008年1月1日起至2009年2月”，表述前后矛盾要點(diǎn)6：審查文本行文邏輯是否前后一致、約定是否明確常見問題：合同中存在前后邏輯混亂、表述矛盾、詞義含糊不清、約定不明確等情況。如合同中出現(xiàn)類似“.相關(guān)事項(xiàng)由雙方另行商定”的表述，該表述缺乏實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，等于沒有約定。要點(diǎn)7：審查合同條款序號是否連續(xù)，合同條款指代是否

9、準(zhǔn)確常見問題：在合同擬定過程中增加或刪除一些條款，沒有修改相應(yīng)的條款編號，而合同中往往出現(xiàn)“參照本合同第XX條”或“若出現(xiàn)本合同第XX條約定的情形”等具有指代內(nèi)容的條款，條款序號出錯(cuò)，隨之導(dǎo)致指代錯(cuò)誤，產(chǎn)生混亂。要點(diǎn)8：審查格式是否規(guī)范、整齊、美觀常見問題：層級條款的序號不符合使用規(guī)范、字體大小不一、頁碼不連續(xù)等。要點(diǎn)9：審查數(shù)字區(qū)間的表述是否明確常見問題：數(shù)字區(qū)間存在重疊或缺漏導(dǎo)致約定不明，如區(qū)間的臨界值重疊或遺漏，全用“、”，或全用“<、>”等。再如設(shè)置四個(gè)分檔并支付不同比例的合同款時(shí)，四個(gè)分檔約定為70分以下，7080分，8090分，90分以上。上列各分檔之間存在重疊，且以上

10、、以下未標(biāo)明是否含本數(shù)，如恰巧考核得分為重疊的分?jǐn)?shù)時(shí)，則可以按不同比例付款，極易導(dǎo)致爭議。要點(diǎn)10：參考范本或慣用文本起草合同時(shí)，審查相關(guān)信息是否前后一致常見問題：合同信息前后矛盾、邏輯錯(cuò)誤、格式混亂等情形。如直接對模板的條款進(jìn)行刪改，常存在增刪之后未響應(yīng)調(diào)整條款序號的情況；未依合同文本增刪附件，存在附件指向與附件內(nèi)容表述不一致的問題；變更合同的條款序號，存在原有引用條款與調(diào)整后的條款內(nèi)容不一致的問題，如原來引用第23條作為付款條件，序號調(diào)整后，第23條并非付款條件的規(guī)定要點(diǎn)11：對于使用范本起草的合同，審查文中空白項(xiàng)是否填寫清楚完整常見問題：部門空白項(xiàng)填寫不清楚或沒有填寫內(nèi)容，也沒有劃線標(biāo)示

11、刪除。不填寫或填寫不清，容易造成合同相關(guān)內(nèi)容不明確、權(quán)利義務(wù)不細(xì)致、違約責(zé)任難以追究等一系列問題。要點(diǎn)12：審查合同是否列明了附件清單且與實(shí)際送審附件內(nèi)容一致常見問題：合同設(shè)有附件，但沒有清楚、完整地列明所有附件，或附件清單與實(shí)際送審的附件不一致，或者附件的序號與合同正文中的引用序號不一致要點(diǎn)13：審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章常見問題：簽字、蓋章不全要點(diǎn)14：審查簽字人是否法定代表人或其授權(quán)代表人常見問題：簽字非法定代表人或授權(quán)代表人要點(diǎn)15：審查單位對方的法定代表人或負(fù)責(zé)人簽字是否與營業(yè)執(zhí)照上的名字一致常見問題：簽字不一致、簽字潦草無法辨認(rèn)等要點(diǎn)16：審查自然人對方的簽字是否與身

12、份證上的名字一致常見問題：簽字不一致、簽字潦草無法辨認(rèn)等要點(diǎn)17：審查合同簽署部分對方當(dāng)事人的蓋章是否正確常見問題：印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致、所蓋章非公章或合同專用章。要點(diǎn)18：審查授權(quán)代表的簽字是否與授權(quán)書上受托人的名字一致常見問題：簽字不一致、簽字潦草無法辨認(rèn)要點(diǎn)19：簽署部分的簽章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致常見問題：文本及附件中需要蓋章的地方不只一處時(shí)，出現(xiàn)簽章缺漏的情況，如保密協(xié)議等附件沒有簽章；合同的簽訂日期沒有填寫，或雖填寫但與正文中約定的日期前后不一致要點(diǎn)20：審查合同文本及附件是否頁簽或加蓋騎縫章常見問題：沒有按規(guī)定頁簽或加蓋騎縫章第三章 實(shí)質(zhì)審查第

13、一節(jié) 實(shí)質(zhì)審查概述一、實(shí)質(zhì)審查的概念及目的實(shí)質(zhì)審查，即狹義上的合同法律審查，是指依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對合同內(nèi)容的僉性、合規(guī)性、完備性、明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性等方面的審查。該項(xiàng)審查是合同審查工作的核心內(nèi)容，它對合同風(fēng)險(xiǎn)的控制、合同目的的實(shí)現(xiàn)具有至關(guān)重要的作用。實(shí)質(zhì)審查的根本目的是保證合同內(nèi)容合規(guī)、明確有效，有利于合同風(fēng)險(xiǎn)的事前控制。二、實(shí)質(zhì)審查的主要內(nèi)容一般來盾，實(shí)質(zhì)審查主要包括如下四個(gè)方面的內(nèi)容：合同主體審查、合同內(nèi)容審查、合同具休條款審查、合同訂閱程序?qū)彶?。（一）合同主體審查合同主體審查的主要目的是保證合同主體簽約資格的合法性。1、主體資格合法性審查合同主體是指依據(jù)合同享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人，又稱合同

14、當(dāng)事人。享有權(quán)利的人稱權(quán)利人或債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人稱為義務(wù)人或債務(wù)人。依法律規(guī)定，具備合同主體資格的自然人包括：完全民事行為能力人，限制民事行為能力人（可簽訂與其年齡、智力、健康狀況相適應(yīng)的合同），以及既非法人又非其他組織、主體資格類似自然人的個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶等。法人的主體資格審查，主要是看其是否依法設(shè)立并領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照并在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)簽訂合同。對于特殊待業(yè)的主體，要審查其是否具有從事合同項(xiàng)下行為的行政許可和資質(zhì)，如果合同主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可證、相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，有可能導(dǎo)致合同無效。外國法人依其所在國的法律，具有權(quán)利能力和行為能力的，則其能夠作為獨(dú)立

15、的合同主體簽署合同。我國法人設(shè)在中國的代表處，依據(jù)中國法律規(guī)定，其不能獨(dú)立開展經(jīng)營性活動(dòng)，只能簽署非經(jīng)營性質(zhì)的合同。2、 經(jīng)營資格合法性及有效性審查（1）合同主體經(jīng)營資格的合法性審查審查合同的主體，還要審查其經(jīng)營范圍、經(jīng)營資格。對于一般的合同主體，可以通過審核其營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍來判斷。對于超范圍經(jīng)營的，在實(shí)際中，為了避免不必要的爭議和麻煩，建議最好與具備經(jīng)營資質(zhì)的主體簽訂合同。對于國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)，在審查合同主體資格合法性時(shí)，除了審查營業(yè)執(zhí)照之外，還須審查是否具備了相應(yīng)的行政許可證、特殊資質(zhì)證書。（2）合同主體經(jīng)營資格的有效性審查營業(yè)執(zhí)照、許可證、資質(zhì)

16、證書的經(jīng)營（有效）期限和年檢問題也是審查的重點(diǎn)，只有在經(jīng)營（有效）期限內(nèi)且通過年檢才具備有效經(jīng)營的資格。實(shí)踐中，為了保證交易安全，應(yīng)盡量避免與未經(jīng)過年檢或超過經(jīng)營期限的主體交易3、非企業(yè)法人主體資格審查（1）機(jī)關(guān)法人機(jī)關(guān)法人是指從中央到地方的具備法人條件的各級各類國家機(jī)關(guān)。與機(jī)關(guān)法人簽訂合同，需要審查對方是否提供了合法有效的組織機(jī)構(gòu)代碼證。（2）事業(yè)單位法人事業(yè)單位法人是指依法設(shè)立，具備法人條件的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、科學(xué)技術(shù)等公益事業(yè)的社會(huì)組織，比如學(xué)校、醫(yī)院、科學(xué)院、文藝團(tuán)體等。與事業(yè)單位法人簽訂合同，需要審查對方是否提供了合法有效的事業(yè)單位法人證人（3）社會(huì)團(tuán)體法人社會(huì)團(tuán)體法人是

17、指人民群眾依照法定程序自愿組織起來進(jìn)行非生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的一種社會(huì)組織，如工會(huì)，、婦聯(lián)、學(xué)聯(lián)、各種學(xué)會(huì)及研究團(tuán)體。與社會(huì)團(tuán)體法人簽訂合同，需要審查對方是否提交了合法有效的社會(huì)團(tuán)體法人登記證書。另，還需注意，根據(jù)社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例第4條第2款的規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體不得從事營利性經(jīng)營活動(dòng)，因?yàn)槿绻九c其簽訂委托咨詢服務(wù)、技術(shù)服務(wù)等有償合同，屬于營利性質(zhì)的，那么這些合同的效力可能存在缺陷。（二）合同內(nèi)容審查合同內(nèi)容審查的主要目的是保證合同內(nèi)容的合法性、合規(guī)性。（略）（三）合同具體條款審查合同條款審查的主要目的是保證條款的完備性、明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性。法律人員應(yīng)當(dāng)按照合同的性質(zhì)依據(jù)相應(yīng)的法律、法規(guī)對合同條款進(jìn)行認(rèn)

18、真審查，確認(rèn)合同主要條款有無遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行，避免因合同條款不全或條款過于簡單、抽象、原則，導(dǎo)致合同無效，或雖然不會(huì)導(dǎo)致合同無效，但將影響合同的履行，造成合同糾紛。尤其是注意合同中權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免因權(quán)利義務(wù)約定不明而喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。依據(jù)合同法總則的規(guī)定，合同一般應(yīng)具備的條款內(nèi)容如下：1. 標(biāo)的標(biāo)的是合同必須有明確約定的條款，它是任何合同成立的必備要件。若為動(dòng)產(chǎn)，則應(yīng)明確名稱、規(guī)格、型號、性能及相關(guān)參數(shù)等；若為不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)注明名稱和坐落地點(diǎn)若為行為，諸如服務(wù)、勞務(wù)、施工、咨詢等，則應(yīng)明確行為的名稱、性質(zhì)、范圍及方式等；若為知識產(chǎn)權(quán)，則應(yīng)明確性質(zhì)、名稱、權(quán)利狀況、

19、性能用途及有形載體等。2. 數(shù)量應(yīng)審查標(biāo)的數(shù)量的計(jì)量單位、計(jì)量方法、數(shù)目等是否確定且約定明確3.質(zhì)量對于國家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，要明確標(biāo)準(zhǔn)代號全稱?？赡苡卸喾N可適用標(biāo)準(zhǔn)的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗(yàn)的方法、責(zé)任期限和條件、質(zhì)量異議期限和條件等4. 價(jià)款或者報(bào)酬該條款一般應(yīng)明確支付貨幣的幣種（人民幣或外幣），合同金額是否含稅，金額是結(jié)算金額還是估算金額，支付方式是現(xiàn)金、匯款、轉(zhuǎn)帳、支票等方式中的哪一種，付款的條件、時(shí)間等。對該條款而言，可以從商業(yè)角度和法律角度兩方面進(jìn)行審查：從商業(yè)角度而言，審查支付的價(jià)款與合同標(biāo)的的比例是否適當(dāng)、是否存在財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等從法律角度而言，審查是否明確約定價(jià)款的

20、數(shù)額、單位以及支付條件、方式、時(shí)間、對象是否清楚明確等。此外，按照公司財(cái)務(wù)流程，該條款還應(yīng)也別明確：價(jià)款或報(bào)酬支付前對方應(yīng)當(dāng)先行以合法有效的等額發(fā)票為依據(jù)5. 履行期限、地點(diǎn)和方式應(yīng)注意審查履行期限、地點(diǎn)、方式的約定是否清楚明確，是否有利于維護(hù)企業(yè)的交易安全、便于企業(yè)行使權(quán)利。6.違約責(zé)任審查該條款時(shí)，應(yīng)注意承擔(dān)違約責(zé)任的條件、時(shí)間、方式是否明確、有利。對于對方提供合同的文本，還應(yīng)注意審查違約責(zé)任條款的規(guī)定有無不公平或加重我方責(zé)任情形。（四）合同訂立程序?qū)彶楹贤喠⒊绦驅(qū)彶榈闹饕康氖潜ＷC訂立程序的合法性（略）第二節(jié) 實(shí)質(zhì)審查的要點(diǎn)一、合法合規(guī)性審查要點(diǎn)要點(diǎn)1：審查合同主體是否合法常見問題：合

21、同主體不具有簽約、履行合同的權(quán)利能力和行為能力。如主體為非法人，且不屬于具有簽約資格的其他組織，常見的有不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)、法人的下設(shè)機(jī)構(gòu)等；主體為不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人，如未成年人或精神病人；營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)過期或沒有通過年檢；合同內(nèi)容超出了營業(yè)執(zhí)照注明的經(jīng)營范圍；屬于特許經(jīng)營或限制經(jīng)營的項(xiàng)目，缺乏相應(yīng)的行政許可證明等要點(diǎn)2：審查合同名稱是否正確常見問題：合同名稱詞不達(dá)意，不能反映真正的合同法律關(guān)系，或無名合同使用有名合同的名稱等。如把代銷寫成買賣、把租賃寫成承包、把借款寫成投資、把雇傭?qū)懗沙袛埖纫c(diǎn)3：審查所用合同范本或慣用文本依據(jù)的規(guī)范或引用的法律法規(guī)等內(nèi)容是否過期常見問題

22、：范本中存在已經(jīng)淘汰的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范或引用已經(jīng)失效的法律法規(guī)。如在工程建設(shè)及采購電腦感合同中，使用的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范內(nèi)容陳舊，但合同經(jīng)辦人員在起草合同時(shí)，不加修正，導(dǎo)致合同技術(shù)或商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)指向不明。再如，以已經(jīng)廢止的法律法規(guī)作為簽約依據(jù)。某些合同常出現(xiàn)諸如”本合同依據(jù)中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法的有關(guān)規(guī)定簽訂“等表述，顯然不合法。要點(diǎn)4：審查合同的內(nèi)容是否合法常見問題：合同內(nèi)容不符合法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，存在合同法第52條規(guī)定的五種導(dǎo)致合同無效的情形等要點(diǎn)5：審查合同的內(nèi)容是否顯示公平常見問題：我方處于強(qiáng)勢單位的合同，存在加重對方責(zé)任的規(guī)定；對方處于強(qiáng)勢地位的合同，加重我方責(zé)任的規(guī)定。要點(diǎn)6：審查格式條款

23、的規(guī)定是否符合法律的規(guī)定常見問題：存在違反合同法第39條、第40條的情形要點(diǎn)7：審查合同中的免責(zé)條款是否合法常見問題：存在合同法第53條規(guī)定的無效免責(zé)條款的情形要點(diǎn)8：審查法律使用的選擇是否符合國家的強(qiáng)制性規(guī)定常見問題：涉外合同中，沒有按規(guī)定選擇適用中國法律要點(diǎn)9：審查合同中對管轄權(quán)的選擇是否符合專屬管轄規(guī)定常見問題：當(dāng)事人對管轄法院的選擇違背了專屬管轄、級別管轄的規(guī)定。如不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛，約定了不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法院管轄；知識產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定爭議由沒有管轄權(quán)的基層法院管轄等。要點(diǎn)10：審查合同的內(nèi)容是否合規(guī)常見問題：合同的內(nèi)容不符合上級公司或本公司的規(guī)章制度規(guī)定等要點(diǎn)11：審查補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容

24、是否符合公司立項(xiàng)審批規(guī)定常見問題：補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容超出了原合同立項(xiàng)審批的范圍，且沒有提供新的審批文件。要點(diǎn)12：如果補(bǔ)充協(xié)議延長了原合同有效期，審查是否符合有關(guān)合同續(xù)簽的規(guī)定常見問題：簽訂補(bǔ)充協(xié)議延長了原合同有效期，規(guī)避公司合同續(xù)簽審規(guī)定要點(diǎn)13：如果補(bǔ)充協(xié)議增加了項(xiàng)目的費(fèi)用支出，審查是否符合公司的預(yù)算管理規(guī)定常見問題：補(bǔ)充協(xié)議大大增加了項(xiàng)目的費(fèi)用支出，違法公司的預(yù)算管理規(guī)定。二、條款完備性、明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性審查要點(diǎn)要點(diǎn)1：審查合同條款是否完備常見問題：缺少合同法要求的基本條款；缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款，如知識產(chǎn)權(quán)條款、保密條款等。要點(diǎn)2：審查合同條款是否充分考慮了合同履行中可能發(fā)生的問題常見問

25、題：合同條款沒有從實(shí)際出發(fā)，充分考慮履行過程中可能發(fā)生的各種情況，并事先在合同中做出規(guī)定，從而導(dǎo)致處置條款未對某些可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，并因此而造成權(quán)利義務(wù)的不明確。如廣告發(fā)布合同中，未對廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問題做出明確約定。要點(diǎn)3：審查合同條款是否明確、具體、可識別常見問題：條款約定不具體，表述沒有實(shí)際意義或不具可操作性，尤其以合同爭議解決及違約責(zé)任承擔(dān)條款的約定不明問題比較突出，如”合同約定按照合同法解決爭議”、“按合同法有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”、“由違約者承擔(dān)違約責(zé)任”等。此外，驗(yàn)收、維修等條款也可能存在同樣的問題。要點(diǎn)4：審查交易程序是否明確且約定有時(shí)限、責(zé)任方常見

26、問題：交貨或驗(yàn)收條款沒有明確繳獲或驗(yàn)收的時(shí)間、地點(diǎn)及交貨方式。要點(diǎn)5：審查條款之間是否由于配合問題而存在權(quán)利義務(wù)不明確的缺陷常見問題：約定一方享有的某項(xiàng)權(quán)利，但沒有相應(yīng)約定另一方應(yīng)履行的義務(wù)，導(dǎo)致權(quán)利無法實(shí)現(xiàn)等。要點(diǎn)6：審查是否由于表述不嚴(yán)謹(jǐn)而存在權(quán)利義務(wù)不明確常見問題：如服務(wù)質(zhì)量考核條款規(guī)定了“60<得分<70，70<得分<80”等區(qū)間對應(yīng)的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，但對處于臨界值的“60、70、80”等分值的結(jié)算沒有約定。要點(diǎn)7：審查權(quán)利義務(wù)及違約條款是否明確可操作常見問題：如約定一方嚴(yán)重違約則對方可解除合同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約，致使該條款的實(shí)用性不強(qiáng)。又如約定了構(gòu)

27、成違約的條件，但沒有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式等。要點(diǎn)8：審查合同用語是否清楚、完整、準(zhǔn)確無誤，是否會(huì)產(chǎn)生歧義常見問題：法律用語不準(zhǔn)確，如“定金”錯(cuò)寫為“訂金”；其他用語不準(zhǔn)確，如使用“巨大的”，“優(yōu)良的”等不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑~匯。要點(diǎn)9：審查附件、補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容是否與主合同的內(nèi)容一致常見問題：附件、補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容與主合同的主要內(nèi)容存在出入，且沒有明確沖突情況下的效力優(yōu)先順序。為最大限度避免歧義，建議最好在補(bǔ)充協(xié)議中增加一條“除本補(bǔ)充協(xié)議明確約定外，其他內(nèi)容仍按原合同執(zhí)行”等類似表述。要點(diǎn)10：審查合同是否明確正文與附件、補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容沖突的解釋順序常見問題：帶附件的合同，沒有明確正文與附件、補(bǔ)充協(xié)議

28、的約定發(fā)生沖突時(shí)的解釋順序要點(diǎn)11：審查合同的爭議解決方式是否切實(shí)可行常見問題：管轄法院選擇錯(cuò)誤，仲裁條款無效等要點(diǎn)12：審查合同是否含有不具可操作性的條款常見問題：如考核條款約定的考核周期過短、考核頻率過高，而實(shí)際上不可能做到。要點(diǎn)13：審查是否對合同中的知識產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密等采取了相應(yīng)的保密或限制措施常見問題：對方使用我方商標(biāo)的合同，沒有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍；需要采取保密措施的合同，缺乏相應(yīng)的保密條款或保密協(xié)議等。要點(diǎn)14：審查合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量等基本條款是否明確常見問題：標(biāo)的條款缺少名標(biāo)、規(guī)格、型號、性能等信息。如“采購聯(lián)想電腦十臺”缺少相關(guān)的型號信息等。標(biāo)的數(shù)量的計(jì)量單位、計(jì)量

29、方法、數(shù)目等缺漏產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不明確，質(zhì)量檢驗(yàn)的有關(guān)規(guī)定及質(zhì)量保證期間的規(guī)定不明確等；付款支付的幣種、條件、方式、對象不明確，沒有明確憑發(fā)票付款的要求等。三、程序合法性審查要點(diǎn)要點(diǎn)1：需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，審查合同是否就向有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案做出明確的約定常見問題：沒有就批準(zhǔn)、登記問題作出明確約定。如戶外廣告需要辦理登記，但在廣告發(fā)布合同中就沒有就登記問題做出明確的約定。要點(diǎn)2：公證生效的合同，審查是否實(shí)際到公證機(jī)關(guān)辦理公證常見問題：涉外合同約定公證生效的，但沒有實(shí)際辦理公證等要點(diǎn)：審查合同所附條件或期限的必要性、合理性和合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等常見問題：附件的生效

30、條件、期限不合法要點(diǎn)4：約定第三人為保證人的，審查是否有保證人的簽字或蓋章以及簽章是否有效常見問題：保證人的簽章缺漏或無效:要點(diǎn)5：采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，審查是否辦理了登記手續(xù)常見問題：沒有辦理相應(yīng)的抵押登記手續(xù)要點(diǎn)6：采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付或質(zhì)押登記的約定常見問題：質(zhì)物沒有實(shí)際交付或辦理登記第四章 常見問題分析及處理第一節(jié) 合同生效日期缺漏及與有效期相矛盾的問題 在合同中約定“合同經(jīng)雙方簽字蓋章之日起生效”是非常普遍的現(xiàn)象，但同時(shí)大量合同都是僅有簽字和蓋章，并沒有填寫相應(yīng)的時(shí)間，這樣就意味著合同生

31、效日期難以確定，如果合同生效日期難以確定，那么一旦合同履行中產(chǎn)生糾紛，很多問題難以解決 例如，合同約定的供貨期是合同簽訂后15個(gè)工作日，但雙方在簽章時(shí)，都沒有在合同中填寫簽訂日期，將導(dǎo)致合同的供貨日期不明確，影響合同的履行。第二節(jié) 合同用語不準(zhǔn)確的問題 首先，應(yīng)注意審查法律用語的準(zhǔn)確性。如在審核合同時(shí)，發(fā)現(xiàn)一些常見的法律用語錯(cuò)誤，像“定金”與“訂金”不分、“權(quán)利”與“權(quán)力”混淆、“抵押”與“質(zhì)押”混用的情形等。另外，還發(fā)現(xiàn)不少合同中出現(xiàn)類似“一方對另一方罰款”等明顯違反“合同各方法律主體地位平等”的用語或表述。其實(shí)，上述每個(gè)法律用語都是有其特別含義的，隨意濫用可能會(huì)鬧笑話，甚至直接影響到合同內(nèi)

32、容的有效性和當(dāng)事人需承擔(dān)的法律責(zé)任之大小。 其次，還應(yīng)注意審查合同其他用語的準(zhǔn)確性，避免使用不可量化或模棱兩可的詞語。合同的用詞不能使用諸如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”等形容詞；應(yīng)避免使用模棱兩可的詞語，如“大約”、“相當(dāng)”；涉及簡稱時(shí)必須有解釋。此外，對容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統(tǒng)一，對標(biāo)點(diǎn)符號亦不可輕視。 俗話說：一字值千金，在合同溫暖書中的表現(xiàn)尤為典型。合同用語不確切，不但使合同缺乏可操作性，而且還可能導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。第三節(jié) 違約責(zé)任一、違約責(zé)任承擔(dān)方式的選擇適用問題 根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，違約責(zé)任的承擔(dān)形式主要有五種：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措

33、施、違約金責(zé)任和定金責(zé)任。 目前公司常用合同中的違約責(zé)任條款，通?？紤]到違約金責(zé)任方式簡單明確、可操作性強(qiáng)，故一般約定支付違約金作為違約責(zé)任的承擔(dān)方式，此外，輔以賠償損失，而較少依據(jù)合同的目的對違約責(zé)任承擔(dān)方式加以細(xì)化、區(qū)分，易造成日后違約責(zé)任承擔(dān)方面的問題 實(shí)際上，由于五種違約責(zé)任追究方式對違約方的制約力度和效果有所不同，為了維護(hù)公司利益，應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)和目的選擇不同的違約責(zé)任承擔(dān)方式。尤其是當(dāng)合同對公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，日存在對方單方違約解除合同的可能時(shí)，建議在違約條款的設(shè)計(jì)上，采取多種違約責(zé)任承擔(dān)方式，加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。合同中不宜直接約定對方違約達(dá)到一定程

34、度時(shí)合同自行終止，而應(yīng)在約定違約方承擔(dān)支付違約金、賠償損失的違約責(zé)任以外，同時(shí)明確約定受約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同。增加這種違約救濟(jì)方式更有助于實(shí)現(xiàn)守約方的締約目的。 從違約責(zé)任承擔(dān)方式選擇上來看，為了保護(hù)利益不受損失，公司可以就合同具體情況約定多種責(zé)任形式，同時(shí)還應(yīng)注意五種方式之間選擇適用的問題。如繼續(xù)履行的責(zé)任形式，可以與支付違約金、賠償損失責(zé)任并用，即要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，并不妨礙同時(shí)主張違約金、賠償損失。 此外，從追究違約責(zé)任的難易程度上來看，違約金，定金責(zé)任兩種方式簡單明確，可操作性強(qiáng)，且方便舉證。但違約金約定過高可能導(dǎo)致對方起訴要求法院予以減少。賠償損失，如果未事先具

35、體約定損失的計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。繼續(xù)履行，盡管是實(shí)現(xiàn)簽約目的的首要救濟(jì)手段，但在合作關(guān)系破裂。喪失互信的情況下，除非合同對于公司具有特殊的利益，一般不宜采用。采取補(bǔ)救措施，操作簡單，在某些合同中是首選的違約救濟(jì)手段。 最后，審查違約責(zé)任條款，還應(yīng)注意審查責(zé)任數(shù)額的確定防方式是否具體明確。在合同中最好明確約定數(shù)額，也可以通過約定數(shù)額的計(jì)算方式確定，如以合同總額的一定比例計(jì)算違約金或按中國人民銀行同期貸款利息或其計(jì)收逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算每日的違約金。但是該等約定不得違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，例如，在約定定金時(shí)，

36、定金數(shù)額不能超過合同標(biāo)的總額的20%。二、違約金約定過高的判斷問題 違約金一般可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。無論是前者還是后者都是對因違約行為所產(chǎn)生損失的預(yù)先估算，因此約定的數(shù)額與實(shí)際損失可能有出入，只要不低于或過分高于實(shí)際損失，這種約定應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。反之，如果約定的違約金數(shù)額低于或過分高于實(shí)際損失，反而導(dǎo)致不公平的結(jié)果。為此，合同法第114條第2款規(guī)定了當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過分高于實(shí)際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可予以增加或適當(dāng)減少。 最高人民法院在合同法解釋二第29條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的

37、過分高于造成的損失?！钡谒墓?jié) 合同其他條款一、合同付款條款的審查問題付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對于保證合同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有重要意義。付款方式條款看似簡單的商務(wù)條款，但卻是對合同對方履約的有效牽制，是我方權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要保障，因此，應(yīng)對付款的比例及時(shí)間進(jìn)行恰當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)，選擇在權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行付款，切實(shí)控制合同風(fēng)險(xiǎn)。付款條款存在的主要問題有：不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過高，付款條件未與制約對方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合。審查該條款，應(yīng)依據(jù)合同性質(zhì)及目的，將付款條款與合同各階段義務(wù)的履行結(jié)合起來考慮，最大限度發(fā)揮付款條

38、款的風(fēng)險(xiǎn)控制作用。不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式，常見的有如下兩種：1、一次性付款通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問題的合同，如禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等，可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款，但一般設(shè)備或中小型的采購合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。2、分期付款對于設(shè)備采購（涉及安裝、調(diào)試、試運(yùn)行、初驗(yàn)終驗(yàn)等）、技術(shù)開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護(hù)服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。審查付款條款時(shí)，可根據(jù)具體合同中對方應(yīng)履行的主要合同義務(wù)，最終確定若干個(gè)付款時(shí)間點(diǎn)，例如： A.合同

39、生效時(shí)間； B.合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有） C.交付時(shí)間 D.驗(yàn)收合格時(shí)間 E.質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間最重要的是如何把價(jià)款的支付和合同履行過程中對方合同義務(wù)的履行和防控對方違約風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合起來，把價(jià)款的支付條件和對方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過設(shè)定價(jià)款支付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來促使合同對方及時(shí)履行合同義務(wù)。合同付款方式的選擇問題，還與具體合同的性質(zhì)、對方的資質(zhì)、商業(yè)信用及履約能力等相關(guān)，實(shí)踐中應(yīng)在堅(jiān)持原則的基礎(chǔ)上，因“人”而異、因事而異，適當(dāng)約定付款條款，真正發(fā)揮付款條款的保障作用。二、不可抗力條款的約定問題不可抗力是對損害后果法定的免責(zé)事由。民法通則第153條規(guī)定，不可

40、抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀情況。除了法定的不可抗力事項(xiàng)之外，關(guān)于不可抗力條款的約定，實(shí)踐中，還應(yīng)根據(jù)合同的特點(diǎn)，將法律無規(guī)定但具有不可抗力性質(zhì)的事項(xiàng)約定為不可抗力，以減輕相應(yīng)的責(zé)任。從公司利益出發(fā)，目前各項(xiàng)合同類別中，一般均應(yīng)設(shè)置不可抗力條款，尤其是對于施工類合同、采購類和、租賃類合同等合同類型而言。對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同中的不同地位來具體分析。如合同中的主要義務(wù)由相對方履行的，則對于不可抗力條款，可以在合同中作較為原則性的規(guī)定，同時(shí)對于列舉的不可抗力事件則可以盡可能地少。但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化

41、，即采取窮盡式、列舉式的方式，盡最大可能將對公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便在發(fā)生這些情況時(shí)，可以較為輕易地援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。除上述外，合同中還應(yīng)對援引不可抗力條款的程序加以考慮。如前所述，如公司合同義務(wù)相對較輕的，則可以規(guī)定較為嚴(yán)格的援引不可抗力條款的程序和要求，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。而如果公司合同義務(wù)較重的，則可以規(guī)定較為寬松的程序和要求，借以減輕公司程序方面的義務(wù)。此外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不抗抗力。 第五章 合同相關(guān)實(shí)務(wù)一、合同管理員在簽章之前，

42、應(yīng)就紙質(zhì)合同進(jìn)行如下審查：1、審查對方代表的簽字：若為法定代表人簽字，則需要提供法定代表人身份證明書；非法定代表人簽字，則需要提供相應(yīng)的授權(quán)委托書、代理人身份證明等。2、審查對方的簽章：蓋章是否為對方的公章或合同專用章，加蓋的印章是否清晰可辨，印章上的名稱是否與營業(yè)執(zhí)照上的名稱一致3、對已經(jīng)審批完畢的原合同修改內(nèi)容，如直接在原有合同文本上進(jìn)行修改變更時(shí)，應(yīng)注意在改動(dòng)地方由雙方蓋章或簽字確認(rèn)。二、公章與合同專用章在合同簽訂中的使用問題法律上，公章與合同專用章在合同簽署的效力方面沒有差異，之所以在公章之外，還另行刻制合同專用章，主要原因如下：首先是因?yàn)楣屡c合同專用章在使用與管理上存在區(qū)別第一，用

43、途范圍及效力不同。合同專用章專用于合同的簽訂，其效力僅限于合同簽訂。公章則具有代表公司的功能，其效力可及于公司的一切事務(wù)，如文件、通知及證明等，具有行政管理作用。第二，管理部門不同。合同專用章的管理部門一般為法律部門，公章的管理部門一般為公司的綜合管理部門其次是因?yàn)楹凸ぷ骶哂谐Ｒ?guī)性、專業(yè)性，使用合同專用章可以實(shí)現(xiàn)合同的專項(xiàng)管理，更好地控制合同風(fēng)險(xiǎn)。三、法定代表人或授權(quán)代表人私人印章能夠代替簽字的問題目前合同的生效條款一般約定為“本合同自雙方簽字蓋章之日起生效”。即合同的生效，既要求蓋章同時(shí)還要求合同主體對應(yīng)的法定代表人或授權(quán)代表人在合同上簽字。但在實(shí)際中，由于簽字的局限性，衍生出一種用法定代表

44、人或授權(quán)代表人的私人印章代替本人簽字的做法，這種做法目前還沒有明確的法律依據(jù)一般而言，由于此類私人印章沒有行政備案，發(fā)生爭議時(shí)。難以確定其真實(shí)性，因?yàn)?，在審查合同對方的簽字時(shí)，建議對方代表人最好親筆簽字，盡量避免加蓋私人印章。四、分公司以自己作為簽約和履約主體分公司是與本公司相對的概念，是指從業(yè)務(wù)上、組織上接受本公司管轄的公司。分公司在法律上不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立的意思機(jī)關(guān)、獨(dú)立的名稱，不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，所以不具有法人資格。分公司不是獨(dú)立的公司，不具有公司的組織形式，也無須按公司設(shè)立的要件去設(shè)立。分公司沒有自己的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，也沒有自己的法定代表人，只有本公司任命的經(jīng)理作為分公司的負(fù)

45、責(zé)人。但分公司作為一種相對獨(dú)立的公司經(jīng)營機(jī)構(gòu)，仍具有經(jīng)營的能力和資格。為此，分公司需要向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司可以以自己的名義獨(dú)立訂立合同，也可以以自己的名義獨(dú)立參加訴訟。雖然分公司不是民事主體，但卻可以成為簽約的主體和訴訟主體，分公司完全可以以自己的名義簽約并以自己的名義起訴和應(yīng)訴。只是分公司不能獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任，對分公司的債務(wù)，在其資不抵債或無力清償時(shí)，應(yīng)由其本公司承擔(dān)。分公司與子公司的區(qū)別表現(xiàn)為：其一，主體資格不同。子公司具有獨(dú)立的主體資格，享有獨(dú)立的法人地位；而分公司則不具有獨(dú)立的主體資格，僅僅是本公司的分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格。其二，稱謂不同。分公司不具有獨(dú)立

46、的名稱，必須冠以某某分公司以提醒當(dāng)事人；而子公司有自己獨(dú)立的名稱。其三，意志關(guān)系不同。子公司作為獨(dú)立的法人，在法律上其意志是獨(dú)立的，母公司對子公司的經(jīng)營管理活動(dòng)不能進(jìn)行直接的命令指揮；而分公司作為本公司的分支機(jī)構(gòu)，其業(yè)務(wù)的執(zhí)行、資金的調(diào)動(dòng)完全受制于本公司，與恩公司之間是一種管理與被管理的關(guān)系。其四，財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同。在財(cái)產(chǎn)關(guān)系結(jié)構(gòu)上，子公司盡管有母公司的參與，但仍有屬于自己的財(cái)產(chǎn)；而分公司的財(cái)產(chǎn)則全屬于本公司，是本公司財(cái)產(chǎn)不可分割的組成部門。因?yàn)榉止静淮嬖讵?dú)立的法律財(cái)產(chǎn)，而子公司的財(cái)產(chǎn)則具有完全的獨(dú)立性。其五，財(cái)產(chǎn)責(zé)任不同。子公司作為獨(dú)立的法律主體，自主經(jīng)營、獨(dú)立核算，其一切經(jīng)營后果包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任

47、均完全由自己承受，而分公司作為非獨(dú)立主體，既沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，也沒有自己獨(dú)立的意志，因此，其經(jīng)營后果應(yīng)當(dāng)歸屬本公司，由此而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)責(zé)任亦由本公司承擔(dān)。第二篇 分則第一章 采購合同審查指引采購合同是公司內(nèi)部常用的習(xí)慣稱謂,即合同法分類規(guī)定的買賣合同（以下統(tǒng)稱采購合同）。因數(shù)量眾多，金額巨大，采購合同是公司生產(chǎn)經(jīng)營過程中最常用的合同類別之一。一、采購合同概述（1） 采購合同的定義采購合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。（2） 采購合同的分類第一，按照采購的貿(mào)易類型分為國內(nèi)貨物采購合同與國際貨物采購合同第二，按照采購合同的訂立程序分為一般程序的采購合同和特殊程序的采購合

48、同，特殊程序的采購合同包括但不限于經(jīng)過拍賣、招投標(biāo)方式訂立的采購合同，以及須經(jīng)過特定的程序如批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的采購合同。第三，按照合同買賣的標(biāo)的物可分為系統(tǒng)設(shè)備采購合同，一般貨物采購合同、禮品采購合同和辦公用品采購合同等。（3） 采購合同的特點(diǎn)第一，采購合同是最典型的有償合同，標(biāo)的物與合同價(jià)款互為對價(jià)，區(qū)別于沒有對價(jià)的贈(zèng)與合同。第二，采購合同是最典型的雙務(wù)合同，買賣雙方互負(fù)義務(wù)，均須履行己方義務(wù)方能完成合同。第三，采購合同是偌成合同，一般買賣合同，只要雙方意思表示一致即可成立并生效，除非雙方特別約定，采購合同無須以實(shí)際的履行行為作為合同成立的條件，故為偌成合同。二、采購合同審查要點(diǎn)（1

49、） 審查合同對方主體的合法性對一般買賣合同的賣方，需審查其營業(yè)執(zhí)照的合法有效性，許可經(jīng)營或限制經(jīng)營的貨物，還需審查賣方是否具備并提供了相關(guān)的許可證照。若賣方為銷售代理商，除了進(jìn)行上述審查外，還需要審查其代理資格的合法性，審查其是否提供代理銷售的有效證明文件。（2） 審查合同條款約定是否完整采購合同的條款，通常因采購標(biāo)的的特性、采購金額的大小等因素的不同，可繁可簡。實(shí)際中，由于禮品或宣傳品、辦公用品的采購合同相對簡單，風(fēng)險(xiǎn)不大，合同的條款一般包括：合同當(dāng)事人，合同標(biāo)的物名稱、規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和其他要求，價(jià)格及付款方式，交貨時(shí)間、地點(diǎn)和方式，驗(yàn)收，保修，違約責(zé)任，不可抗力，爭議解決，合同生效等

50、條款。而設(shè)備采購類合同較為復(fù)雜，風(fēng)險(xiǎn)較大，合同的條款要求相對較高，一般應(yīng)包括合同當(dāng)事人，合同標(biāo)的物名稱、規(guī)格、數(shù)量，價(jià)格及付款方式，運(yùn)輸與包裝，交付、開箱檢驗(yàn)、安裝及驗(yàn)收，保修與維修，承諾與保證，保密責(zé)任，違約責(zé)任，不可抗力，通知與送達(dá)，法律適用和爭議解決，合同生效、終止及其他。如果是設(shè)備采購合同，還需要增加系統(tǒng)測試、移交、聯(lián)網(wǎng)、初驗(yàn)、試運(yùn)行和終驗(yàn)、培訓(xùn)等條款。（3） 審查合同標(biāo)的條款是否清楚明確應(yīng)審查標(biāo)的物的品名、規(guī)格、型號、等級等信息是否明確，是否有確切的數(shù)量及計(jì)量單位，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否明確，如是否寫明具體的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或其他標(biāo)準(zhǔn)。合同標(biāo)的是合同法規(guī)定的合同必備條款之一，如果約定不明，易

51、發(fā)生糾紛。如產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是判斷賣方交付的標(biāo)的物是否符合約定的關(guān)鍵，如有具體標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)寫明頒布標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)名稱、頒布時(shí)間并標(biāo)明其全稱和編號（4） 審查價(jià)格條款是否具體明確價(jià)格條款是采購合同的核心條款，須重點(diǎn)審查：金額是否具體明確，是否與中標(biāo)或談判價(jià)格以及附件清單一致，價(jià)格是否含稅，稅費(fèi)負(fù)擔(dān)是否合法。采購合同中常涉及諸如產(chǎn)品運(yùn)輸、包裝、退換貨、零配件更換、維修等問題，應(yīng)審查其相關(guān)費(fèi)用應(yīng)由哪一方承擔(dān)、是否已包含在合同總價(jià)款中等內(nèi)容是否已約定清楚。（5） 審查付款條件、付款方式及期限是否約定明確常見問題如付款以驗(yàn)收合同為前提，未約定驗(yàn)收條款；或分期付款以初驗(yàn)、終驗(yàn)為條件的，僅約定驗(yàn)收條款，未分別約定初

52、驗(yàn)和終驗(yàn)條款。關(guān)于付款方式，應(yīng)明確約定采用現(xiàn)金、電匯、支票等方式的哪一種，同時(shí)應(yīng)明確是一次性付款還是分期付款，是否留有一定比例的質(zhì)保金，質(zhì)保金何時(shí)付清等（6） 審查包裝及運(yùn)輸條款規(guī)定是否明確設(shè)備需要包裝的，應(yīng)明確包裝的材質(zhì)、規(guī)格，并注意審查是否有特殊的包裝要求（如防潮、防震、標(biāo)注要求等）；設(shè)備需要運(yùn)輸?shù)?，?yīng)明確運(yùn)輸方式、責(zé)任方及運(yùn)費(fèi)的負(fù)擔(dān)等。（7） 審查交貨方式、交貨時(shí)間、交貨地點(diǎn)的約定是否清楚交貨方式（送貨或提貨）、交貨時(shí)間、交貨地點(diǎn)應(yīng)具體明確，如交貨地點(diǎn)應(yīng)寫名具體到門牌號碼的準(zhǔn)確地址，如簽約時(shí)不能確定交貨地點(diǎn)，也可約定為買方指定的地點(diǎn)，而不宜籠統(tǒng)約定為某省、某市。若為分次交貨，還應(yīng)明確每次

53、交貨的時(shí)間及地點(diǎn)。（8） 審查驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收程序、驗(yàn)收條件約定是否明確公司采購的設(shè)備、工程材料等往往需要在安裝、集成，調(diào)試甚至試運(yùn)行后方可確定產(chǎn)品、設(shè)備及其集成后系統(tǒng)的整體可用性、符合性，因此在此類采購合同中應(yīng)有到貨檢驗(yàn)、初驗(yàn)、試運(yùn)行后的終驗(yàn)等條款，且往往與付款相掛鉤，以便于與付款相掛鉤，以便于以付款制約賣方履行交付合格標(biāo)的物的主要合同義務(wù)。因此，驗(yàn)收條款除應(yīng)按照合同法第157條、第158條的規(guī)定進(jìn)行審查外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司采購標(biāo)的物的上述特點(diǎn)進(jìn)行審查。驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)注明是國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或其他標(biāo)準(zhǔn)，禮品、宣傳品等一般依據(jù)樣品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)驗(yàn)收的，應(yīng)封存樣品。此外應(yīng)審查驗(yàn)收的地點(diǎn)、期限、程序等是否已約定

54、明確。如果允許分階段部分驗(yàn)收的，應(yīng)明確規(guī)定全部標(biāo)的物驗(yàn)收合格的標(biāo)志，以便與違約責(zé)任條款相對應(yīng)。驗(yàn)收條款常見問題有：不約定驗(yàn)收條款；在條款中約定按附件規(guī)定驗(yàn)收，卻沒有附件；或雖約定初驗(yàn)、終驗(yàn)的情形，但未具體約定驗(yàn)收的時(shí)間和條件，對樣品未進(jìn)行封存等。（9） 審查違約條款約定是否明確審查時(shí)要注意違約條款是否明確具體，如承擔(dān)違約責(zé)任的方式是否合理，違約金的比例，賠償范圍是否對公司有利等。（10） 審查保修條款是否明確審查是否規(guī)定了質(zhì)量保修期，保修期限、起止時(shí)間點(diǎn)以及質(zhì)保起結(jié)束后設(shè)備的維修問題等是否約定明確。三、采購合同常見問題及處理建議（1） 賠償責(zé)任問題設(shè)備采購合同中，設(shè)備供應(yīng)商經(jīng)常希望通過約定“間

55、接損失不賠”、“賣方責(zé)任僅限于賠償直接損失”、“最高賠償限額不超過人民幣XX元或合同總額的XX%”等方式對賣方應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任進(jìn)行限制。違約賠償責(zé)任的適用應(yīng)遵循兩項(xiàng)原則，即完全賠償原則和賠償實(shí)際損失原則。完全賠償原則，是指違約方應(yīng)當(dāng)對其違約行為給對方造成的所有損失予以賠償，既包括違約造成的直接損失，也包括因違約而使對方喪失的預(yù)期利益。賠償實(shí)際損失原則，賠償額應(yīng)與損失額基本一致。在設(shè)備采購合同中，賣方不僅應(yīng)保證按時(shí)交貨、驗(yàn)收，還應(yīng)保證設(shè)備的質(zhì)量符合約定并正常運(yùn)行，其違約行為導(dǎo)致的損失很可能涉及買方運(yùn)營收入等較大損失，如果對違約損害賠償責(zé)任進(jìn)行限制將對買方極為不利。我國合同法并未規(guī)定違約方可以不賠

56、償間接損失或可以設(shè)置賠償上限,上述賠償責(zé)任限制條款已經(jīng)涉及公司的權(quán)益,所以應(yīng)盡力爭取刪除對公司不利的限制性條款。（2） 違約條款約定不明確或不合理的問題違約責(zé)任條款約定不明確，如只約定“違約方應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任”等不規(guī)范的法律用語，違約金約定比例過高或過低等問題。違約條款約定不明確將導(dǎo)致法律賦予的任意性權(quán)利的喪失，等于放棄了可以爭取的明確賠償數(shù)額或及時(shí)有效挽回?fù)p失的權(quán)利。審查合同時(shí)，應(yīng)特別注意約定的延期付款的違約金是否合法、合理，實(shí)踐中，應(yīng)盡量避免出現(xiàn)如下兩種約定情況：第一，違約金比例過高，如約定每逾期一日按合同總價(jià)款的百分之二支付違約金，明顯約定不合理。第二，約定延遲付款的起算點(diǎn)可能被對方

57、自由掌控，如“自對方開出付款通知單第三十一日起”，存在對方提前開具付款通知單，導(dǎo)致公司支付延遲違約金的可能。如本公司承擔(dān)付款義務(wù)，為了避免公司付款延遲，建議在合同付款條件中增加要求相對方出具相關(guān)證明文件后于一定期限內(nèi)予以付款的內(nèi)容，增加相對方的付款提示義務(wù)。此外，對于本公司支付預(yù)付款的采購合同，如果約定遲延交貨的違約金比例過低，則不利于公司利益的維護(hù)。按日支付違約金的，違約金至少應(yīng)高于銀行貸款利率，否則無法充分發(fā)揮制約對方依約履行的應(yīng)有作用，無法充分保護(hù)公司利益。（3） 定金適用問題關(guān)于定金的常見問題有：定金數(shù)額超過合同標(biāo)的的百分之二十；約定交付定金，同時(shí)又約定分期支付完合同總價(jià)款，但對最后定金如何處理沒有約定；定金與其他法律概念混淆等問題。擔(dān)保法規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。”同時(shí)司法解釋明確規(guī)定當(dāng)事人交付“留置金”、“擔(dān)保金”、“保證金”、“訂約金”、“押金”或者“訂金”，但不具備