國際私法課件：第十二章 債權的法律沖突法

1、第十二章第十二章 債權的法律沖突法 (Chapter Twelve The Law of the Conflict of Laws for Obligations)一、合同的法律適用二、侵權行為的法律適用 三、不當?shù)美蜔o因管理的法律適用 v本章基本內(nèi)容本章基本內(nèi)容第一節(jié)、合同的法律適用第一節(jié)、合同的法律適用 一、概述（一）確定合同準據(jù)法的歷史沿革名 稱 期 間 主要含義 合同締結地法階段 16世紀19世紀上半葉 主要合同締結地等空間連結點確定合同的準據(jù)法 當事人意思自治階段 19世紀下半葉20世紀上半葉 主要依當事人主觀意向確定合同準據(jù)法 合同自體法階段 20世紀中期以后 以意思自治為主，以

2、最密切聯(lián)系原則為輔確定合同準據(jù)法 （二）合同準據(jù)法適用范圍的理論（三）涉外合同準據(jù)法選擇的理論二、合同準據(jù)法的確定方法（一） 當事人意思自治1.含義 是指合同當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準據(jù)法的一項法律選擇原則。2.意思自治原則的具體運用（1）當事人選擇法律的時間一般認為既可以在訂立合同當時選擇，也可以在訂立合同之后選擇。不過，當事人在合同訂立后選擇或變更選擇的權利受到一定限制，即不得使合同歸于無效或使第三人的合法利益遭受到損害。（2）當事人選擇法律的方式(09法律事務A明示選擇B默示推定對于默示推定：只承認明示選擇，不承認任何形式的默示推定；有限度地承認默示推定；承認默示

3、推定，允許法官在審理時推定當事人的意圖。（3）當事人選擇法律的范圍實體法，包括國包括國內(nèi)法和國際公約內(nèi)法和國際公約一一個德國人與一個奧地利人簽訂了一份合同，約定合同義務在德國履行。雙方當事人沒有明確選擇適用于合同的法律，但在合同的一項條款中指明，當事人自愿放棄其遭遇Laesio enormis(巨大損害)時可以行使的撤銷合同和請求恢復原狀的權利。該條款表述的Laesio enormis和恢復原狀的概念，在德國法律中都不存在，但在奧地利法律中都有。奧地利民法典明文規(guī)定，如果合同當事人明確表示放棄以“損害”為理由撤銷合同及請求恢復原狀的權利，該當事人即不得行使這種權利。由于發(fā)生合同爭議，一方當事人

4、在德國法院提起訴訟，德國立法承認默示推定。 如果你作為本案的法官，怎樣選擇法律來解決當事人的糾紛。案例分析案例分析甲國的甲公司委托乙國的乙公司用乙公司的A拖輪將甲公司的B鉆井平臺從美國的路易斯安納州拖航至意大利。該合同包括的管轄權條款為：“產(chǎn)生的任何爭議由倫敦法院審理。”拖航開始后的第四天，在墨西哥灣的國際水域遇暴雨，造成鉆塔支架折斷，致使鉆機嚴重受損。 根據(jù)甲公司的指令，A拖輪帶著損壞的鉆塔駛至佛羅里達的薩帕姆港避難。由于甲公司的請求，A拖輪在薩帕姆港被扣，并被迫提供350萬美元的保釋金。嗣后，甲公司無視協(xié)議中由倫敦法院管轄的條款，在佛羅里達起訴了乙公司，指證A拖輪再拖航中有過失，且違反了合

5、同，并要求350萬美元的損失賠償。乙公司則在倫敦高等法院反訴甲公司，并要求其支付違反合同的損害賠償和救助報酬。英國法院接受了擴大管轄權，并宣布享有對該案的審理資格。在該案的審理中，英國法院以當事人選擇由倫敦法院審理而推定適用英國法。問題1本案中的意思自治是明示還是默示？兩者的區(qū)別是什么？2中國法律是否承認默示的意思自治？案例分析案例分析（二）最密切聯(lián)系原則 最密切聯(lián)系原則的思想淵源可以追溯到薩維尼的“法律關系本座說”。在合同的法律適用方面，最密切聯(lián)系原則是指合同應適用的法律，是合同在經(jīng)濟意義或其他社會意義上集中定位于某一國家的法律。（三）（三）特征性履行方法 特征性履行方法是在國際合同的當事人

6、未選擇適用于合同的法律時，根據(jù)合同的特殊性質(zhì)確定合同法律適用的一種理論和方法。 特征性履行方法的實質(zhì)在于通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現(xiàn)的具體的社會目的，確定各種合同所具有的特殊性質(zhì)，即它的特征性履行，并最終適用與特征性履行人聯(lián)系最密切的法律。 從各國立法上看，對特征性履行方法的規(guī)定主要有兩種方式：一是把合同劃分多種，當事人未選擇法律時，依特征性履行指定各自應適用的法律；二是首先規(guī)定最密切聯(lián)系原則，并以特征性履行來作為判定最密切聯(lián)系的依據(jù)。買賣合同加工承攬合同不同種類合同的特征履行行為運輸合同雇傭合同羅顯信與佛山市駿毅實業(yè)有限公司加工承攬合同糾紛案 羅顯信系香港特別行政區(qū)居民，住所在香港

7、特別行政區(qū)。佛山市駿毅實業(yè)有限公司（下稱駿毅公司），系從事承攬加工金屬制品、工藝品等的企業(yè)。 2001 年上半年，駿毅公司接受羅顯信的定單，為羅顯信做正方燭臺等金屬制品，駿毅公司均按要求加工生產(chǎn)并已交貨給羅顯信。后因加工承攬貨款發(fā)生糾紛，駿毅公司在 佛山市中級人民法院提起訴訟。雙方未在合同中約定合同所使用的法律。 問：本案應如何確定加工承攬合同的準據(jù)法？ ( (四四) )合同自體法合同自體法理論完成了合同法律適用問題上主觀論與客觀論的協(xié)調(diào)和結合，平息了主觀論與客觀論的紛爭，有利于維護當事人和有關國家的利益。三、合同的特殊方面及特殊合同的法律適用（一）合同的特殊方面 一般認為，合同準據(jù)法可以適用

8、于合同的成立、效力、履行、解釋、變更、中止、解除及訴訟時效等許多方面。但是關于當事人的能力和合同形式問題，各國都承認其特殊性，不過，總的趨勢是盡可能對這些問題也適用合同準據(jù)法。（二）特殊合同的法律適用 名名 稱稱 法法 律律 適適 用用 舉舉 例例 雇傭雇傭 合同合同當事人選擇法律不得剝奪法律強制當事人選擇法律不得剝奪法律強制性規(guī)定對受雇人提供的保護。性規(guī)定對受雇人提供的保護。 通常適用受雇人慣常履行其工作地通常適用受雇人慣常履行其工作地國家的法律。國家的法律。 如果沒有慣常履行的工作地，則適如果沒有慣常履行的工作地，則適用他受雇的營業(yè)所所在地國法用他受雇的營業(yè)所所在地國法1980年年羅馬公約

9、羅馬公約 瑞士、德國等歐盟國家瑞士、德國等歐盟國家 消費者消費者合同合同當事人選擇法律不得剝奪消費者慣當事人選擇法律不得剝奪消費者慣常居所地國法律強制規(guī)則所賦予的常居所地國法律強制規(guī)則所賦予的保護。保護。 通常適用消費者習慣居所地法通常適用消費者習慣居所地法1986年年海牙公約海牙公約瑞士：完全排除消費者瑞士：完全排除消費者合同當事人選擇法律合同當事人選擇法律保險保險 合同合同投保人或被保險人的慣常居所地法投保人或被保險人的慣常居所地法不動產(chǎn)不動產(chǎn)合同合同不動產(chǎn)所在地法不動產(chǎn)所在地法例外：例外：1980年年羅馬羅馬公約公約規(guī)定在當事人沒規(guī)定在當事人沒有選擇法律時，適用不有選擇法律時，適用不動產(chǎn)

10、所在地法動產(chǎn)所在地法當今涉外合同法律適用的方向當今涉外合同法律適用的方向一、分割方法仍保持旺盛的生命力一、分割方法仍保持旺盛的生命力 二、主觀論和客觀論走向有機結合二、主觀論和客觀論走向有機結合 三、分不同性質(zhì)的合同決定法律的適用三、分不同性質(zhì)的合同決定法律的適用 四、我國關于合同法律適用的理論與實踐四、我國關于合同法律適用的理論與實踐第四十一條 當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律 。第四十二條 消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)

11、常居所地沒有從事相關經(jīng)營活動的，適用商品、服務提供地法律。中華人民共和國涉外民事關系法律適用中華人民共和國涉外民事關系法律適用法法第四十三條 勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。意思自治的例外 我國我國合同法合同法第第126條第條第2款款規(guī)定：規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探自然資源合同，適用中華人民共和自然資源合同，適用中華人民共和國法律國法律”。 合合 同同 類類 型型 適

12、適 用用 法法 律律國際貨物買賣合同國際貨物買賣合同合同訂立時賣方營業(yè)所所在地法律。合同訂立時賣方營業(yè)所所在地法律。 （特征性履（特征性履行）行）如果合同是在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的；或如果合同是在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的；或合同明確約定賣方必須在買方營業(yè)所所在地交貨；合同明確約定賣方必須在買方營業(yè)所所在地交貨；或合同主要是依據(jù)買方的條件并應買方的指令所訂或合同主要是依據(jù)買方的條件并應買方的指令所訂立的，適用買方營業(yè)所所在地法律立的，適用買方營業(yè)所所在地法律銀行貸款或擔保合同銀行貸款或擔保合同貸款銀行或擔保銀行所在地法律貸款銀行或擔保銀行所在地法律保險合同保險合同保險人營業(yè)所所在地法律

13、保險人營業(yè)所所在地法律加工承攬合同加工承攬合同加工承攬人營業(yè)所所在地法律加工承攬人營業(yè)所所在地法律工程承包合同工程承包合同工程所在地法律工程所在地法律科技咨詢或設計合同科技咨詢或設計合同委托人營業(yè)所所在地法律委托人營業(yè)所所在地法律勞務合同勞務合同勞務實施地法律勞務實施地法律成套設備供應合同成套設備供應合同設備安裝運轉地法律設備安裝運轉地法律代理合同代理合同代理人營業(yè)所所在地法律代理人營業(yè)所所在地法律動產(chǎn)租賃合同動產(chǎn)租賃合同出租人營業(yè)所所在地法律出租人營業(yè)所所在地法律不動產(chǎn)租賃、買賣或抵押合同不動產(chǎn)租賃、買賣或抵押合同不動產(chǎn)所在地法律不動產(chǎn)所在地法律倉儲保管合同倉儲保管合同倉儲保管人營業(yè)所所在地

14、法律倉儲保管人營業(yè)所所在地法律公共秩序保留民法通則第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！比绻_定的準據(jù)法違背公共秩序條款排除選定的準據(jù)法 在我國某外資企業(yè)工作的美國公民史密斯和日本公民秋山 琴美 簽訂了一項贈與合同，合同規(guī)定史密斯贈送給秋山 琴美 價值200萬元人民幣的鉆石戒指一只，但條件是秋山 琴美 必須和史密斯共同在該外資企業(yè)工作10年，并且在10內(nèi)秋山 琴美 不得與他人結婚，否則史密斯可收回贈送的鉆石戒指。雙方明示選擇甲國法作為該贈與合同的準據(jù)法，而依甲國法該附條件的贈與合同是有效的。三年后秋山 琴美 與他人結婚，史密斯欲討回石

15、戒指不成，訴至中國法院。 （1）中國法院對該合同糾紛是否有管轄權?為什么? （2）當事人是否可以對該合同的法律適用作出約定?為什么? （3）該合同當事人約定適用甲國法是否有效?為什么?案例分析案例分析 甲乙均為俄羅斯公民。甲定居在中國，乙定居在韓國，雙方在漢城訂立了一借貸合同，其中約定有關該合同爭議有中國法院排他管轄，英國法律為合同準據(jù)法。后雙方因執(zhí)行該合同發(fā)生爭議而訴至我國法院。關于該合同爭議訴訟時效所應適用的法律，下列哪一個選項是正確的 A 當事人雙方都是俄羅斯公民，該合同爭議的訴訟時效應適用俄羅斯法律 B 當事人在漢城訂立合同，該合同爭議的訴訟時效應適用韓國法律 C 當事人選擇英國法為合

16、同準據(jù)法，該合同爭議的訴訟時效應適用英國法律 D 當事人選擇由我國法院管轄，該合同爭議的訴訟時效應適用我國法律 思考題思考題第二節(jié)、侵權行為之債的法律適用第二節(jié)、侵權行為之債的法律適用 20022002年年3 3月某日晚自修，美國的月某日晚自修，美國的威廉姆斯威廉姆斯和馬薩在有和馬薩在有2020多名學生上自修課的情況下，在教室后排發(fā)生的親吻親多名學生上自修課的情況下，在教室后排發(fā)生的親吻親昵舉止被學校監(jiān)控攝像鏡頭攝下。昵舉止被學校監(jiān)控攝像鏡頭攝下。20032003年年4 4月月7 7日，上海復日，上海復興中學以興中學以校園不文明現(xiàn)象校園不文明現(xiàn)象為題，集中播放攝為題，集中播放攝錄的包括以上行為

17、片段錄的包括以上行為片段在內(nèi)的校園不文明現(xiàn)象在內(nèi)的校園不文明現(xiàn)象。20032003年年8 8月，月，威廉姆斯和威廉姆斯和馬薩馬薩正式向上海市虹口區(qū)正式向上海市虹口區(qū)法院起訴，認為上海復法院起訴，認為上海復興中學侵犯了隱私權、興中學侵犯了隱私權、名譽權、人格權。名譽權、人格權。問題：本案如何使用法律。問題：本案如何使用法律。 中學自習室中學自習室第二節(jié)、侵權行為之債的法律適用第二節(jié)、侵權行為之債的法律適用侵權行為之債是加害人的不法行為侵害了受害人的財產(chǎn)權或人身權，使受害人遭受利益上的損害，因而在加害人和受害人之間發(fā)生的一種債權債務法律關系。一、一般侵權行為的準據(jù)法 （一）傳統(tǒng)規(guī)則 1適用侵權行為

18、地法 （1）主張以加害行為地為侵權行為地 （2）主張以損害發(fā)生地為侵權行為地法 （3）主張侵權行為地既包括加害行為地也包括損害發(fā)生地，甚至還可以包括其他相關的地方 2選擇適用侵權行為地法或當事人共同屬人法 3重疊適用侵權行為地法和法院地法（較普遍） 4重疊適用侵權行為地法、法院地法和當事人共同屬人法（二）侵權行為法律適用的新發(fā)展1.侵權行為自體法侵權行為自體法侵權行為地法、法院地法及當事人共同的屬人法加以綜合考慮2.有限意思自治原則 1987年的瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第132條：“當事人可以在侵害事件發(fā)生后任何時候約定適用法院地法。”3.對受害人更有利的法律 1979年匈牙利國際私法規(guī)定：“如果

19、損害發(fā)生地法對受害人更有利，以該法作為準據(jù)法。”貝科克訴杰克遜案（ Babcock v. Jackson） 1963年紐約州法院受理了巴貝科克訴杰克遜一案，案情為紐州杰克遜夫婦邀請其女友巴貝科克于周末乘他們的汽車去加拿大旅游，在加拿大安大略省因駕駛不慎發(fā)生車禍，致巴貝科克受重傷。返回紐約州后，巴貝科克向紐約州法院起訴要求賠償。依美國早先的沖突規(guī)則，應適用侵權行為發(fā)生地法即安大略法，而安大略法不允許這種請求。如依紐約州的法律，杰克遜對巴貝科克是要承擔損害賠償?shù)?。最后法院適用紐約州法判決杰克遜應負賠償責任。 1.在本案中，紐約州法院是根據(jù)哪些因素來確定應適用它自己的法律的? 2.它確認了法律選擇方

20、法上的何種理論? 3.在侵僅行為法律適用上，它表明何種學說的出現(xiàn)? 二、特殊侵權行為的準據(jù)法特殊侵權行為的種類1涉外公路交通事故2涉外產(chǎn)品責任海牙海牙產(chǎn)品責任法律適用公約產(chǎn)品責任法律適用公約3國際空中侵權行為4.船舶碰撞侵權行為的法律適用三、我國關于侵權行為之債法律適用的實踐 中華人民共和國涉外民事關系法律適用法對涉外侵權對涉外侵權的法律適用作了系統(tǒng)的規(guī)定：的法律適用作了系統(tǒng)的規(guī)定： 第四十四條 侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。 第四十五條 產(chǎn)品責任，適用被侵權人經(jīng)常居所地法律；被侵權人選擇

21、適用侵權人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權人在被侵權人經(jīng)常居所地沒有從事相關經(jīng)營活動的，適用侵權人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。 第四十六條 通過網(wǎng)絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經(jīng)常居所地法律。 民法通則民法通則第第146條：條：“侵權行為的侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法或者住所地法律。也可以適用當事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共中華人民共和國法律不認為在中華人民共

22、和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的，不和國領域外發(fā)生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。作為侵權行為處理?！?三、我國關于侵權行為之債法律適用的實踐 侵侵 權權 行行 為為 法律適用法律適用船舶在領海內(nèi)的碰撞侵權責任 侵權行為地法 船舶在公海上發(fā)生的侵權行為 受理案件的法院地法 同一國籍的船舶，無論碰撞發(fā)生在何地 船旗國法 海事賠償責任的限制 受理案件的法院地法 共同海損理算 理算地法 我國海商法268條的規(guī)定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的條約沒有規(guī)定的，可以適用

23、國際慣例?！?中國國際私法研究會起草的中國國際私法研究會起草的國際私法國際私法（示范法）（示范法）第第122條的規(guī)定，航空中侵權行為的法律適用應采用以下條的規(guī)定，航空中侵權行為的法律適用應采用以下原則：原則： （1）發(fā)生在飛行器內(nèi)的侵權行為，適用飛行器登記國法；）發(fā)生在飛行器內(nèi)的侵權行為，適用飛行器登記國法； （2）飛行器碰撞的損害賠償，適用無過失一方的飛行器）飛行器碰撞的損害賠償，適用無過失一方的飛行器的登記國法，雙方均有過失的，則適用受理案件的法院地的登記國法，雙方均有過失的，則適用受理案件的法院地法；法； （3）飛行事故對地面造成的人員傷亡和財物毀損的損害）飛行事故對地面造成的人員傷亡和

24、財物毀損的損害賠償，適用事故發(fā)生地法；賠償，適用事故發(fā)生地法； （4）飛行事故致使旅客傷亡、財物毀損的損害賠償，適）飛行事故致使旅客傷亡、財物毀損的損害賠償，適用飛行器登記地法或者侵權行為地法用飛行器登記地法或者侵權行為地法。第三節(jié)不當?shù)美蜔o因管理的法律適用一、不當?shù)美姆蛇m用 不當?shù)美畟侵覆划數(shù)美嗽跓o法律不當?shù)美畟侵覆划數(shù)美嗽跓o法律根據(jù)的情況下受益，而致他人遭受財產(chǎn)上根據(jù)的情況下受益，而致他人遭受財產(chǎn)上的損害所產(chǎn)生的債權債務關系。的損害所產(chǎn)生的債權債務關系。 適用法律適用法律 理理 由由 代表國家代表國家原因事實發(fā)生原因事實發(fā)生地法地法不當?shù)美婕安划數(shù)美聦嵃l(fā)不當?shù)美婕安?/p>

25、當?shù)美聦嵃l(fā)生地國家的社會道德風尚、法生地國家的社會道德風尚、法律觀念和公平意識，因此，這律觀念和公平意識，因此，這是不當?shù)美畟蛇m用的首是不當?shù)美畟蛇m用的首選規(guī)則選規(guī)則法國、瑞士、奧地利法國、瑞士、奧地利、日本、意大利等多、日本、意大利等多數(shù)國家數(shù)國家當事人屬人法當事人屬人法對特定當事人之間的不當?shù)美麑μ囟ó斒氯酥g的不當?shù)美畟某闪⒑托Я?，適用他們之債的成立和效力，適用他們的共同國籍國法或住所地法的共同國籍國法或住所地法19651965年的波蘭年的波蘭國際國際私法私法第第3131條規(guī)定：條規(guī)定：如果當事人同屬一國如果當事人同屬一國國籍且在該國有住所國籍且在該國有住所時，適用應適

26、用他們時，適用應適用他們的共同本國法的共同本國法支配原法律關支配原法律關系的法律系的法律不當?shù)美畟芏嗍窃诋斒氯瞬划數(shù)美畟芏嗍窃诋斒氯酥g原來存在的債務已消滅，之間原來存在的債務已消滅，或者當事人之間的債務關系被或者當事人之間的債務關系被事后宣布為無效的情況下發(fā)生事后宣布為無效的情況下發(fā)生的的奧地利、瑞士等許多奧地利、瑞士等許多國家國家 我國我國民法通則民法通則第第92條規(guī)定：條規(guī)定：“沒有合法沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應將取得的不當利益返還受損失的人。將取得的不當利益返還受損失的人。”但未但未對不當?shù)美畟姆蛇m用問題作出規(guī)定。對不當?shù)美畟姆蛇m用問題作出規(guī)定。 中華人民共和國涉外民事關系法律適用法第四十七條第四十七條 不當?shù)美?、無