解釋論視角下犯罪預備中止否定研究

1、解釋論視角下犯罪預備中止否定研究摘要：在面對預備中止這一犯罪停止形態(tài)分析時， 需要立足規(guī)范，同時結合價值評判進行分析。重新思索危險 犯預備中止自身的理論定位，須以刑法解釋為立足點，通過 限定解釋、比較解釋等多維度不同的解釋方式展開剖析?？?結認為，對法律保護的利益損害不大、不具有嚴重性和不具 有社會危險性的危險犯行為，應做非犯罪化處理。關鍵詞：刑法解釋；預備中止；非犯罪化一、問題的提出刑法上的預備一般泛指尚未著手實行之前，當事人為便 利將來犯意實施的需要而進行的各類預備行為。在預備之 前，對犯罪人而言，一般存在產生犯罪動機、強化犯罪意圖、 謀劃犯罪計劃等前期階段，基于”思想無罪”，不能被認定

2、為犯罪。但現(xiàn)行刑法對此只是對犯罪中止做可以減輕或免除 處罰的籠統(tǒng)規(guī)定，在預備階段是否僅能做免除處罰的處置便 成為一個值得研究的問題。二、犯罪預備階段成立中止犯的限定解釋分析現(xiàn)實而言，行為人決意犯罪后，進而實行準備犯罪的行 為，其程度已超過決意、謀劃。預備的表現(xiàn)通常多為物質的 準備。諸如購買犯罪工具，但不以此為限，譬如精神上的查 勘被害人的處所、前往犯罪場所途中潛伏等候被害人的到達 等，也屬于預備。就犯罪預備階段能夠存在中止犯而言，理 論界普遍持肯定態(tài)度。其立論的根本點大都在于中止犯作為 一種”刑事獎勵措施”給予犯罪人回頭是岸的刑事規(guī)范提 示，在行為人為著手具體犯罪的實施策劃謀求犯罪工具和其 他

3、條件的時期，讓行為人基于自我信念或其他因素的考量放 棄行為的現(xiàn)實實施，無疑具有巨大的規(guī)范價值，同時有利于 消滅犯罪于未然之狀態(tài)。這無疑是站在立法者的角度對規(guī)避 犯罪負面價值的自我考量，同樣立法者基于人性中趨利避害 的基本天性，給予行為人刑事處罰上的一定”優(yōu)惠政策”， 感召其實施自我拘束、自我挽救。毫無疑問，在立法者看來, 這體現(xiàn)了寬廣的人性關懷。但是站在犯罪人的視角來看，這 的確屬于刑罰上的”恩賜”嗎？實際確實如此嗎？是不是 立法者的”謊言”呢？筆者對此不以為然。首先，從與刑法適用高度相關的刑罰處罰謙抑角度來 看，其大體涵蓋了三個側重要素，其一為刑罰適用的最后手 段性，當前置性的行政民事手段無

4、法化解社會糾紛頑疾時， 方受社會最后一道防線的刑事規(guī)范的調整規(guī)制；其二為刑罰 的寬容性，法律不是萬能的，刑事法規(guī)同樣如此，犯罪作為 與普遍社會秩序共生的一種正常的社會現(xiàn)象，已被證明是不 可消滅且必需的，刑罰從來不是滌蕩犯罪的”萬能清潔 劑”；其三為刑罰的可或缺性，市民社會在自身運作演化過 程中會內生性的催化孕育一般性的社會適用約束，社會的規(guī) 范不是刑法刻意清除犯罪從而雕刻出來的，而是在眾多社會 政策規(guī)范下共同作用達到的，刑法自身不能也無法單獨滲透 到市民生活的方方面面。就犯罪預備而言，我們應當肯定處罰犯罪預備中止行為 的例外性。一方面，犯罪預備的外部形態(tài)多表現(xiàn)為日常生活 行為，如果大量處罰犯罪

5、預備，就必然導致原本不是犯罪預 備的日常生活行為也受到懷疑，極可能使一些外部形態(tài)類似 于準備工具的日常生活行為受到刑罰制裁。另一方面，犯罪 預備中止行為不能直接對法益造成現(xiàn)實或即將造成具體緊 迫的危險狀態(tài)，對刑法保護法益的實際威脅或影響便微乎其 微；行為人出于己意放棄犯罪惡行的進一步推進發(fā)展，不論 是自我悔過還是其他障礙因素導致，都不能否認自身主觀惡 性和反社會性的下降和消彌。據(jù)此是否符合質和量的雙重統(tǒng) 一的主客觀評價標準便讓人生疑了，進而在缺失實質社會危 害性根基下也自然不具備科處刑罰的實質違法性，即應受刑 罰處罰性。三、犯罪預備階段成立中止犯的比較解釋分析結合與犯罪中止相關的不同立法例也可

6、以佐證犯罪預 備階段中止行為科處刑罰的非必要性。目前各國立法例對中 止犯的刑事處罰的規(guī)范制定大體上涵蓋兩類不同的路徑：其一，把犯罪中止稱為”中止未遂”，大都與犯罪未遂 同一條文加以規(guī)定。例如，2005年新修訂的臺灣地區(qū)"刑 法”第27條第1款規(guī)定：”已著手于犯罪行為之實行，而 因己意中止或防止其結果之發(fā)生者，減輕或免除其行為所 致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同”。德國2002年 修訂德國刑法典第24條第1款規(guī)定：”行為人已直接 著手實現(xiàn)構成要件，且行為人自愿地使行為不再繼續(xù)進行， 或者主動阻止行為完成的，不因犯罪未遂而處罰。”同樣的 類似規(guī)定也出現(xiàn)在日本、意大利、保加利亞等典型的

7、大陸法 系國家刑法典中，從相關理論劃分的標準看，犯罪未遂包括 了障礙未遂（狹義的未遂）、不能犯未遂、中止未遂三個部 分。其二，把犯罪中止與犯罪未遂區(qū)分開來，并非包容與被 包容關系，分別設置規(guī)定，犯罪中止不單單存在著手實行階 段。例如，2006年修訂的羅馬尼亞刑法典第36條規(guī)定：" 行為人在行為結果出現(xiàn)以前阻止或防止結果發(fā)生的不予處 罰?！痹摋l文規(guī)定雖未如同我國刑法典第24條明確限 定”在犯罪過程中”，但也并未把中止犯限定在著手實行階 段。究其二者的顯著立法差異，固然存在曾經受到的立法淵 源和法律移植作用的影響，其間有論者提出，”中止未遂” 的制度背景受到李斯特的刑事政策說（又稱黃金橋

8、理論）， 該理論認為特別看待中止未遂是為了促使已經達到未遂階 段的行為人產生中止犯罪完成或防止危害結果發(fā)生的沖動， 然”黃金橋”并未在犯罪預備階段為行為人所”架設”，行 為人無法”回頭是岸”，故不存在預備階段的中止。但筆者 認為，考慮到前者”中止未遂”主要存在西方的大陸法系國 家，而這些國家的犯罪概念自身較為寬泛，同期包括違警罪 的內容，尚且"放縱”對預備階段的中止行為刑責的追究， 那么我們又何嘗不可呢？預備階段犯罪中止的刑責不處罰 與非犯罪化的認定對于犯罪人不同立法評價的鴻溝既然現(xiàn) 實存在，但須看到我們的犯罪評價體系存在總則13條但書 這個前置性限制，與其在理論上庸人自擾在實踐中形同虛 設，不如將中止犯的存在從犯罪預備階段剝離開，直接認定 為不構成犯罪不予以處罰，作非犯罪化處理。四、結語結合以上分析，筆者認為，對法律保護的利益損害不大、 不具有嚴重性和不具有社會危險性的行為，就應當評價為不 構成犯罪。從預備中止行為的非犯罪化評價中，謀求的并非 限制中止犯的適用，降低犯罪中止的理論價值，反而