2011年司法考試真題卷四第七題答案

1、2011 年司法考試真題卷四第七題答案.txt大悲無淚， 大悟無言， 大笑無聲。 我們手里的金錢是保持自由的一種工具。女人在約會(huì)前，一定先去美容院；男人約會(huì)前，一定先去銀行。七、（本題 26 分）材料： 2007 年以來，金融危機(jī)給全球經(jīng)濟(jì)造成了深刻影響，面對(duì)法院執(zhí)行中被執(zhí)行人履行能力下降、信用降低、執(zhí)行和解難度增大等新情況、新問題，最高法院在關(guān)于應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)做好當(dāng)前執(zhí)行工作的若干意見中指出： “在金融危機(jī)沖擊下，為企業(yè)和市場(chǎng)提供司法服務(wù)， 積極應(yīng)對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化引發(fā)的新情況、新問題， 為保增長(zhǎng)、 保民生、 保穩(wěn)定 三保方針的貫徹落實(shí)提供司法保障，是當(dāng)前和今后一段時(shí)期人民法院工作的重中之

2、重?！崩唬?2007 年 8 月，同升市法院判決張某償還同升市外經(jīng)貿(mào)有限公司（以下稱“外貿(mào)公司” ）2 億元人民幣。近1 年時(shí)間，張某未按時(shí)履行義務(wù)，且下落不明。外貿(mào)公司遂向同升市法院申請(qǐng)執(zhí)行。同升市法院執(zhí)行法官李某調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被執(zhí)行人張某除一些變現(xiàn)難度大且價(jià)值不高的財(cái)產(chǎn)外，尚持有上市股票zx科技 3000 萬股，遂進(jìn)行了查封。當(dāng)時(shí)股票的市值每股僅3 元多，如拋售可得 9000 余萬元。李法官綜合分析市場(chǎng)大勢(shì)，認(rèn)為zx科技不僅近期會(huì)有送股，而且還有上漲可能， 主張股票升值后擇機(jī)出售?！臼枪缮裨谑?？】李法官的這一想法得到了同升市法院及其上級(jí)法院的一致支持，也取得了外貿(mào)公司的同意。此后 1 年多時(shí)

3、間， zx科技先后2 次送股，被查封的股票數(shù)量達(dá)到了4000 多萬股，股值上漲到 7 元多。李法官請(qǐng)示法院領(lǐng)導(dǎo)后，速與證券公司營(yíng)業(yè)部交涉以當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)格強(qiáng)制賣出股票，所得錢款足以支付被執(zhí)行人張某所欠本金及利息。例二：2007 年 6 月，中都市法院陸續(xù)受理了湘妃科技發(fā)展有限公司（以下稱“湘妃公司”）等單位申請(qǐng)執(zhí)行太平洋娛樂有限公司（以下稱“太平洋公司”）10 余起欠款糾紛案，標(biāo)的約2000 萬元。執(zhí)行法官?gòu)埬巢槊?，太平洋公司主業(yè)是水族館，因經(jīng)營(yíng)不善已歇業(yè)，除剩有4 年期的水族館經(jīng)營(yíng)使用權(quán)外，已無其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。張法官經(jīng)過對(duì)水族館項(xiàng)目前景謹(jǐn)慎評(píng)估后，經(jīng)請(qǐng)示法院領(lǐng)導(dǎo)，決定在經(jīng)營(yíng)使用權(quán)【還是一個(gè)經(jīng)

4、營(yíng)者？企業(yè)的救世主？】上想辦法，敦促被執(zhí)行人尋找新的投資合作人，盤活資產(chǎn)。張法官主動(dòng)找到最大債權(quán)人湘妃公司，經(jīng)細(xì)致工作，使其接受水族館資產(chǎn)及其經(jīng)營(yíng)使用權(quán)，以抵償該公司的1500 余萬元債權(quán)。 同時(shí)，湘妃公司另行支付部分款項(xiàng)給法院，由法院分配給其他債權(quán)人。經(jīng)張法官努力，還為太平洋公司找到一家私營(yíng)企業(yè)注入資金，使太平洋公司重新煥發(fā)了生機(jī)。此外，一些地方法院在執(zhí)行中還采取了“債權(quán)入股”或“債轉(zhuǎn)股”等靈活執(zhí)行措施，社會(huì)上形象地將此表述為“放水養(yǎng)魚讓魚活” 。 但對(duì)于執(zhí)行法官涉入股市、推動(dòng)企業(yè)運(yùn)作等做法，網(wǎng)上時(shí)有質(zhì)疑，法院內(nèi)部也不無疑慮。【這個(gè)是少數(shù)人的看法?】問題：1從正確把握案件執(zhí)行的法律效果與社會(huì)

5、效果有效統(tǒng)一的角度，評(píng)價(jià)法院 （法官） 在案件執(zhí)行中的上述做法。2結(jié)合法理學(xué)和民法、商法、 民事訴訟法的相關(guān)原則，對(duì)案件執(zhí)行中的上述做法進(jìn)行分析。答題要求：1運(yùn)用法理學(xué)及部門法知識(shí)作答；2觀點(diǎn)明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說理充分，層次清晰，文字通暢；3無觀點(diǎn)或論述，照搬材料原文的不得分；4請(qǐng)按提問順序分別作答，總字?jǐn)?shù)不少于500 字。【參考答案】【定事實(shí)】在材料中，執(zhí)行法官李某在當(dāng)事人同意后在股票升值后擇機(jī)出售后償還債務(wù)，張法官采用轉(zhuǎn)讓經(jīng)營(yíng)權(quán)的方式盤活資產(chǎn)等靈活執(zhí)行措施引起了司法能動(dòng)性與司法被動(dòng)性的法律難題?！菊玖?chǎng)】我們認(rèn)為，國(guó)家權(quán)力的重要性不言而喻，但是本案中就產(chǎn)生了執(zhí)行權(quán)力的法律效果和社會(huì)效果的沖突

6、與平衡問題，最后導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力行使的合法性和合理性問題，要求執(zhí)行法官的行為在符合社會(huì)效果的同時(shí)注意法律效果，防止國(guó)家權(quán)力突破合法和合理的邊界，做不到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一?！菊f理由一】首先，國(guó)家權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)符合合法性原則，即要達(dá)到法律效果。對(duì)于國(guó)家權(quán)力的主體而言，合法性原則要求國(guó)家權(quán)力行使的主體和國(guó)家權(quán)力行使的范圍以及種類等預(yù)先由法律來規(guī)定。 因此， 對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制上， “法無授權(quán)即禁止” ，執(zhí)行必須符合法律的效果。結(jié)合材料，由于最高法院在關(guān)于應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)做好當(dāng)前執(zhí)行工作的若干意見明確指出，為企業(yè)和市場(chǎng)提供司法服務(wù)是重中之重。因此，本案中的執(zhí)行行為具有合法性，符合法律效果的要求?！菊f理

7、由二】其次，國(guó)家權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合理性原則，即要達(dá)到社會(huì)效果。所謂合理性原則就是符合社會(huì)整體價(jià)值觀，具體可以概括為目的正當(dāng)、手段合理以及結(jié)果均衡。任何國(guó)家權(quán)力的行使，都必須有正當(dāng)?shù)哪康模仨毥柚侠淼氖侄?，必須?shí)現(xiàn)均衡的結(jié)果，實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)效果。結(jié)合本材料，由于李法官和張法官的執(zhí)行措施的目的是為了解決糾紛，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，具有正當(dāng)?shù)哪康?，其手段受到了?dāng)事人和上級(jí)的同意，具有合理性，最后，達(dá)到了均衡的結(jié)果，符合合理性原則，并且達(dá)到了社會(huì)效果?！菊f理由三】最后，法治的理想就是實(shí)現(xiàn)合法性與合理性的平衡，否則“無合理性的合法性會(huì)變?yōu)榻┗?無合法性的合理性則淪為恣意”。同時(shí)，法治也要求案件執(zhí)行的法律效果與社會(huì)效果有效統(tǒng)一。具體到本案，由于有最高法院的指示，加上各個(gè)法院執(zhí)行措施的目的正當(dāng)，手段合理性，結(jié)果均衡，既合法又合理，達(dá)到了社會(huì)效果和法律效果的完美統(tǒng)一?！驹?gòu)?qiáng)調(diào)，做評(píng)論】綜上