FIDIC施工合同指引,合同主要條款解讀

1、FIDIC施工合同指引：合同主要條款解讀（2）第1條一般規(guī)定1.1定義解讀：很多人對 合同的名詞性定義不重視，不就是我們天天見到的一些項目上的事物嗎？ ”天天見到的事物，未必認識的透徹，把握的精確。定義，其目的是要清楚地 規(guī)范事物的內(nèi)涵與外延， 特別是要規(guī)范其外延。 只有清楚地說 明了名詞的涵蓋范圍 （也即其外延）及與其他相關(guān)名詞之間的邊界，才能夠清楚說明哪些事情是與本事物關(guān)聯(lián)的，而哪些事情又是與這本事物無關(guān)的。對名詞外延范圍及外延邊界理解有誤，搞不清楚這個邊界的精確位置，則必然導(dǎo)致合同理解的錯誤。比如國內(nèi)合同工程款（非FIDIC定義）定義，很多人第一感覺就是把它當作一種合同款項，是一筆費用，

2、一筆錢，所以在處理工程款相關(guān)事項時，就按款項事件來處理。實際上 呢？這個款項有著嚴格的限定，它是與工程直接相關(guān)的， 只有對應(yīng)于款項的工程相關(guān)事項成立，才會有工程款這筆費用成立。忘記工程事項與工程款的對應(yīng)關(guān)系，只說費用，導(dǎo)致超付等事件發(fā)生，就是沒有清楚理解合同名詞定義所致。第1.1.1.1條合同解讀：本條主要講明合同組件。與國內(nèi)合同不同，F(xiàn)IDIC合同要求最好是把合同組件都裝訂在一起，包括投標人的中標投標書。這個裝訂過的合同有時會有數(shù)千頁之厚。這樣裝訂的好處是無論何時要查合同，只需要拿出一本東西就可以了。不象國內(nèi)合同，到結(jié)算時搜集一個個合同組件有時都會成為一種麻煩。在合同裝訂準備正式簽訂時，合同

3、組件包含哪些具體文件，應(yīng)該反復(fù)核查，確保準確無誤。如果發(fā)生本應(yīng)該是合同組件的文件最終沒能進入合 同文本，那這個失誤就太低級了。關(guān)于 合同”這個名詞定義的外延， 應(yīng)該以其組件涵蓋范圍來理解。合同規(guī)定哪些文件算做合同組件，那么這個文件就是合同的一個部分，這個文件涵蓋的范圍也就是合同涵蓋的范圍。如果可以有依據(jù)地推斷出某個文件不是合同組件一個部分，那它就不是合同。它的內(nèi)容,也就不是合同范圍。合同文件能否成為合同組件，還有個法定生效的問題。 在法律意義上，這個規(guī)定是很嚴格的。比如某個文件，圖章完備齊全，但文件沒有完成送達程序，就仍然不能算是有效合同文件。完成文件送達程序需要法定證據(jù)，比如傳真記錄、簽收證

4、明、郵政收據(jù)等。一般的快 遞公司的收件證明是不能作為送達證明的。只有拿到這樣的快遞公司送達對方的簽收復(fù)印 件，才算法定送達證明。 這種名詞定義外延邊界上的細節(jié)把握，才真正體現(xiàn)了對合同名詞理解的準確度。一點點的理解出入，都是差之毫厘，謬以千里”。合約工程師千萬不要忽略這種細節(jié)的研究與把握，包括定義與程序，否則很容易犯錯誤。機械工業(yè)出版社出版的 FIDIC施工合同條件在本條款中有一個詞的翻譯我覺得不太 好，“schedule翻譯成 資料表”雖然涵蓋面足夠了，但資料表這個說法容易引起岐義。在中 國人的感覺中，資料一般都只是做參考用的，通常不認為資料也會具有法定意義而成為合同依據(jù)。雖然“ schedu

5、le涵蓋范圍有明確定義，什么樣的資料”才能算得合同 資料表”不大會理解的錯誤，但畢竟在感覺上有點不理想?！?schedule一-般是指先期提供，后期用來執(zhí)行的表式，所以不如直接翻譯成圖表”，或者工作表”取工作用表之意。這樣翻譯雖然與圖紙定義有重疊，但涵蓋面與理解上，感覺要好一些。第1.1.1.2條合同協(xié)議書解讀：合同協(xié)議書，簡單了理解就是給合同當事人一個簽字的地方。設(shè)計這樣一個文件，將合同主架構(gòu)搭起來：當事人、標的物、工期、合同價款、合同組件及其解釋程序等，然后 列明簽字人及證明人，讓大家來簽字。既然這個文件是簽字用的，那出現(xiàn)在它上面的一些參數(shù)就顯得特別重要。合同主架構(gòu)搭起來”意味著一部極大簡

6、化的合同，同時這個簡化的合同又象目錄一樣，指向著對應(yīng)的細 節(jié)性合同組件。所以這個構(gòu)架一定要搭得準確：當事人、標的物、工期、合同價款、合同組 件及其解釋程序，以及其他的特定承諾項目，這些文件的對應(yīng)指向，一定要寫得明白無誤， 并注意與合同其他部份有無沖突關(guān)系。協(xié)議書不要太長。太長，就不是簽字的地方，而成了另一份合同條款”了。那就失去它的作用。條款合同協(xié)議書的推薦格式，F(xiàn)IDIC施工合同條件的附錄里有。不一定要全盤照搬它的 格式，但研究一下它的措辭以及構(gòu)架一個合同主架”的方法，也是不錯的選擇。第1.1.1.3條中標函解讀：中標函，國內(nèi)叫中標通知書。 國內(nèi)很多法律文件就定義為中標通知書， 所以國內(nèi) 使

7、用FIDIC合同就有必要在本條內(nèi)加一個中標通知書的定義?？梢源朕o為中標函即中標通知書”。中標函在很多人的理解就是一頁紙，似乎就是雇主通知承包商你可以進場了 ”那么簡單，實際上中標函的法律意義是很重大的。 我們國家的工程合同是要約承諾制。 投標函是要 約，中標函是承諾。中標函發(fā)出，即意味著要約承諾的法律過程生效，也即合同已經(jīng)生效。不論合同協(xié)議書有沒有簽訂都不影響中標函承諾已經(jīng)兌現(xiàn)的法律效力。所以中標函的承諾效應(yīng)，才是它最重大的功能體現(xiàn)。中標函承諾功能的準確體現(xiàn)，就體現(xiàn)在與之對應(yīng)的投標函上。一定要將中標函與投標函之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系做到嚴密：我方接受貴方在 xx年xx月XX日提供的投標函及 XX年xx月

8、XX日投標澄清函所列條件。我方榮幸地通知貴方，依據(jù)上述承諾，你已被接納為本項目中 標人”。在招投標過程中，有時會操作45次甚至更多次的投標澄清，其中的某個過程甚至?xí)O大地改變招標標的物以及招標要求，如果中標函不能明確說明是指向哪個投標承諾”，不能將這種對應(yīng)關(guān)系列的很準確的話，那就要犯大錯誤了。中標函是 那個投標函”的中標函。這就是中標函的外延范圍，其他次數(shù)的投標函”，就不一定屬于中標函范疇了。第1.1.1.4條投標函解讀：投標函一般按招標要求都需要密封送達，所以其外延范圍比較容易確定，可以簡單理解不在 密封文件"內(nèi)的一般都不能算投標函內(nèi)容。 對于招標澄清進行投標響應(yīng)的澄清回 復(fù)文件也

9、是投標函的一種形式。按規(guī)定這種響應(yīng)文件也得是密封回復(fù)，包括雙方可能產(chǎn)生的各種洽商紀要，都應(yīng)該以密封回復(fù)”的方式進行。當然有時也會便宜從事。所以上述以密封回復(fù)”來說明投標函的外延范圍雖然有點機械，但一般不會搞錯。實際操作中，雙方有時會文件來往很多次，緊急情況下傳真及快遞方式都會使用。文件只有簽署與蓋章后， 方為有效。而快遞只有郵政快遞才有送達效應(yīng)。白文盡量不要以法定文件的方式操作，至少也要有簽字。否則會有很多問題。有時操作者喜歡用 蓋章的人不在”領(lǐng) 導(dǎo)出去了 ”等理由來為這樣的文件爭取回旋余地，千萬不要上當?？铐椗c付款是 造價工程師 比較重要的日常事務(wù)。FDIIC合同款項與付款相關(guān)章節(jié)中論述了單

10、 價合同的基本要義，本期將重點論述這些要義。中標合同金額一般招投標工作結(jié)束后， 很多人都只是寫一個中標函就完了。實際上，與中標函匹配的投標書”是需要推敲的，幾次回標的投標文件之間難免有各種關(guān)聯(lián)或矛盾。有時由于事件與過程過于復(fù)雜，這種關(guān)聯(lián)與矛盾誰都沒有意識到。比如投標承諾：考慮到雇主要求，我方愿意在某年某月某日報價基礎(chǔ)上，再在某方面讓利某個百分點”可是在前次的報價中有一個數(shù)字統(tǒng)計錯誤，這個錯誤就直接被帶進了結(jié)算。筆者建議在中標函發(fā)出后會要求中標單位 就最終的承諾全新編制一個商務(wù)標。然后以這個商務(wù)標進入合同，并承諾此份澄清”為最終的投標響應(yīng)，直接把中標與投標對應(yīng)起來。此前發(fā)生的事，只算一個過程，不

11、算承諾依據(jù)。合同價格按我國規(guī)定，中標價就是合同價，這兩者之間出現(xiàn)偏差被定義為對投標承諾的實質(zhì)性改變”也是一種不道德的商業(yè)行為，但中標價就是合同價這個說法卻不準確。比如招標文 件規(guī)定按外幣簽合同，考慮匯率影響，中標后一個月簽合同，匯率變了，合同價格與中標價就不一樣了。按要約承諾式合同的定義，中標就是最終的承諾。到合同簽訂時所有合理的改 變，都應(yīng)該按照 合同變更”計入合同價款。所以 FIDIC合同明確定義 包括按照合同所做的 調(diào)整”也即在中標之后合同簽訂之前發(fā)生的符合合同變更條件的價款變化，也應(yīng)該計入合 同價格內(nèi)。成本（費用）成本的定義是只針對工程相關(guān)價款的，不是任何費用都構(gòu)成成本，成本名詞也不能

12、隨便使用。FIDIC定義成本”時與索賠”相關(guān)。一般來說，索賠的意義在于合理補償給合同當事人所造成的損失”，這樣合理補償就不應(yīng)該包括補償利潤。FIDIC沒有明確定義索賠的概念。所以對于索賠的內(nèi)容和范圍一直爭議不斷。特別是如何區(qū)分變更與索賠往往有爭議。筆者對此的理解是：清單項目中量”定義的工作變化，一般都算做變更。因為導(dǎo)致清單量變化的工程變化通常都是構(gòu)成工程實體的變化，所以只能算變更。變更費用直接走綜合單價，也當然包括了綜合單價中的利潤。只有超出清單范圍的部分才算作索賠。這里面又分兩種：第一是直接引起工程實體變化。比如原貼石材現(xiàn)改貼面磚， 產(chǎn)生了新貼面磚的綜合單價。這個新單價里除了正常的變更，就可

13、能含有某種索賠的意義。承包商希望獲取新單價里正常的利潤，價格比正常市場價高， 承包商解釋是因為退掉原定的石材，又要緊急引入面磚， 原定石材商和面磚供應(yīng)商都會索要更高的費用，所以單價不得不抬高。此處顯然附加了 正常變更價格之外”、補償某種損失”的意味，這應(yīng)該稱作 索賠”。 但如果承包商要求補償?shù)馁M用也要利潤，即退掉石材商引入面磚商的補償性費用也要報利 潤，則顯然不合理。第二是為工程實體變化而必須做的一些非清單范圍內(nèi)的措施。比如雇主原因拆除。拆除這類 破壞行為”，都應(yīng)該算做索賠。承包商做這樣的事，真正體現(xiàn)了 損失”, 而雇主承擔除利潤外的承包商措施相關(guān)費用，也即成本，恰好體現(xiàn)了補償。所以索賠就只能

14、索賠成本，不應(yīng)該補償利潤。最終付款證書這個文件相當于我國最后委托造價咨詢公司審計工程結(jié)算完畢后簽訂的結(jié)算審計報告單”，效力是相同的，都確認了最終結(jié)算價款，然后再說明未付事項。FIDIC合同條款中，函、單、表、書這幾個名詞的應(yīng)用范圍不同，法律效力也各不同。應(yīng)用才會有效，要仔細揣摩。最終報表報表由承包商提交，相當于施工單位提交的最終結(jié)算書和竣工資料。暫列金額暫列金額或暫定金額，是雇主為預(yù)計發(fā)生的工程項目準備的金額，所以承包商不用打 索賠暫列金額費用”的主意。第13.5款中 只應(yīng)包括工程師已指示的，與暫列金額有關(guān)的工作、 供貨或服務(wù)”的說法明確了暫定金額適用的范圍，所以不要把另一句應(yīng)用于變更”直接套

15、到任意的工程變更上。保留金相當于保修金。實際這筆款項的擔保意義是大于其實質(zhì)發(fā)生的意義，所以稱為保留金”應(yīng)該更準確。報表相當于通常所說的付款申請預(yù)算書及工程相關(guān)報告。工程和貨物FIDIC條件下工程中哪些物件是雇主貨物，哪些是承包商貨物，有著嚴格定義。這一點國內(nèi)合同定義相對較弱。承包商設(shè)備承包商設(shè)備所有權(quán)屬于承包商。與雇主設(shè)備最鮮明的區(qū)別是雇主在正常施工條件下，對于承包商使用與不使用此項設(shè)備并不進行實質(zhì)性干涉。這些設(shè)備都是承包商為完成工程實體而使用的設(shè)備，在工程完工后要撤離工程。撤離時刻，承包商設(shè)備與雇主并沒有設(shè)備所有權(quán)爭議，只會有專用權(quán)爭議。貨物貨物定義是中性的，不分貨物歸屬，只與工程和其他不是

16、由 “購買 ”得來的物品相區(qū)分。 單位工程單位工程的英文原詞是“section,”有人翻譯為單位工程”，筆者認為其字面意義是指可分割的一個整體的某個部分，這個 “部分”到底是“整體”的哪一塊并不確定，所以它不是單位 工程，而是 “部分工程 ”。在 FIDIC 條件下，雇主有權(quán)就部分工程進行先驗收先接收先使用， 這與 “單位工程 ”的概念差別很大。例如： 一個商住樓項目，雇主要求在主體結(jié)構(gòu)施工到三層 時，承包商先行移交底層工程先做商業(yè)開業(yè)。 而此時底層結(jié)構(gòu)有大量的管線設(shè)備及建筑通道 等未完工程， 要將底層以某種 “單位工程 ”的形式交出去似乎不可能。 只能把不影響后面施工 的能使用的部分先移交給雇主，