公正與效率的制度保障

1、公正與效率的制度保障公正與效率是司法改革所追求的價(jià)值目標(biāo)，也是人民法院審判工作的永恒主題。實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值目標(biāo)的條件是多方面 的，其中制度保障就是非常重要的內(nèi)容之一。在這方面現(xiàn)行 民事訴訟法規(guī)定的有些原則、制度已經(jīng)不能適應(yīng)客觀形勢(shì)發(fā) 展的要求，需要進(jìn)行重新修改、設(shè)計(jì)。本文擬以公正與效率 為核心，對(duì)民事訴訟的一些基本原則、制度作一探討。一、科學(xué)界定獨(dú)立審判原則的內(nèi)涵，強(qiáng)化法官獨(dú)立和審級(jí)獨(dú)立獨(dú)立審判是我國(guó)民事訴訟活動(dòng)的基本原則之一。但民 事訴訟法規(guī)定的獨(dú)立審判，主要是強(qiáng)調(diào)法院獨(dú)立于行政機(jī) 關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人之外而單獨(dú)行使審判權(quán)，不受外來(lái)的非 法干涉。而不包括審判組織（合議庭）、法官（獨(dú)任審判員）不 受

2、庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)以及法院內(nèi)部其他組織或個(gè)人的干涉獨(dú)立行使 審判權(quán)。也不特別強(qiáng)調(diào)上下級(jí)法院之間在審判活動(dòng)中的獨(dú) 立。我國(guó)傳統(tǒng)的訴訟法學(xué)理論認(rèn)為，我們實(shí)行的是法院獨(dú)立 審判，不是法官獨(dú)立審判。1這種觀點(diǎn)是有事實(shí)和法律根據(jù) 的。因?yàn)槲覀儾粌H有事實(shí)上的層層報(bào)案、領(lǐng)導(dǎo)把關(guān)，還有法 律上明文規(guī)定的審判委員會(huì)。但是隨著審判方式改革的不斷 深化，強(qiáng)化合議庭和獨(dú)任審判員的職責(zé)逐步取消庭長(zhǎng)、院長(zhǎng) 把關(guān)制度，使合議庭和獨(dú)任審判員真正成為法律上和事實(shí)上 的審判組織，越來(lái)越成為理論界和司法實(shí)務(wù)界的共識(shí)。事實(shí) 上，合議庭或獨(dú)任審判員獨(dú)立審判或叫法官獨(dú)立審判，理論 上是成立的，實(shí)踐中是可行的。首先，從保證裁判公正方面 考慮，民事

3、訴訟法將簡(jiǎn)易案件確定由獨(dú)任審判員審判、一般 案件由合議庭審判、合議庭實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)原則等等，這 本身就是從保證案件質(zhì)量，保證公正裁判考慮的。況且法律 還設(shè)置了二審程序和再審程序（還可考慮設(shè)立有條件的三審 程序）。從理論上講，因?yàn)閾?dān)心公正裁判而否定法官獨(dú)立審 判是難以成立的。實(shí)際上，層層報(bào)案、領(lǐng)導(dǎo)把關(guān)，在一定意 義上講，也不利于保證案件質(zhì)量、保證公正裁判。從心理學(xué) 角度分析，層層把關(guān)容易形成互相依賴，每一個(gè)環(huán)節(jié)都覺(jué)得 還有其他人呢，誰(shuí)也不去盡百分之百的努力"把關(guān)”，這樣， 若大家都“疏漏”在同一個(gè)或幾個(gè)問(wèn)題上，案件質(zhì)量必受影 響。另外，把關(guān)者并不親自審理案件，僅僅靠聽(tīng)取匯報(bào)來(lái)斷 案，

4、其疏漏乃至錯(cuò)誤的可能性更難以避免。其次，從提髙辦 案效率考慮。從社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)看，社會(huì)分工和職業(yè)的專門化 及由此產(chǎn)生的權(quán)力分配，是社會(huì)發(fā)展的必然要求。只有明晰 的社會(huì)分工和職業(yè)專門化及權(quán)力的相對(duì)獨(dú)立，才能產(chǎn)生社會(huì) 運(yùn)行的高效。從獨(dú)立審判制度的實(shí)質(zhì)看，審判組織制度要求 合議庭（或獨(dú)任審判員）在其職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)案件作出判決，無(wú) 需經(jīng)其他法官審查批準(zhǔn)，一部分法官對(duì)另一部分法官在案件 審判上不應(yīng)當(dāng)行使支配權(quán)，即不存在“法官之上的法官”。 因此，獨(dú)立審判原則應(yīng)當(dāng)包括審判組織和法官的獨(dú)立。2 這一點(diǎn)民事訴訟法應(yīng)予以明確。還應(yīng)當(dāng)明確指出，獨(dú)立審判既包括法院對(duì)外部的獨(dú)立、 內(nèi)部獨(dú)立，也包括上下級(jí)法院之間的獨(dú)立 上

5、級(jí)法院不得 干預(yù)下級(jí)法院對(duì)具體案件的審判，對(duì)下級(jí)法院只能依法定程 序行使監(jiān)督權(quán)，如二審程序、再審程序，而不能行使領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、 指揮權(quán)等等。下級(jí)法院在具體的審判活動(dòng)中，也不得主動(dòng)或 被動(dòng)地受上級(jí)法院的干預(yù)或影響。這是審判權(quán)區(qū)別于行政權(quán) 的主要特征之一，也是司法公正的必要前提。但這一點(diǎn)法律 上沒(méi)有特別規(guī)定，實(shí)踐中上、下級(jí)法院的關(guān)系也不是完全獨(dú) 立的。這表現(xiàn)在許多方面，如有的上級(jí)法院時(shí)常對(duì)下級(jí)法院 正在審理中的案件“聽(tīng)取匯報(bào)”或電話指示，3這說(shuō)明上 級(jí)法院并沒(méi)有視下級(jí)法院為獨(dú)立，而認(rèn)為其是自己的“下級(jí)”、 “下屬”等，應(yīng)當(dāng)'服從命令聽(tīng)指揮”；再如，下級(jí)法院向 上級(jí)法院請(qǐng)示案件的現(xiàn)象很普遍，而且有

6、的已“制度化”、“規(guī) 范化”。4這實(shí)際上將兩審變一審，打破了上下級(jí)法院的獨(dú) 立，變相剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)、申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)，不利于公正 價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。今后，無(wú)論在理論上、立法上還是審判實(shí) 踐中，都應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)上下級(jí)法院之間的獨(dú)立。二、正確理解實(shí)事求是的含義，在法律事實(shí)與客觀事實(shí)之間作出理性選擇所謂實(shí)事求是，毛澤東同志作過(guò)精辟闡述。他指出“'實(shí) 事'就是客觀存在著的一切事物，'是'就是客觀事物的內(nèi) 部聯(lián)系，即規(guī)律性，'求'就是我們?nèi)パ芯??！?5實(shí)事求是 就是在客觀存在的事物當(dāng)中去研究、探討其發(fā)展的規(guī)律，按 照客觀規(guī)律行事。但是，不少人有的時(shí)候?qū)⑦@一科學(xué)理論

7、簡(jiǎn) 單化了，不強(qiáng)調(diào)研究事物發(fā)展的規(guī)律性，而簡(jiǎn)單地理解為“實(shí) 際情況是怎么回事就是怎么回事”。多年以來(lái)，我們把實(shí)事 求是直接運(yùn)用到司法審判當(dāng)中，突出強(qiáng)調(diào)追求案件的客觀事 實(shí)，從而形成了 “以事實(shí)為根據(jù)”這一指導(dǎo)我國(guó)司法工作的 基本原則。在民事審判中也同樣強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，民事訴訟法 第七條明確規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為 根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！边@里的“以事實(shí)為根據(jù)”，其立法 本意是十分明確的，即指人民法院審理民事案件'都只能以 客觀事實(shí)作為唯一依據(jù)”，或者說(shuō)“只能以客觀事實(shí)作基 礎(chǔ)尊重客觀事實(shí)，按照客觀世界的本來(lái)面目來(lái)認(rèn)識(shí)世 界"。6客觀地說(shuō)，這一原則既有理論依據(jù)，也有

8、實(shí)踐基礎(chǔ)。它 的規(guī)定和落實(shí)，對(duì)于追求實(shí)體公正，提高辦案質(zhì)量，樹(shù)立司 法機(jī)關(guān)的形象等，都起到了非常重要的作用。但是辯證唯物 主義的認(rèn)識(shí)論認(rèn)為，世界是可知的，但人們對(duì)世界的認(rèn)識(shí)又 是受客觀條件限制的。案件事實(shí)都是已經(jīng)過(guò)去的事實(shí)，而訴 訟是有時(shí)間性的，一個(gè)案件不可能無(wú)期限地進(jìn)行下去，法官 只能在一定的時(shí)間內(nèi)和條件下，根據(jù)已經(jīng)收集到的有效證據(jù), 按照法定的訴訟規(guī)則來(lái)推斷當(dāng)時(shí)發(fā)生的事實(shí)，即我們常說(shuō)的 法律事實(shí)。當(dāng)然，一般情況下這里的法律事實(shí)與案件的客觀 事實(shí)基本上是吻合的，或者說(shuō)，證據(jù)更真實(shí)地反映了客觀事 實(shí)，這也正是證據(jù)制度的價(jià)值所在。但是客觀世界是紛繁復(fù) 雜的，情況千差萬(wàn)別，人們對(duì)世界的認(rèn)識(shí)又受到客

9、觀條件的 限制。因此，證據(jù)所證明的事實(shí)與客觀事實(shí)又不是完全吻合 的，特殊情況下有時(shí)甚至是相悖的。法官的任務(wù)就是根據(jù)事 后收集的有效證據(jù)，分析、推斷過(guò)去發(fā)生的情況，并使之盡 可能與客觀事實(shí)相吻合。但是，如果出現(xiàn)了相反的情況，法 官也只能根據(jù)證據(jù)來(lái)認(rèn)定事實(shí)，而不能拋開(kāi)證據(jù)去無(wú)根據(jù)地 認(rèn)定“客觀事實(shí)”。否則，對(duì)個(gè)案來(lái)講可能是合理的、正確 的，而作為一個(gè)法定的規(guī)則適用于所有案件，其錯(cuò)誤是必然 的、明顯的。民事訴訟法強(qiáng)調(diào)人民法院審理民事案件，必須以客 觀事實(shí)為根據(jù)，既有其正面作用，也有明顯的負(fù)面作用。第 一，容易使人們陷入“客觀主義”的泥潭中，似乎什么事情 都能查得一清二楚。因此法官總是一而再，再而三地

10、調(diào)查事 實(shí)，發(fā)現(xiàn)所謂的''真理”。實(shí)際上在民事案件中，許多情況 是"真?zhèn)尾幻鳌?、“模糊不清”的，法律必須允許并且支持 法官在“事實(shí)”不清的情況下，根據(jù)證據(jù)規(guī)則斷案；第二, 影響訴訟效率。民事訴訟的任務(wù)是要及時(shí)、有效地解決當(dāng)事 人之間的糾紛，排除社會(huì)交往中的梗阻，而不是沒(méi)完沒(méi)了地 去追求什么“事實(shí)”、“真理”。過(guò)分強(qiáng)調(diào)所謂的客觀事實(shí)， 只能使法官以犧牲必要的效率為代價(jià)，來(lái)無(wú)限制地進(jìn)行“查 清”事實(shí)的工作；第三，導(dǎo)致當(dāng)事人在訴訟中的作用弱化。 一般認(rèn)為當(dāng)事人都是案件的利害關(guān)系人，其所舉的證據(jù)都是 片面的，不能說(shuō)明客觀事實(shí)。所以傳統(tǒng)的審判方式不注重當(dāng) 事人的舉證；第四，有關(guān)

11、方面對(duì)審判活動(dòng)的監(jiān)督，往往以“實(shí) 事求是”、“以事實(shí)為根據(jù)”來(lái)否定司法活動(dòng)中對(duì)證據(jù)的運(yùn)用, 或片面強(qiáng)調(diào)“事實(shí)”，而忽視證據(jù)或證據(jù)規(guī)則。因此，在民事訴訟中，我們應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)依據(jù)證據(jù)和證據(jù)規(guī) 則認(rèn)定的事實(shí)即法律事實(shí)判案，而不應(yīng)當(dāng)過(guò)分強(qiáng)調(diào)所謂的客 觀事實(shí)。這就是人們對(duì)訴訟活動(dòng)這一客觀存在的研究、探索 中所找到的規(guī)律。這正是實(shí)事求是原則在民事司法活動(dòng)中的 體現(xiàn)。三、破除傳統(tǒng)觀念，重新構(gòu)建民事訴訟證據(jù)制度民事訴訟證據(jù)制度，是民事訴訟制度中的核心之一。它 的設(shè)計(jì)如何，與公正和效率這一主題直接相關(guān)。由于歷史的 原因和傳統(tǒng)觀念的影響，我國(guó)的證據(jù)制度很不完善，比較突 出的問(wèn)題主要是以下幾個(gè)方面：（一）關(guān)于舉證責(zé)任制

12、度。舉證責(zé)任是證據(jù)制度的重要內(nèi) 容之一，但民事訴訟法對(duì)此只在第64條第1款作了一個(gè) 非常原則的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供 證據(jù)?！庇捎趪?guó)家干預(yù)原則的影響和職權(quán)主義思想的根深蒂 固，也因?yàn)槊袷略V訟法規(guī)定得過(guò)于籠統(tǒng)，司法實(shí)踐中這一原 則沒(méi)有得到真正的貫徹執(zhí)行。歸納起來(lái)，我國(guó)的舉證責(zé)任制 度存在著以下不足：第一，舉證責(zé)任的具體內(nèi)容不明確。第 二，只原則規(guī)定了當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，而沒(méi)有規(guī)定當(dāng)事人 未履行舉證義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的具體法律后果，導(dǎo)致當(dāng)事人舉證 責(zé)任的弱化。第三，未規(guī)定舉證時(shí)效，使訴訟周期大大延長(zhǎng)， 無(wú)謂地加大了訴訟成本，嚴(yán)重影響了訴訟效率和效益。另外，審判實(shí)踐中有些當(dāng)事人出于種種

13、考慮，在一審中 不舉證，而在二審或再審中舉證，嚴(yán)重地影響了審判質(zhì)量和 審判效率。（二）關(guān)于證人制度。首先，將法人作為證人的規(guī)定不夠 科學(xué)。民事訴訟法第70條規(guī)定："凡是知道案件情況的 單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支 持證人作證?！边@實(shí)際上是承認(rèn)法人可以作為證人。從理論 講，所謂證人應(yīng)當(dāng)是指通過(guò)視覺(jué)、聽(tīng)覺(jué)、嗅覺(jué)等生理感官感 知案件情況的人，這只能是自然人才具備這些條件。法人僅 僅是法律上的“人”，而沒(méi)有生理上的反應(yīng)，無(wú)法感知事物。 從司法實(shí)踐來(lái)看，法人由于是個(gè)“集合體”，沒(méi)有具體的責(zé) 任人，沒(méi)有"后顧之憂”，因此，許多法人對(duì)作證不負(fù)責(zé)任， 隨意性很大，在

14、同一個(gè)問(wèn)題上反復(fù)出具相反證明的情況亦不 罕見(jiàn)，而且難究其責(zé)，即使追究也起不到應(yīng)有的效果。所以 這一制度應(yīng)予廢止，屬法人行為的，應(yīng)規(guī)定法人中具體處理 或知道案件情況的某個(gè)自然人為證人。其次，“書(shū)面證言”代替證人出庭作證。民事訴訟法 第70條同時(shí)還規(guī)定：“證人確有困難，不能出庭的，經(jīng)人民 法院許可，可以提交書(shū)面證言?！边@應(yīng)當(dāng)是指很特殊的情況， 但由于何為“確有困難”沒(méi)有具體規(guī)定，加之中國(guó)傳統(tǒng)文化 的影響，實(shí)踐中絕大多數(shù)證人都不出庭作證，而代之于“書(shū) 面證言”。因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格證人出庭作證的法律規(guī)定，出庭 作證是公民的法律義務(wù)，知道案件情況的人必須出庭作證, 一般情況下，不準(zhǔn)以提交書(shū)面證言代替出庭作證

15、，只有證人 因身體健康、自然災(zāi)害受阻等特殊原因，確實(shí)無(wú)法出庭作證, 且經(jīng)人民法院許可，才能提交書(shū)面證言。再次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定證人出庭作證宣誓制度。證人作證前進(jìn) 行宣誓，是世界許多國(guó)家的通行做法，這絕不僅僅是個(gè)形式 問(wèn)題，它對(duì)于維護(hù)法庭的莊嚴(yán)，樹(shù)立司法的權(quán)威，保證證人 證言的真實(shí)性，確保司法公正等，都具有不可低估的重要作 用。民事訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定這一制度。（三）關(guān)于法院調(diào)查收集證據(jù)制度。民事訴訟法第64 條第2款規(guī)定："當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自 行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人 民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！惫P者認(rèn)為，這一規(guī)定一則太籠統(tǒng)， 可操作性差；二則法院調(diào)查收集證

16、據(jù)的范圍太寬，應(yīng)當(dāng)完善 以下規(guī)定：一是明確并縮小人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍， 將此范圍限定在"當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自 行收集"之內(nèi)，取消“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)” 也應(yīng)主動(dòng)收集之規(guī)定。二是明確規(guī)定調(diào)查收集證據(jù)的人員， 即人民法院調(diào)查收集證據(jù)的任務(wù)由誰(shuí)來(lái)完成？是由合議庭成 員或獨(dú)任審判員還是由合議庭成員或獨(dú)任審判員之外的其 他人員調(diào)查取證？三是法院所取證據(jù)的質(zhì)證問(wèn)題。即人民法 院調(diào)查收集的證據(jù)是否也需要在法庭上質(zhì)證？筆者認(rèn)為，法 院只是一個(gè)取證者，該檔案材料的內(nèi)容是否真實(shí)，應(yīng)由雙方 當(dāng)事人在庭審中進(jìn)行質(zhì)證。（四）關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)。7我國(guó)訴訟法規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，

17、 刑事訴訟和民事訴訟一樣，都是事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分, 這種高低不分的證明標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有體現(xiàn)出刑事訴訟和民事訴訟 的不同特點(diǎn)，其科學(xué)性與合理性值得研究。民事訴訟的證明 標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)（此處不討論刑事訴訟的證明標(biāo) 準(zhǔn)）。四、建立多元制的審級(jí)制度，在公正與效率之間尋求平衡公正與效率是對(duì)立統(tǒng)一的一對(duì)矛盾，在審級(jí)制度的設(shè)計(jì) 中“沖突”尤烈。究竟是審級(jí)多了好還是審級(jí)少了好難以簡(jiǎn) 單下結(jié)論。單從審判質(zhì)量來(lái)看，似乎是審級(jí)越多越好。僅從 訴訟效率、司法成本講，又應(yīng)是審級(jí)越少越好。如何實(shí)現(xiàn)審 判質(zhì)量與訴訟效率、司法成本的最佳平衡，使二者同時(shí)達(dá)到 最理想的狀態(tài)，是我們要下大力氣研究的問(wèn)題。筆者提出“多元制”的

18、審級(jí)制度構(gòu)想8,即爭(zhēng)議標(biāo)的 額很小、案件特別簡(jiǎn)單或爭(zhēng)議不大的案件，適用一審終審制。 一般的案件適用兩審終審制。少數(shù)爭(zhēng)議標(biāo)的額特別大且特別 疑難的案件適用三審終審制，但三審僅限于法律審。同時(shí)， 為了盡可能提高效率，降低訴訟成本，適用三審終審制的案 件還可以“飛躍上訴”，即一審判決后當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)無(wú) 爭(zhēng)議，僅對(duì)適用法律有異議的案件，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可 以選擇先上訴到二審法院，不服二審判決再上訴到三審法院, 也可以選擇躍過(guò)二審法院直接上訴到三審法院。這樣將一部 分法律規(guī)定適用三審終審制的案件實(shí)際上又改為二審終審 制，最大限度地節(jié)省了司法資源，同時(shí)又有利于當(dāng)事人行使 訴訟權(quán)利。同時(shí)，為了科學(xué)地劃分

19、審級(jí)功能，減輕高級(jí)法院和最高 法院案件壓力，應(yīng)當(dāng)取消高級(jí)法院和最高法院審理一審民事 案件的規(guī)定。其理由是：第一，就審級(jí)功能而言，高級(jí)法院 和最高法院主要應(yīng)當(dāng)是通過(guò)審理上訴案件，把握下級(jí)法院審 理的案件質(zhì)量，平衡全國(guó)的司法尺度，維護(hù)法制的統(tǒng)一性, 而不在于解決多少具體的個(gè)案，尤其是一審案件。第二，基 于上述構(gòu)想，由于設(shè)立了部分案件的三審終審制，使原來(lái)本 不會(huì)上訴到高級(jí)法院和最高法院的案件也會(huì)上訴上來(lái)，勢(shì)必 給高級(jí)法院和最高法院在現(xiàn)在案件壓力已經(jīng)很大的基礎(chǔ)上 再添負(fù)擔(dān)。取消其作一審的規(guī)定，會(huì)緩解這個(gè)矛盾。第三, 符合國(guó)際上的通行做法，世界上許多國(guó)家都是上訴法院不審 一審而只審上訴案件。這種通行的設(shè)

20、置有一定的科學(xué)道 理。五、創(chuàng)建債務(wù)抵消程序，完善我國(guó)的民事訴訟制度這里所謂的債務(wù)抵消程序，是指原、被告互負(fù)債務(wù)，但 該債務(wù)相互之間沒(méi)有牽連，無(wú)法適用反訴處理。如果被告提 出反請(qǐng)求，也可以在同一訴訟程序中合并審理，以達(dá)到抵消 債務(wù)的目的。這一訴訟程序在現(xiàn)行民事訴訟法中沒(méi)有規(guī) 定，司法實(shí)踐中遇到類似案件，無(wú)法合并審理。筆者提出建 立債務(wù)抵消訴訟制度的構(gòu)想，即遇有上述類似案件，雖然被 告提出的請(qǐng)求與原告所訴沒(méi)有牽聯(lián)，但為了平等地保護(hù)當(dāng)事 人的合法利益，節(jié)約人力、物力、財(cái)力，也應(yīng)當(dāng)合并審理, 在同一訴訟程序中解決看似無(wú)關(guān)但實(shí)際上有關(guān)的兩個(gè)或多 個(gè)爭(zhēng)議。當(dāng)然，如果根據(jù)案件的具體情況，平衡多方面的利 益，

21、分案審理更為合理時(shí)，也可以分案審理。如甲在村內(nèi)開(kāi) 拖拉機(jī)撞傷乙，乙起訴要求甲賠償5000元，訴訟中甲提出 乙還借有甲農(nóng)具一部，請(qǐng)求歸還并要求在該訴訟中一并審理 解決。像這種情況，甲提出的訴訟請(qǐng)求標(biāo)的不是同一類的, 歸還農(nóng)具和賠償人身?yè)p害5000元又不能抵消，兩案合并審 理非但達(dá)不到平等保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本的目 的，反而使侵權(quán)之訴得不到及時(shí)解決，這種情況仍應(yīng)由甲另 行起訴，分案審理。建立債務(wù)抵消訴訟制度，不僅有實(shí)踐需要，也有實(shí)體法 規(guī)定作依據(jù)。1999年10月1日開(kāi)始施行的中華人民共和 國(guó)合同法規(guī)定了債務(wù)抵消這一法律制度，這為在民事訴訟 中設(shè)立債務(wù)抵消訴訟制度提供了實(shí)體法上的依據(jù)。該

22、法第9 9條規(guī)定了法定抵消，即當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo) 的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方 的債務(wù)抵消，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵消的 除外。當(dāng)事人主張抵消的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。該法第100條規(guī) 定了約定抵消，即當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì) 不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵消。實(shí)體法這一新的 規(guī)定必然會(huì)反映在訴訟當(dāng)中，并提出建立相應(yīng)訴訟制度的要 求。法定抵消在實(shí)踐中會(huì)有如下幾種訴訟情形：1、類似前 述案例，訴前雙方均未通知對(duì)方抵消債務(wù)，訴訟中被告提出 抵消之訴。2、訴前一方通知對(duì)方要求抵消，另一方以種種 理由不同意抵消，并提起訴訟仍然主張?jiān)瓊鶛?quán)，訴訟中對(duì)

23、方 以該債權(quán)已經(jīng)抵消為由予以抗辯。3、訴前雙方已經(jīng)抵消債 務(wù)，之后一方反悔又起訴要求撤銷抵消。至于約定抵消，因 為雙方當(dāng)事人已經(jīng)形成合同關(guān)系，按合同之訴審理即可。六、尊重當(dāng)事人意思自治，改造我國(guó)的調(diào)解制度我國(guó)的民事調(diào)解制度曾經(jīng)被外國(guó)學(xué)者譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”, 多年來(lái)在解決民事糾紛中發(fā)揮了十分重要的作用。但深刻檢 討這一制度，也存在許多需要進(jìn)一步完善的地方。（一）法官的職權(quán)地位過(guò)于突出。我國(guó)傳統(tǒng)的審判方式特 別突出法官的職權(quán)作用，反映在對(duì)民事案件的調(diào)解上也是如 此。首先，民事訴訟法規(guī)定，人民法院進(jìn)行調(diào)解，由審判 員一人或合議庭主持，這就在立法上奠定了法官的職權(quán)地位。 其次，司法實(shí)踐中，法官多是扮演&

24、quot;主宰者”的角色，忽視 當(dāng)事人尤其是債權(quán)人的訴訟權(quán)利和實(shí)體利益'，甚至違反自 愿原則，強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，損害債權(quán)人的合 法權(quán)益。由于主持調(diào)解者就是該案的審判者，許多當(dāng)事人本 來(lái)不同意法官制定的調(diào)解方案，但迫于"判決比這個(gè)還厲害” 的壓力，不敢“得罪”法官，而不得不違心地同意調(diào)解。這 種情況在審判實(shí)踐中占有不小的比例，造成了相當(dāng)?shù)呢?fù)面影 響。目前這種調(diào)解制度存在的突出問(wèn)題，一是違反自愿原則 不合法；二是幾乎百分之百的都是債權(quán)人犧牲自己的合法權(quán) 益，作出“讓步”，而很少有經(jīng)過(guò)調(diào)解義務(wù)人全部履行義務(wù) 的，說(shuō)是雙方互諒互讓，實(shí)際只是債權(quán)人一方既''

25、諒”又“讓”。 這有違公正原則。筆者認(rèn)為，修改民事訴訟法時(shí)，一是 將現(xiàn)行的以法官主導(dǎo)調(diào)解為主的模式改為以當(dāng)事人自行和 解為主的模式；二是充分發(fā)揮律師在和解中的作用，規(guī)定和 解工作由雙方的代理律師或者書(shū)記官主持，不再由審理該案 的法官主持，以免形成強(qiáng)迫調(diào)解。當(dāng)然，這可能會(huì)導(dǎo)致調(diào)解 率的下降，但這是調(diào)解“水分”的下降，當(dāng)事人真正自愿的 和解率會(huì)大大上升。（二）混淆了判決和調(diào)解的界限。民事訴訟法第85條 明確規(guī)定：''人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則, 在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！蹦敲凑{(diào)解究 竟是否應(yīng)當(dāng)以查清事實(shí)、分清是非為前提呢？筆者不以為然。 其一，“調(diào)和

26、解決”糾紛是調(diào)解的應(yīng)有之意，也就是說(shuō)，調(diào) 解的含義本身就包括對(duì)某些界限不清的事實(shí)、責(zé)任含糊不 究，互諒互讓，以達(dá)到既解決糾紛又不傷和氣的目的。查清 事實(shí)、分清責(zé)任是判決的前提條件。調(diào)解和判決二者手段不 同、程序不同、當(dāng)事人行使處分權(quán)的范圍不同，其前提條件 也應(yīng)有所區(qū)別。如果所有案件都強(qiáng)調(diào)必須查清事實(shí)、分清責(zé) 任，干脆判決結(jié)案更為快捷、經(jīng)濟(jì)，這顯然限制了調(diào)解作用 的發(fā)揮。其二，在沒(méi)有查清事實(shí)、分清是非責(zé)任的情況下， 當(dāng)事人雙方即達(dá)成調(diào)解協(xié)議，說(shuō)明當(dāng)事人行使了自己的處分 權(quán)，既處分了自己的實(shí)體權(quán)利，又處分了自己在這個(gè)問(wèn)題上 的訴訟權(quán)利。法院或法官依職權(quán)強(qiáng)令當(dāng)事人不得放棄這一訴 訟權(quán)利則沒(méi)有必要。其

27、三，為了充分發(fā)揮調(diào)解的作用，調(diào)解 貫穿于整個(gè)訴訟活動(dòng)的始終，各個(gè)訴訟階段均可以進(jìn)行調(diào)解。 但是，查清事實(shí)、分清是非必須經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查和法庭辯論才 能完成，未經(jīng)法庭調(diào)查和法庭辯論程序，難以下“查清事實(shí)”、“分清是非”的結(jié)論。據(jù)此推論，法庭辯論尤其是法庭調(diào)查 結(jié)束之前所進(jìn)行的調(diào)解，是不可能以查清事實(shí)、分清是非為 前提條件的。在這個(gè)問(wèn)題上，中華人民共和國(guó)仲裁法的 規(guī)定值得借鑒，即調(diào)解只強(qiáng)調(diào)自愿，不要求查清事實(shí)、分清 是非。（三）調(diào)解書(shū)送達(dá)前當(dāng)事人可以反悔。民事訴訟法第91條規(guī)定:“調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書(shū)送達(dá)前一方反悔，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決?！睋?jù)此規(guī)定，當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成調(diào) 解協(xié)議，該協(xié)議對(duì)當(dāng)事人雙方

28、并無(wú)約束力，調(diào)解書(shū)送達(dá)時(shí)， 當(dāng)事人任何一方無(wú)論任何理由均可以反悔。表面上看來(lái)，似 乎賦予當(dāng)事人更多的訴訟權(quán)利，而實(shí)際上這是對(duì)當(dāng)事人處分 權(quán)的一種"放縱”，也是當(dāng)事人濫用處分權(quán)的一種表現(xiàn)。任 何市場(chǎng)主體之間達(dá)成的有關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只要不違 反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定均具有法律約束力，這是市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求。訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人之間就雙方的實(shí)體 權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成調(diào)解協(xié)議，說(shuō)明當(dāng)事人行使了自己的處分 權(quán)。因此，協(xié)議一經(jīng)達(dá)成，就應(yīng)對(duì)雙方具有法律約束力，調(diào) 解書(shū)送達(dá)時(shí)任何一方不得反悔。否則，不僅對(duì)當(dāng)事人調(diào)解過(guò) 程中的草率行為起到鼓勵(lì)作用，有悖于訴訟效率和效益原則, 而且使雙方的權(quán)利義務(wù)

29、關(guān)系長(zhǎng)期處于一種不確定狀態(tài)，客觀 上損害了對(duì)方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人的利益。因此，這種規(guī)定 應(yīng)予廢除。（四）調(diào)解的案件可以違反自愿原則為由提起再審。民 事訴訟法第180條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的 調(diào)解書(shū)，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi) 容違反法律的，可以申請(qǐng)?jiān)賹?。?jīng)人民法院審查屬實(shí)的，應(yīng) 當(dāng)再審?！惫P者認(rèn)為，這種規(guī)定確有不當(dāng)之處。首先，調(diào)解 是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要表現(xiàn)，調(diào)解一經(jīng)成立，說(shuō)明雙方 當(dāng)事人在一定程度上處分了自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利，任 何一方不得反悔。調(diào)解本來(lái)就是建立在自愿基礎(chǔ)之上的，在 正常的訴訟當(dāng)中，非自愿的調(diào)解應(yīng)當(dāng)是不存在的，甚至可以 說(shuō)，雙方一旦達(dá)成調(diào)解

30、協(xié)議就應(yīng)當(dāng)推定為自愿。當(dāng)然，也不 能排除在實(shí)踐中有個(gè)別違反自愿原則進(jìn)行調(diào)解的情況。但是, 這種情況一則當(dāng)事人可以拒絕調(diào)解，二則在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng) 從如何在調(diào)解過(guò)程中強(qiáng)化自愿原則來(lái)解決，不應(yīng)當(dāng)通過(guò)再審 程序解決。其次，調(diào)解結(jié)案的目的之一，是降低訴訟成本， 提高訴訟效率，調(diào)解生效后又允許再審，勢(shì)必會(huì)增大訴訟成 本，降低訴訟效率，有違設(shè)立調(diào)解制度之初衷。因此，除了 因受欺詐、當(dāng)事人意識(shí)不清、當(dāng)事人無(wú)行為能力等而形成的 調(diào)解以外，一般的調(diào)解不應(yīng)準(zhǔn)許以違反自愿原則為由提起再 審。另外，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)所謂調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律可以提起 再審的規(guī)定，是指協(xié)議內(nèi)容違反了法律強(qiáng)制性特別是明文禁 止性規(guī)定的情況，如協(xié)議約

31、定交付的標(biāo)的物屬禁止流通物等。 不應(yīng)當(dāng)包括所謂違反公平原則如放棄部分或全部債權(quán)的情 況，那屬于當(dāng)事人行使處分權(quán)的問(wèn)題。 七、適當(dāng)擴(kuò)大獨(dú)任 審判的適用范圍，節(jié)約有限的司法資源所謂獨(dú)任審判就是不組成合議庭而由法官一人獨(dú)自審 判案件。民事訴訟法規(guī)定，基層人民法院及其派出法庭 審理簡(jiǎn)單的民事案件適用獨(dú)任審判。簡(jiǎn)單的民事案件是指事 實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、當(dāng)事人爭(zhēng)議不大的案件?？梢?看出，這一規(guī)定對(duì)獨(dú)任審判的適用是采取限制態(tài)度的，一是 只適用于基層法院，二是只適用于簡(jiǎn)單的民事案件，這應(yīng)當(dāng) 說(shuō)在立法當(dāng)時(shí)是有客觀依據(jù)的。但是，隨著情況的不斷變化和實(shí)踐中暴露出來(lái)的問(wèn)題,適當(dāng)擴(kuò)大其適用范圍已成為必要。論文聯(lián)盟

32、編輯。首先，中級(jí)法院作一審的比較簡(jiǎn)單的民事案件也可以適 用獨(dú)任審判。是否適用獨(dú)任審判，主要應(yīng)當(dāng)考慮以下因素： 一是法官素質(zhì)，二是案件的難易程度，三是審級(jí)，即是一審 還是二審案件。第一，就我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看，總體來(lái)說(shuō)， 中級(jí)法院法官的素質(zhì)一般高于基層法院法官的素質(zhì)；第二， 司法實(shí)踐中確定一個(gè)案件究竟是由中級(jí)法院作一審還是由 基層法院作一審，一個(gè)很重要的標(biāo)準(zhǔn)就是訴訟標(biāo)的額的大小, 一般都規(guī)定訴訟標(biāo)的額在多少金額以上的由中級(jí)法院作一 審，而且這種規(guī)定和做法在短時(shí)間內(nèi)還很難改變。但是一個(gè) 公認(rèn)的事實(shí)是，案件的難易程度和訴訟標(biāo)的額的大小并沒(méi)有 必然的聯(lián)系，而且往往訴訟標(biāo)的額大的案件雙方當(dāng)事人在交 易過(guò)程

33、中都比較慎重，證據(jù)比較齊全。訴訟標(biāo)的額小的案件 當(dāng)事人交易比較隨意，證據(jù)不全，審理起來(lái)難度較大。這樣 有相當(dāng)一部分訴訟標(biāo)的較大但審理起來(lái)并不太復(fù)雜的案件 是由中級(jí)法院作一審的。如借款糾紛案件就是比較典型的, 而這類案件在民事案件總數(shù)中占的比例比較大。第三，從保 證案件質(zhì)量考慮，由于所有的二審案件都實(shí)行合議制，因此 中級(jí)法院審理的比較簡(jiǎn)單的一審案件適用獨(dú)任審判應(yīng)當(dāng)沒(méi) 有什么"風(fēng)險(xiǎn)”。實(shí)際上，在司法實(shí)踐當(dāng)中，中級(jí)法院審理 的一些案件形式上是合議制，實(shí)際上是獨(dú)任審判或類似獨(dú)任 審判。這是因?yàn)槎嗄暌詠?lái)，由于案件數(shù)量不斷增多，審判力 量不足，加之人們的程序公正意識(shí)不強(qiáng)，有些案件形式上組 成了合

34、議庭，但是往往是一個(gè)主辦人開(kāi)庭，其他合議庭成員 不到庭，或者雖然到庭了也沒(méi)有認(rèn)真參加庭審，起不到合議 庭成員應(yīng)有的作用。將這類案件改為獨(dú)任審判，只是取消了 形式上的合議制，審理案件的主體并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的變化，因 此其質(zhì)量不會(huì)明顯下降。第四，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā) 展，訴訟效率、司法成本越來(lái)越成為人們不得不關(guān)注的問(wèn)題。 效率與質(zhì)量是相輔相成的，只追求案件質(zhì)量而大大影響了辦 案效率，使大量的案件長(zhǎng)期積壓，既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合 法權(quán)益，又無(wú)謂的加大了訴訟成本，浪費(fèi)了司法資源，這是 不可取的。其次，普通程序中也可引入獨(dú)任審判?，F(xiàn)行民事訴訟 法將獨(dú)任審判和簡(jiǎn)易程序“綁”在了一起，即只有適用簡(jiǎn) 易程序的

35、案件才能獨(dú)任審判，也只有獨(dú)任審判的案件才能適 用簡(jiǎn)易程序，在普通程序中不能適用獨(dú)任審判。筆者認(rèn)為，普通程序和簡(jiǎn)易程序的主要區(qū)別就在于審判 程序上的“復(fù)雜”與“簡(jiǎn)單”，根據(jù)案件的具體情況，適用 普通程序要認(rèn)真做好審理前的準(zhǔn)備，開(kāi)庭前要在法定時(shí)間內(nèi) 通知當(dāng)事人及訴訟參與人，公開(kāi)審理的要公告，法庭調(diào)查和 辯論要按法定順序進(jìn)行等等。而適用簡(jiǎn)易程序則不必受這些 限制。簡(jiǎn)單一點(diǎn)講，就是普通程序更強(qiáng)調(diào)程序性，簡(jiǎn)易程序 則將一些“復(fù)雜”的程序簡(jiǎn)化了。這僅僅是針對(duì)程序本身而 言的，與審判主體是合議庭還是獨(dú)任審判員沒(méi)有必然的聯(lián)系。 如果根據(jù)案件的具體情況應(yīng)當(dāng)適用普通程序，但獨(dú)任法官一 人審判又足以能保證案件質(zhì)量的，就不必非得組成合議庭， 尤其是在今后法官的任職條件、素質(zhì)大大提高以后更是如此。 所以應(yīng)當(dāng)修改現(xiàn)行規(guī)定，將獨(dú)任審判的適用范圍擴(kuò)大至普通 程序中。八、徹底更新再審制度，還終審裁判以本來(lái)面目再審制度是我國(guó)民事訴訟中的一項(xiàng)