對刑事和解制度的理論評析.doc

1、對刑事和解制度的理論評析摘 要 新刑事訴訟法增設(shè)了刑事和解特別程序，規(guī)定雙方當(dāng)事人基于和解可對刑事訴訟效果產(chǎn)生預(yù)期影響。刑事和解的理論基礎(chǔ)和運(yùn)行程序不同于對抗式司法模式。本文主要從學(xué)理角度對刑事和解制度進(jìn)行初步評析?！娟P(guān)鍵詞】：p 平衡理論 恢復(fù)性司法 合作型模式中圖分類號：D915 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A一、刑事和解的生成研究9_年刑事訴訟法修改后，對抗式訴訟模式在我國刑事司法界產(chǎn)生了深刻影響。之后十幾年，我國刑事訴訟法學(xué)者的研究重點(diǎn)在于如何通過完善對抗成效來進(jìn)一步推進(jìn)訴訟改革。而在以英美為代表的實(shí)行陪審制的國家，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，純粹的對抗模式受其固有的缺陷限制而越發(fā)顯露出不能承受現(xiàn)代司法之重的征

2、兆。 基于效益的目的，西方國家開始趨向于追求協(xié)商合作型司法的治理模式，如美國的辯訴較易、德國的恢復(fù)性司法等。我國刑事和解制度的改革就是在這種國際大背景下進(jìn)行的，但又完全不同于西方的改革模式。我國刑事和解制度于司法實(shí)踐，具有實(shí)證先行的特點(diǎn)，其創(chuàng)始之代表是北京市朝陽區(qū)所進(jìn)行的司法改革。朝陽區(qū)人民檢察院在改革中制定了具有刑事和解性質(zhì)內(nèi)容的輕傷害案件處理程序?qū)嵤┮?guī)則試行。后來，安徽、上海、浙江等地也進(jìn)行了類似實(shí)驗(yàn)和改革。不過，因?qū)嵡殄漠悾鞯匦淌潞徒獾倪m用范圍和標(biāo)準(zhǔn)差異很大。因刑事和解在司法實(shí)踐改革中取得了巨大成效，兩高也在相關(guān)的司法制度文件中對刑事和解制度進(jìn)行了確認(rèn)。新法正式明確了刑事和解制度，內(nèi)容

3、方面基本上是對司法實(shí)務(wù)界改革的一種總結(jié)，只是在使用范圍方面進(jìn)行了限度擴(kuò)張和變更。因此，刑事和解的興起是我國實(shí)踐提煉產(chǎn)生的，不是照抄照搬西方制度，是東方經(jīng)驗(yàn)，而非西方經(jīng)驗(yàn)。二、刑事和解的價值分析p 學(xué)術(shù)界對刑事和解價值功能的分析p 比較深入。筆者主要從法理學(xué)角度出發(fā)，對刑事和解具有正、負(fù)功能兩方面的價值取進(jìn)行理論方面的客觀闡述。（一）平衡理論下的正功能分析p 。平衡理論（ equity theory） 主要探討的是公民在特定情況下通過成本的，選擇實(shí)現(xiàn)公平正義的合理期待。平衡理論其實(shí)是一種策略型的價值平衡，是經(jīng)濟(jì)人理論在社會學(xué)中的一種反應(yīng)，其得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)是人的主體性的實(shí)現(xiàn)。在當(dāng)事人訴訟模式下，被

4、告人防御權(quán)已基本得到有效設(shè)置，平衡理論則主要著重于被害人保護(hù)理論，必須將被害人從客體轉(zhuǎn)變?yōu)橹黧w，才能確保實(shí)質(zhì)意義上的價值平衡。在刑事和解中，被害人從刑事訴訟的旁觀者變成參與者，在權(quán)益得到補(bǔ)償?shù)耐瑫r，又對訴訟結(jié)果產(chǎn)生了期待性影響，具有實(shí)質(zhì)性的主體性地位。同時，被告人在與被害人和解狀態(tài)下，對程序啟動和對抗收益有一定的話語權(quán)，得以免于國家制造的犯罪標(biāo)簽 ，或可承受相對較輕的處罰，被告人的社會化角色重塑的幾率大大提升。因此，被告人和被害人的主體性能得以展現(xiàn)，刑事對抗變成了刑事合作，雙方當(dāng)事人在合作中凸顯了主體性。當(dāng)事人主體性的實(shí)現(xiàn)也在一定程度上恢復(fù)了受損害的社會關(guān)系。同時，替代性的刑事和解措施有利于解

5、決復(fù)雜疑難案件，削減審判中復(fù)雜的對抗程序帶來的資浪費(fèi)。（二）犯罪學(xué)國家理論下的負(fù)功能分析p 。犯罪學(xué)國家理論認(rèn)為犯罪是公民對統(tǒng)治秩序的挑戰(zhàn)和破壞，國家取代公民對犯罪進(jìn)行制裁具有必要性和可行性，其目的在于報應(yīng)和威懾。在古典犯罪學(xué)派的影響下，國家追訴犯罪必須遵循罪行法定、罪行相適應(yīng)等原則。有的學(xué)者認(rèn)為，刑事和解則是對刑罰原則的一種違背。刑事和解是將懲罰性的權(quán)力交由公民決衡，具有主觀惡意的被告人因可以預(yù)判和解下的輕緩化審判結(jié)果而無懼制裁，從而影響刑罰的威懾效果和犯罪預(yù)防功能，罪、刑、罰似乎在和解中突破了報應(yīng)的理論價值和法律預(yù)期。部分學(xué)者擔(dān)憂，新法下的刑事和解因彌漫于訴訟的各個階段，不可避免地?cái)U(kuò)大警察

6、刑事程序啟動裁量權(quán)和檢查機(jī)關(guān)起訴裁量權(quán)。在目前建立有限政府的大背景下，司法權(quán)力的擴(kuò)大不利于將“權(quán)力關(guān)在籠子里”。更何況，目前法官審判中立性尚不能予以保證， 司法腐敗已飽受社會詬病，當(dāng)事人在判決前進(jìn)行和解交易或成為富人規(guī)避法律制裁的“有效途徑”。刑事和解帶來的司法腐敗的機(jī)會成本將會大大降低。再加上現(xiàn)行的刑事和解制度缺乏調(diào)查機(jī)制、評估機(jī)制和幫教機(jī)制，刑事和解的實(shí)施效果在理論上可能有待考量。筆者認(rèn)為，刑事和解的負(fù)功能很大程度上是學(xué)者們立足于對抗型司法得出的評判結(jié)果。三、傳統(tǒng)對抗型司法理念二戰(zhàn)后，基于對人權(quán)的保護(hù)，西方國家的司法改革更加關(guān)注追訴對象在訴訟程序方面的人權(quán)保護(hù)，以羅爾斯的正義論為理論溯點(diǎn)，

7、紛紛建立了沉默權(quán)制度、律師有效辯護(hù)、非法證據(jù)排除等司法規(guī)則，其目的就是在在被告人拒不認(rèn)罪的前提下，確保其能在中立的法官面前與國家追訴機(jī)關(guān)進(jìn)行平等武裝對抗，至少能從程序上保證法律真實(shí)的發(fā)現(xiàn)?？梢?，傳統(tǒng)的刑事訴訟本質(zhì)上是一種對抗型司法。其實(shí)，對抗型司法的理念最早是由美國學(xué)者帕克在其“刑事訴訟的兩種模式”中提出來的。 帕克認(rèn)為刑事訴訟中存在“犯罪控制”和“正當(dāng)程序”兩種模式。而另外一位美國學(xué)者格里芬斯則對帕克的兩分法進(jìn)行了批判，他認(rèn)為帕克的兩分法都是對抗式訴訟模式的兩個方面。從實(shí)質(zhì)意義上來講，帕克的兩分法是在國家被告人兩造格局大框架下進(jìn)行的研究，因而屬于廣義上的國家追訴理論。不過，對抗型司法準(zhǔn)確地描

8、述了傳統(tǒng)刑事訴訟的構(gòu)造格局，為刑事訴訟模式尤其是當(dāng)事人訴訟模式下的改革做出了卓越貢獻(xiàn)，現(xiàn)今很多增強(qiáng)被告人防御權(quán)利的刑事訴訟制度都是在對抗型司法理念的指導(dǎo)下建立的，且對后來學(xué)者們關(guān)于訴訟模式的研究提供了新的理論視角，并逐漸成為刑事訴訟研究的主流理論。不過，對抗型司法逐漸暴漏出其潛存的缺陷和不足，如對抗型司法是建立在被告人拒不認(rèn)罪的前提下來建設(shè)司法構(gòu)造，若被告人認(rèn)罪則無疑沖擊了其理論根基；對抗型司法所遵循的罪行法定原則在確保普遍正義的同時，忽略了犯罪的具體情形，抹殺了個別正義；對抗型司法忽視了被害人的權(quán)益保護(hù)，被害人成為刑事訴訟中被遺忘的人，等等。四、合作型司法新理念古典學(xué)派追求普遍正義，實(shí)證法學(xué)

9、派通過研究強(qiáng)調(diào)個別正義。龍勃羅梭的弟子菲利在犯罪原因方面提出了“三要素論”，他指出犯罪是個人體質(zhì)、社會和地理環(huán)境三方綜合的結(jié)果，并針對性地提出對不同犯罪人進(jìn)行區(qū)別矯正的理念。德國著名刑法學(xué)家李斯特在反駁菲利“三要素論”的基礎(chǔ)上，提出了“二元”的犯罪原因論，主張刑罰個別化，適用刑罰應(yīng)根據(jù)不同種類的犯罪而定，從而創(chuàng)造出“行為人”的刑罰觀念。美國的辯訴交易制度正是倡導(dǎo)刑罰個別化理論的實(shí)踐代表。刑罰個別論強(qiáng)調(diào)的是對當(dāng)事人中的被告人個體正義的保護(hù)。對被害人權(quán)益的保護(hù)則是從德國學(xué)者的研究開始。德國人漢斯·馮亨蒂希創(chuàng)立了被害人學(xué)，主張要強(qiáng)化被害人在犯罪學(xué)研究中的地位，以制度關(guān)懷的形式突出被害人在刑

10、事訴訟中的主體性。被害人學(xué)理論推翻了過去國家被告人的分析p 模式，轉(zhuǎn)向以個人本位為視角來分析p 犯罪和司法構(gòu)建。各國司法制度改革也逐漸過渡到追求被告人和被害人兩者權(quán)益共同保護(hù)的層面。最具代表的是起于北美洲而后在西方國家花開遍地的恢復(fù)性司法?；謴?fù)性司法強(qiáng)調(diào)通過協(xié)商恢復(fù)犯罪者與受害人之間的關(guān)系，同時也十分強(qiáng)調(diào)社區(qū)通過參與解決刑事糾紛以發(fā)揮其應(yīng)有作用?；謴?fù)性司法是建立在對傳統(tǒng)司法制度批判的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)的是一種社會層面上的恢復(fù)正義，是一種后現(xiàn)代法治的流變思潮， 有的學(xué)者也稱之為復(fù)合正義。新法增設(shè)的刑事和解特別程序，體現(xiàn)了對個別正義的重視，因此也可利用恢復(fù)正義理論、平衡理論、敘說理論等刑事諒解方面的理論

11、來解說，可以看作是一種廣義上的恢復(fù)性司法。但我國刑事和解制度理念來自于儒家和合文化崇拜和民間私立救濟(jì)習(xí)慣，并不完全等同于恢復(fù)性司法。從某種意義上來說，我國的刑事和解可看作是一種刑事契約，即雙方當(dāng)時通過和解對罪刑關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅達(dá)成一種共識，且這種共識可以進(jìn)行預(yù)期評估判斷，具有刑事實(shí)體價值。因此，刑事和解表現(xiàn)出民事侵權(quán)化的一些特點(diǎn)，具有彈劾式訴訟私人起訴的某種特性，是公權(quán)力對私權(quán)利的適度讓步，體現(xiàn)了自然法理論色彩。不過，刑事和解并不規(guī)避公權(quán)力的干預(yù)，和解方式、內(nèi)容和結(jié)果最終要交付司法機(jī)關(guān)予以監(jiān)督、審查和處理，以避免因私了而導(dǎo)致國家司法干預(yù)的排除，從而減少犯罪黑數(shù)的大規(guī)模出現(xiàn)?？梢哉f，刑事和

12、解是一種新型司法模式。其得以應(yīng)用的前提是被告人認(rèn)罪，基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人的刑事伙伴關(guān)系， 并以雙方當(dāng)事人和解而非對抗的方式來合理的影響訴訟效果，是一種合作型司法。根據(jù)犯罪學(xué)理論，加害人與被害人是一種刑事伙伴關(guān)系。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，在中國刑事司法實(shí)踐中，在偵查階段做有罪供述的嫌疑人在95以上，在法庭上放棄無罪辯護(hù)的被告人一般也不低于80。因此，刑事和解具有適用的實(shí)踐基礎(chǔ)和廣闊的應(yīng)用空間，也為刑事訴訟變革開辟一條新的道路。五、結(jié)語進(jìn)入20世紀(jì)以來，對抗式司法雖然呈現(xiàn)出一些缺陷，但在刑事訴訟中的主流地位仍是不容挑戰(zhàn)的。合作型司法作為一種新型訴訟模式，可作為對抗式司法的一種協(xié)調(diào)和補(bǔ)充。這也正是古典學(xué)派和實(shí)證學(xué)融

13、合的產(chǎn)物，是普遍正義和個別正義、報應(yīng)正義和恢復(fù)正義相融合的結(jié)果。刑事和解為我們提供了一種全新的刑事訴訟理念，必將對以后的司法改革產(chǎn)生十分重要的影響。（作者：李金鋒，重慶警察學(xué)院治安管理系講師；龔政，重慶警察學(xué)院，助理工程師）注釋：實(shí)行陪審制或當(dāng)事人的法治國家，對抗式訴訟模式是其必然要求。參見：申世濤.刑事審前程序前言問題研究，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2021年8月第1版，第105頁至110頁。標(biāo)簽論是研究犯罪的一種理論，它是對犯罪社會危害論的一種反思。參見：王大偉.歐美警察科學(xué)原理，中國人民公安大學(xué)出版社，20_7年1月第1版，第218223頁。美國著名法學(xué)家赫伯特·帕克在其著作刑罰的局限性一書中提出了美國刑事司法學(xué)界影響甚廣的刑事司法制度運(yùn)行的兩種模式：正當(dāng)程序模式和犯罪控制模式。詳見馬躍著.美國刑事司法制度.中國政法大學(xué)出版社，20_4年9月第1版，第5頁7頁。犯罪學(xué)認(rèn)為，刑事被害中的被害人具有被害性、可責(zé)性、互動性和自塑性，加害人與被害人是一種刑事伙伴關(guān)系。參見張紹彥主編.犯罪學(xué)教科書.法律出版社，20_年12月第1版。第134135頁。【參考文獻(xiàn)】：p ：1劉偉.背景與困境： 刑事和解制度的理性考察，河北法學(xué)，20_7年5月第25卷第5期.2德 漢斯·約阿希德·施奈德著，許章潤譯.國際范圍內(nèi)的被害人.中國人