合同保全制度三論

1、合同保全制度三論一、合同保全制度的確立體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對債權(quán)人保護(hù)周密細(xì)致化的趨勢合同保全制度，是指法律為防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當(dāng)減少致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到危害，而設(shè)置的保全債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的法律制度。具體包括債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度。其中，債權(quán)人的代位權(quán)著眼于債務(wù)人的消極行為，當(dāng)債務(wù)人有權(quán)利行使而不行使，以致影響債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)時，法律允許債權(quán)人代債務(wù)人之位，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利；而債權(quán)人的撤銷權(quán)則著眼于債務(wù)人的積極行為，當(dāng)債務(wù)人在不履行其債務(wù)的情況下，實施減少其財產(chǎn)而損害債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為時，法律賦予債權(quán)人有訴請法院撤銷債務(wù)人所為的行為的權(quán)利。債權(quán)人有了代位權(quán)和撤銷

2、權(quán)這兩項權(quán)利，就可以用來保全債務(wù)人的總財產(chǎn)，增強(qiáng)債務(wù)人履行債務(wù)的能力，以達(dá)到實現(xiàn)其合同債權(quán)的目的。我國合同法第73條、第74條分別規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度，雖然規(guī)定的內(nèi)容比較簡略，但填補(bǔ)了我國民事立法的空白，意義重大。按照合同的相對性原則（Privity of Contract），合同效力僅及于合同關(guān)系當(dāng)事人，債權(quán)人只能向債務(wù)人請求為一定給付，債務(wù)人也僅對債權(quán)人負(fù)有給付義務(wù)及附隨義務(wù)，其他第三人在合同關(guān)系上既不承擔(dān)義務(wù)也不享有權(quán)力。而債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使，須向債務(wù)人以外的第三人進(jìn)行主張或者請求，其效力已涉及合同關(guān)系之外的第三人，是對合同相對性原則的突破，被稱為債權(quán)的對外

3、效力。1立法者何以突破傳統(tǒng)民法的“合同相對性原則”，賦予債權(quán)人以代位權(quán)和撤銷權(quán)？其立法的基礎(chǔ)在于確保債權(quán)的實現(xiàn)。對于保障合同債權(quán)實現(xiàn)的法律措施，傳統(tǒng)民法擁有合同責(zé)任制度可資運(yùn)用。一般認(rèn)為，合同責(zé)任屬于由債的效力引申出來的一般擔(dān)保，即債務(wù)人必須以其全部財產(chǎn)作為履行其債務(wù)的總擔(dān)保，債務(wù)人的全部財產(chǎn)構(gòu)成了履行債務(wù)擔(dān)保的“責(zé)任財產(chǎn)”。因此，責(zé)任財產(chǎn)的狀況對于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)是休戚相關(guān)的，而且該責(zé)任財產(chǎn)不僅僅是某一債權(quán)的一般擔(dān)保，還是全體債權(quán)的共同擔(dān)保，所以當(dāng)債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)狀況惡化，不足以清償數(shù)個并存?zhèn)鶛?quán)，即使責(zé)令債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任，債權(quán)人的債權(quán)也不能全部清償、甚至全部不能得到清償。由此可見，合同責(zé)任在

4、擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)上有其明顯不足之處，要受到責(zé)任財產(chǎn)多寡的限制，而且會同責(zé)任只能制裁債務(wù)人于其不履行之后，過于消極。2于是，民法上又引進(jìn)了特別擔(dān)保制度，即人的擔(dān)保（如保證、并存的債務(wù)承擔(dān)、連帶債務(wù)人等）、物的擔(dān)保（如抵押、質(zhì)押、留置等）、金錢的擔(dān)保（定金、押金等）以及所有權(quán)保留制度。特別擔(dān)保制度由于其不受或者少受債務(wù)人財產(chǎn)狀況的影響，對于債權(quán)的實現(xiàn)發(fā)揮著重要的保障作用。但是特別擔(dān)保亦有其弱點(diǎn)，例如，抵押權(quán)等的設(shè)立需當(dāng)事人辦理登記手續(xù)，留置權(quán)則限于特定的債權(quán)債務(wù)，保證等既需要保證人等第三人的同意，又難逃責(zé)任財產(chǎn)減少而害及債權(quán)實現(xiàn)的命運(yùn)，定金對于交付定金者的保護(hù)不夠。有鑒于此，法律在合同責(zé)任和特別擔(dān)保

5、之外，設(shè)置合同保全制度，其中的代位權(quán)系為保持債務(wù)人的財產(chǎn)而設(shè)，撤銷權(quán)系為恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)而立。3合同保全制度與合同責(zé)任制度、合同擔(dān)保制度相互配合，共同擔(dān)負(fù)起保障合同債權(quán)實現(xiàn)的作用。合同保全制度的價值在于，它為合同責(zé)任的實行提供了物質(zhì)基礎(chǔ)，保全了作為承擔(dān)合同責(zé)任基礎(chǔ)的責(zé)任財產(chǎn)，為將來的強(qiáng)制執(zhí)行做好了準(zhǔn)備，否則如果債務(wù)人任意處分責(zé)任財產(chǎn)而無限制，那么合同責(zé)任也將無用武之地。同樣，特別擔(dān)保中人的擔(dān)保，不過是在債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)之外增加了保證人、并存的債務(wù)承擔(dān)人或者連帶債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)而已，同樣存在“責(zé)任財產(chǎn)”的保全問題，同物的擔(dān)保相比，合同保全制度并不需要履行任何手續(xù)，只要有合法有效的債權(quán)存在，當(dāng)條件

6、具備時，債權(quán)人便當(dāng)然地?fù)碛斜Ｈ臋?quán)利。從這一角度出發(fā)，我們認(rèn)為保全如同債權(quán)所具有的請求權(quán)、執(zhí)行權(quán)、保有權(quán)、處分權(quán)等權(quán)能一樣，應(yīng)為債權(quán)固有的權(quán)能。債權(quán)保全制度與一般擔(dān)保、特別擔(dān)保相互為用，共同擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，體現(xiàn)了現(xiàn)代民法對債權(quán)人保護(hù)制度的周密細(xì)致化發(fā)展趨向，具有重要的現(xiàn)實意義。二、債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)客體的擴(kuò)張與限制債權(quán)人代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利，以致影響債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利之權(quán)利。債務(wù)人是否行使其對第三人的權(quán)利，應(yīng)依債務(wù)人的自由意思，債權(quán)人不得隨意干預(yù)，但是債務(wù)人的財產(chǎn)既然在法律上已經(jīng)構(gòu)成保障債權(quán)

7、實現(xiàn)的責(zé)任財產(chǎn)，對債務(wù)人處分自己財產(chǎn)權(quán)利的行為，就不能不加以約束。債權(quán)人代位權(quán)即是平衡債權(quán)人與債務(wù)人的利益，以及債務(wù)人的意思自由與交易安全后所設(shè)立的制度。債的關(guān)系成立后，債務(wù)人對于第三人的權(quán)利，也應(yīng)加入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)中，作為履行債務(wù)的一般擔(dān)保。因此，依照誠實信用原則，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時行使其對第三人的權(quán)利，增加自己對債權(quán)人的清償能力，如果債務(wù)人客觀上能夠行使對于第三人的權(quán)利而怠于行使，使自己本應(yīng)增加的財產(chǎn)沒有增加，從而危害債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，法律即應(yīng)允許債權(quán)人代為行使債務(wù)人的權(quán)利，使其財產(chǎn)得以增加，使自己的債權(quán)得以實現(xiàn)。4我國合同法第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，

8、債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外”，從而確立了我國民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。但該條規(guī)定比較狹窄，將債權(quán)人可代位行使的權(quán)利局限于債權(quán)人對第三人享有的債權(quán)，且須為到期債權(quán)，這使得債權(quán)人代位權(quán)的適用范圍過于狹小，難以發(fā)揮該制度在現(xiàn)實生活中的作用。從比較法的角度看，法國民法典第1166條規(guī)定，債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)。日本和我國臺灣地區(qū)的立法和理論，可代位行使的權(quán)利也很廣泛，除了債權(quán)之外，還包括物權(quán)及物上請求權(quán)，除了請求權(quán)之外，還包括形成權(quán)，甚至債權(quán)人代位權(quán)、撤銷權(quán)本身又可以成為代位權(quán)的標(biāo)的，并且不僅限于私權(quán)的代位，對于一些公權(quán)利也可以

9、代位行使，內(nèi)容非常廣泛。對于上述內(nèi)容，我國合同法應(yīng)予調(diào)整而未做規(guī)定，構(gòu)成法律漏洞。對此一漏洞可以圍繞著債權(quán)人代位機(jī)制度的立法宗旨，采取目的性擴(kuò)張的方法予以填補(bǔ)。結(jié)合我國民法的權(quán)利類型，我們認(rèn)為以下權(quán)利可以成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的：（1）債權(quán) 合同債權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、基于無因管理而產(chǎn)生的償還請求權(quán)、由于侵害財產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)和違約損害賠償請求權(quán)。（2）物權(quán)及物上請求權(quán) 如所有物返還請求權(quán)、土地妨害除去請求權(quán)、債務(wù)人對第三人財產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)等；（3）形成權(quán) 合同解除權(quán)、選擇之債的選擇權(quán)、買回權(quán)、抵銷權(quán)以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權(quán)和變更權(quán)；（4）債權(quán)人代位權(quán)和

10、撤銷權(quán) 如果債務(wù)人本人作為第三人的債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)，但怠于行使該權(quán)利，從而危及其債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，同樣該代位權(quán)或撤銷權(quán)也可以成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的，債權(quán)人可以代債務(wù)人之位向第三人及其相對人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。（5）訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利 如中斷訴訟時效的權(quán)利、代位提起訴訟的權(quán)利、申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利和各種登記請求權(quán)等?？梢源恍惺沟臋?quán)利必須是債務(wù)人現(xiàn)有的權(quán)利，非現(xiàn)實存在的權(quán)利不得成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的，所以法律上的可能或者能力不得成為代位權(quán)的標(biāo)的。例如對有利合同（贈與）的承諾能力或者有利商業(yè)機(jī)會的利用等；權(quán)利中的一部分權(quán)能也不能成為代位權(quán)的標(biāo)的，如債務(wù)人對其所有的財產(chǎn)（如房屋、土

11、地等）怠于使用、收益（房屋的出租、土地的耕作等），債權(quán)人不可代其位而行使，否則構(gòu)成對債務(wù)人權(quán)利的侵犯?？纱恍惺沟臋?quán)利必須是非專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，以下四項權(quán)利為專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不得由債權(quán)人代位行使：（1）非財產(chǎn)性權(quán)利 主要是指身份法上的權(quán)利，例如，監(jiān)督權(quán)、婚姻撤銷權(quán)、離婚請求權(quán)、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。這些權(quán)利的行使雖然間接地會對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)產(chǎn)生影響，然而此等權(quán)利的行使與否全憑權(quán)利人本人的意志，他人不得代位行使。（2）主要為保護(hù)權(quán)利人無形利益的財產(chǎn)權(quán)例如，繼承或遺贈的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利。撫養(yǎng)請求權(quán)、因生命、健康、名譽(yù)、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)等

12、，這些權(quán)利雖為財產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應(yīng)依權(quán)利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。（3）不得讓與的權(quán)利 主要是指那些基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)、不作為債權(quán)等，這些權(quán)利的成立與存續(xù)，與權(quán)利人人身具有密切聯(lián)系，因而不得由他人代位行使。（4）不得扣押的權(quán)利 例如，養(yǎng)老金、救濟(jì)金、撫恤金等。此外，可代位行使的權(quán)利必須是合法有效的權(quán)利，基于非法原因而成立的權(quán)利，如賭債等，不可代位行使。但對于超過訴訟時效的債權(quán)仍可成為債權(quán)人代位權(quán)的標(biāo)的。債權(quán)人撤銷權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人所為的有害債權(quán)的行為，可以請求法院予以撤銷的權(quán)利。當(dāng)債務(wù)

13、人與第三人實施法律行為，使其作為債權(quán)擔(dān)保的責(zé)任財產(chǎn)不當(dāng)減少，害及債權(quán)人利益時，債權(quán)人可以請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為，恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，保障債權(quán)的實現(xiàn)。與同為債權(quán)保全制度的債權(quán)人代位權(quán)相比，債權(quán)人撤銷權(quán)的效力更為強(qiáng)大，因為債權(quán)人代位系代位行使債務(wù)人現(xiàn)有的權(quán)利，這無論對于債務(wù)人抑或第三人而言，均為本來應(yīng)有事態(tài)的重申而且，其影響甚??；而債權(quán)人撤銷權(quán)乃是撤銷債務(wù)人所為的行為，由第三人處取回責(zé)任財產(chǎn)，是對已成立的法律關(guān)系加以破壞，使債務(wù)人與第三人之間發(fā)生本不應(yīng)有的事態(tài)，其影響極大。5所以，對于債權(quán)人撤銷權(quán)之行使應(yīng)嚴(yán)格限制其條件，以免對債務(wù)人及第三人造成不測之損害，破壞交易安全。正是在這種思想的

14、指導(dǎo)下，此次制定的我國合同法第74條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！?此一規(guī)定的適用范圍過于狹小，甚至與企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第35條的規(guī)定相比適用范圍都要小。謹(jǐn)慎有余，而效力不足，難以發(fā)揮該制度對于債的保全的效用，應(yīng)擴(kuò)張其適用范圍，放寬債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件。1.何種債權(quán)可以行使撤銷權(quán)？首先，有效債權(quán)是債權(quán)人行使撤銷權(quán)的前提和基礎(chǔ)。主張撤銷權(quán)的人對債務(wù)人必須享有有效債權(quán)，如果并不享有債權(quán)，或者雖有

15、債權(quán)，但該債權(quán)無效或者已經(jīng)消滅，自然不能行使撤銷權(quán)，其次，該債權(quán)一般須為以財產(chǎn)的給付為目的的債權(quán)，雖不限于金錢債權(quán)，但須是以財產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的債權(quán)，所以對不作為債權(quán)或者以勞務(wù)為標(biāo)的的債權(quán)，不可行使撤銷權(quán)，但若該債權(quán)因債務(wù)人不履行而轉(zhuǎn)化為損害賠償之債時，則可以主張行使撤銷權(quán)；再次，該債權(quán)須為債務(wù)人為法律行為之前已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)，因為債權(quán)人撤銷權(quán)制度主要針對的是債務(wù)人損害債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為，在債務(wù)人所為法律行為之后才成立的債權(quán)，很難說受到了其前債務(wù)人行為的損害；最后，可行使撤銷權(quán)的債權(quán)不必已屆清償期，這是法國和日本的通說，而德國法明文規(guī)定須有履行期屆至，從我國合同立法的過程看，從學(xué)者的建議草案，到試擬

16、稿、征求意見稿和草案，直至現(xiàn)行合同法都沒有要求履行期屆滿才可行使撤銷權(quán)。因為撤銷權(quán)不同于代位權(quán)，代位極針對的是債務(wù)人消極損害債權(quán)的行為，除保存行為外，債權(quán)人應(yīng)在履行期屆滿方可行使代位權(quán)，而撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人積極損害債權(quán)的行為，若不及時行使撤銷權(quán)，等到債權(quán)期限屆滿時，將無法補(bǔ)救。一般而言，以下債權(quán)原則上不發(fā)生撤銷權(quán)：（1）租賃權(quán) 由于租賃權(quán)的物極化，所以在租賃物交付以后，出租人將其所有權(quán)讓與第三人或者設(shè)定擔(dān)保，那么租賃權(quán)對于受讓人仍然存在，并不影響承租人租賃權(quán)的實現(xiàn)，所以租賃權(quán)不發(fā)生撤銷權(quán)。（2）附有特別擔(dān)保的債權(quán) 債權(quán)人的債權(quán)附有完全的特別擔(dān)保，足以保障其債權(quán)的實現(xiàn)時，例如抵押物、質(zhì)物、留置

17、物，足以抵償債權(quán)，或者保證人有足夠的資力擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，債權(quán)人無須行使撤銷權(quán)。6只有在相反情況下，特別擔(dān)保不完全時，才發(fā)生債權(quán)人撤銷權(quán)。（3）附停止條件債權(quán)這類債權(quán)的效力是否發(fā)生取決于條件是否成就，其效力處于不確定狀態(tài)，所以原則上此類債權(quán)人不享有撤銷權(quán)，但對于那些債權(quán)發(fā)生可能性甚大的，特別是附法定條件的債權(quán)，可以有撤銷權(quán)。例如，連帶保證人中之一人，對于其他連帶保證人的求償權(quán)，雖應(yīng)在自己清償了主債后才可行使，但是在自己尚未清償期間，對于其他連帶保證人以損害求償權(quán)為目的所為的行為，也可以行使撤銷權(quán)，7以免該連帶保證人在將來清償了主債務(wù)后，其求償權(quán)難以實現(xiàn)。2.債務(wù)人的何種行為可以成為撤銷權(quán)的標(biāo)的？

18、債務(wù)人所實施的處分財產(chǎn)的行為，是債權(quán)人撤銷權(quán)行使的對象，但并非債務(wù)人所實施的處分財產(chǎn)的所有行為，都可以成為債權(quán)人撤銷權(quán)的標(biāo)的。一般而言，處分財產(chǎn)可以是通過事實行為的處分，即事實上的處分，例如對財產(chǎn)進(jìn)行加工、改造或者毀損等，也可以是通過法律行為的處分，即法律上的處分，例如，讓與財產(chǎn)所有權(quán)、放棄財產(chǎn)權(quán)利或者在財產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān)。而能夠成為債權(quán)人撤銷權(quán)標(biāo)的的一般只能是法律行為，并且該法律行為應(yīng)該是有效的法律行為，相反，對于債務(wù)人所為之事實行為或者無效的民事行為，則不適用債權(quán)人撤銷權(quán)，因為前者無從撤銷，而后者無須撤銷。作為債權(quán)人撤銷權(quán)標(biāo)的的法律行為，可以是雙方法律行為，例如贈與、買賣、互易、借貸、保證、租

19、賃等，也可以是單方法律行為，例如遺贈、捐助、債務(wù)免除（放棄債權(quán)）等；可以是無償法律行為，如贈與、遺贈、捐助、債務(wù)免除等，也可以是有償法律行為，如買賣，互易等。同時，作為債權(quán)人撤銷權(quán)標(biāo)的的法律行為，并不限于上述債權(quán)行為，對于物權(quán)行為也可撤銷，例如，債務(wù)人在無資力狀態(tài)下，仍在其財產(chǎn)上為個別債權(quán)人或者他人設(shè)立抵押權(quán)，以致影響債權(quán)的平等受償或者實現(xiàn)，債權(quán)人可以對此抵押權(quán)設(shè)定行為行使撤銷權(quán)。按照我國合同法的規(guī)定，債權(quán)人可以撤銷的債務(wù)人的行為，主要包括債務(wù)人放棄債權(quán)的行為和債務(wù)人無償或者低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，與前述債權(quán)人撤銷權(quán)標(biāo)的的類型相比，我國合同法所規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)的適用范圍過于狹小，而且對債務(wù)人所放

20、棄的債權(quán)要求是到期債權(quán)，范圍更加狹小，很不利于該制度在現(xiàn)實生活中作用的發(fā)揮，為此對該條法律的適用應(yīng)采取目的性擴(kuò)張解釋，即凡是債務(wù)人所實施的有害于債權(quán)并且適于撤銷的行為，不論是放棄到期債權(quán)，還是放棄未到期的債權(quán)，也不論是債權(quán)行為，還是物權(quán)行為，債權(quán)人均得予以撤銷。此外，可以成為債權(quán)人撤銷權(quán)標(biāo)的的行為不限于法律行為，能夠發(fā)生法律上效果的適法行為，也包括在內(nèi)。例如，債務(wù)承擔(dān)的承認(rèn)行為，可生時效中斷效力的承認(rèn)行為等。不僅如此，訴訟上的行為如兼有私法上行為性質(zhì)者，如訴訟上和解、抵銷、訴之撤回等，亦得撤銷。無論何種行為，作為債權(quán)人撤銷權(quán)標(biāo)的的必須是以財產(chǎn)為標(biāo)的的行為，非以財產(chǎn)為標(biāo)的的行為不得予以撤銷。所以

21、，身份行為，例如結(jié)婚、離婚、子女收養(yǎng)、終止收養(yǎng)關(guān)系、繼承的拋棄或承認(rèn)等，即使這些行為會間接地影響債務(wù)人的履行能力，也不能撤銷；以不作為債務(wù)的發(fā)生為目的的法律行為，即使因此而致使債務(wù)人可得利益減少，也不得撤銷，因為“行為不得強(qiáng)制”為羅馬法之古諺，所以對于債權(quán)人除可就其原來債權(quán)請求給付外，不可強(qiáng)制債務(wù)人的行為。此外，財產(chǎn)上利益的拒絕行為，例如對贈與要約的拒絕、第三人承擔(dān)債務(wù)的拒絕。繼承或者遺贈的拋棄，債權(quán)人亦不得撤銷；以不得扣押的財產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的行為，也不得作為撤銷權(quán)的標(biāo)的。三、特定物債權(quán)與合同保全制度的適用對于債權(quán)人代位權(quán)判斷是否有保全的必要，一般是以債務(wù)人有無資力為標(biāo)準(zhǔn)，如果債務(wù)人資力雄厚，即使

22、逾期不履行債務(wù)，并且怠于行使權(quán)利致使其財產(chǎn)總額減少，但其財產(chǎn)仍足以充分清償其債務(wù)，并未危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)，則不得行使代位權(quán)，而只能訴諸法院予以強(qiáng)制執(zhí)行。但判斷保全債權(quán)之必要與否，并不以債務(wù)人有無資力為唯一標(biāo)準(zhǔn)，如果其債權(quán)之實現(xiàn)與債務(wù)人之資力并無直接關(guān)系，則即使債務(wù)人非無資力，債權(quán)人也可以為保全其債權(quán)，代位行使債務(wù)人的權(quán)利。例如，富有資產(chǎn)之乙，向甲買入某物，未受交付，以之賣于丙，如乙怠于向甲行使交付請求權(quán)，則丙的債權(quán)無法實現(xiàn)，為此，丙可以代位行使交付請求權(quán)。8為此，有學(xué)者主張，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)場合，應(yīng)以債務(wù)人是否陷于無資力為判斷標(biāo)準(zhǔn)；9而在特定債權(quán)以及其他與債務(wù)人資力無關(guān)的債權(quán)情況下，則以

23、有必要保全債權(quán)為全部條件，即以是否能夠按照債的內(nèi)容實現(xiàn)債權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)判斷有無必要保全債權(quán)。對特定債權(quán)適用代位權(quán)，會在理論上產(chǎn)生沖突，因為債的保全制度，其功能在保全責(zé)任財產(chǎn)，是所有債權(quán)人的共同擔(dān)保，非為某一特定債權(quán)的利益而設(shè)，所以承認(rèn)對特定債權(quán)的保全會發(fā)生動搖債權(quán)保全制度的立法基礎(chǔ)的副作用。然而，代位權(quán)不同于撤銷權(quán)，代位權(quán)僅是代位行使債務(wù)人的權(quán)利，無論對于債務(wù)人或者對于第三人而言，都是本來應(yīng)有事態(tài)的重申，并不損害交易安全。10而且，確立特定債權(quán)的代位權(quán)制度，對于促進(jìn)法律進(jìn)步，發(fā)展公平正義的理念具有重要意義。既然如此，我們不應(yīng)拘泥于理論自身的邏輯推演，而應(yīng)重視現(xiàn)實生活的立法需求，以促進(jìn)理論的完善和法律

24、的進(jìn)步。前述關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)構(gòu)成要件的討論中，我們贊成如下意見：對于特定物債權(quán)適用債權(quán)人代位權(quán)時，判斷其有無保全債權(quán)必要，不應(yīng)同金錢債權(quán)一樣以債務(wù)人是否陷于無資力為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以債務(wù)人的行為是否會導(dǎo)致特定物債權(quán)不能按約定內(nèi)容實現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)。那么對于特定物債權(quán)適用債權(quán)人撤銷權(quán)，是否也可以以債務(wù)人移轉(zhuǎn)特定物所有權(quán)于第三人致使特定物債權(quán)無法實現(xiàn)為由而行使撤銷權(quán)呢？對此，我們特否定態(tài)度。主要理由在于：第一，按照債的效力，債權(quán)人對債務(wù)人僅得請求給付，而對其財產(chǎn)無直接支配權(quán)，債務(wù)人對于自己的財產(chǎn)可以自由處分或者為他人設(shè)定擔(dān)保，但如果允許債務(wù)人隨意處分其財產(chǎn)，勢必影響債務(wù)人的清償能力，甚至導(dǎo)致債權(quán)人的權(quán)利無法實現(xiàn)

25、。為此，法律特設(shè)債權(quán)人撤銷權(quán)制度，以資救濟(jì)，來維持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，以備全體債權(quán)的清償，體現(xiàn)了現(xiàn)代民法強(qiáng)化契約信賴以保護(hù)債權(quán)人利益的價值。但債權(quán)人撤銷權(quán)制度顯屬對債的相對性的突破，其效力涉及到債務(wù)人之外的第三人，是對債務(wù)人與第三人之間法律關(guān)系的破壞，構(gòu)成了對交易安全的威脅，也構(gòu)成了對債務(wù)人活動自由和私法自治精神的威脅，所以法律必須在強(qiáng)化債權(quán)人利益的同時，加強(qiáng)對債務(wù)人的保護(hù)，二者不可偏廢。第二，債權(quán)人撤銷權(quán)與債權(quán)人代位權(quán)雖同為債之保全的兩種方式，但二者效力不同，相對而言，債權(quán)人撤銷權(quán)的對外效力較強(qiáng)，而債權(quán)人代位權(quán)較弱，所以者在特定物債權(quán)的適用上效果截然不同。當(dāng)特定物債權(quán)人行使代位權(quán)時，可以不問債務(wù)人的資力如何，而專為保全其債權(quán)按約定內(nèi)容的實現(xiàn)而行使，因為代位僅僅是代位行使債務(wù)人的權(quán)利，這無論對于債務(wù)人還是第三人而言，都不過是本來應(yīng)有事態(tài)的重申而已，無害于交易安全。11而特定物債權(quán)適用債權(quán)人撤銷權(quán)，其后果對交易安全的