我國勞動者非法流動賠償責任制度的理念轉換與合理構建.doc

1、我國勞動者非法流動賠償責任制度的理念轉換與合理構建摘 要：理念的選擇決定制度的內容與構成。我國現(xiàn)行非法流動賠償責任制度以債權人利益保護為本位，忽視了勞資雙方的不平等性，因而無法展示勞動法抑強扶弱的個性和追求實質公平的功能。我國應當轉換理念，以勞動者利益保護為指向來重構非法流動賠償責任制度，以按份之債替代連帶之債，合理發(fā)揮過錯在責任分配中的作用，并將勞動者與新用人單位的賠償責任限定在直接損失的范圍內。【關鍵詞】：p ：非法流動；賠償責任；理念轉換；制度構建中圖分類號：D922.5文獻標識碼：A文章編號：10030751(2021)04009405勞動者非法流動系指勞動者在未與原用人單位解除或終止

2、勞動合同的情況下又受雇于新用人單位。此種情形具有兩個特征：其一，勞動者尚未解除或終止與原用人單位的勞動合同，但事實上已經(jīng)停止為其提供勞動；其二，勞動者與新用人單位訂立了勞動合同并開始實際履行。勞動者非法流動是市場經(jīng)濟條件下勞動力流動無序化的反映，它不僅妨礙原用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的順利進行，還會引發(fā)企業(yè)之間對人力資的惡性競爭，因而理應受到法律的規(guī)范與調整。鑒于勞動行為的不可強制性，法律規(guī)范非法流動的方式只能是責令實施此種行為的勞動者及新用人單位對原用人單位之損失承擔賠償責任。我國勞動法律雖然對該賠償責任作出了規(guī)定并形成了相應的制度，但該制度無論是在構建理念還是在具體規(guī)則上都需要進行進一步的研究。本文

3、對此略陳管見，祈求方家批評指正。一、我國勞動者非法流動賠償責任制度的嬗變從結構上剖析，勞動者非法流動賠償責任同時涉及三方主體、兩個法律關系。三方主體分別為：原用人單位、勞動者和新用人單位。兩個法律關系包括：其一，以原用人單位為債權人、勞動者和新用人單位為債務人的外部法律關系，在這一關系中，債權人和兩個債務人的地位是恒定的，兩個債務人應共同對債權人之損失負賠償責任；其二，以勞動者為一方、新用人單位為另一方的內部法律關系，雙方在共同對外承擔賠償責任后，尚需在內部進行責任份額的劃分。非法流動賠償責任制度之設計就是要解決三方主體權利義務的配置問題，立法理念的選擇將決定該制度的內容與構成。理念是制度構建

4、的指導思想，具體到非法流動賠償責任制度，有兩種理念可供選擇：一是以債權人利益為本位，偏重于保護債權人的利益；二是以勞動者利益為本位，偏重于保護勞動者的利益。在此問題上，我國勞動法律經(jīng)歷了一個在兩種理念之間左右搖擺的過程。（一）勞動法及其配套法規(guī)對勞動者非法流動賠償責任制度的規(guī)定與理念選擇勞動者的非法流動與勞動合同制的確立具有緊密的內在聯(lián)系。只有在勞動合同制下，勞動合同與勞動關系才獲得了形式與內容的統(tǒng)一，勞動合同的訂立、解除與終止才具有了形成或終結勞動關系的實際意義，進而才會產(chǎn)生未解除或終止勞動合同的勞動者又受雇于他人的非法流動問題。改革開放以來，隨著我國勞動用工體制的轉型，勞動合同制的覆蓋面不

5、斷擴大。1995年勞動法專列“勞動合同”一章，規(guī)定所有企業(yè)不分性質一律實行勞動合同制，自此，勞動合同真正成為我國法定的用工形式。勞動法第99條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任?！痹撘?guī)定在表面上是為違規(guī)招用勞動者的用人單位配置相應的法律責任，其真實目的是為了規(guī)范勞動者的流動行為并為司法裁判提供依據(jù)。依此規(guī)定，勞動者非法流動導致原用人單位損失的，原用人單位系賠償權利人即債權人，勞動者是當然的賠償義務人，新用人單位因與勞動者的非法流動具有結果上的牽連關系而被課以連帶賠償責任。但是，勞動法第99條僅明確了勞動者與新用人單位共同

6、責任的性質，并未規(guī)定這兩個主體承擔對外責任的范圍及內部責任的份額，致使實踐中產(chǎn)生的相關糾紛無法得到妥善處理。鑒于此，原國家勞動部于1995年發(fā)布的違反勞動法有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法（簡稱賠償辦法）在堅持連帶責任的前提下對勞動法有關非法流動賠償責任的規(guī)定作了兩點補充：（1）對內劃分了共同義務人的賠償比例。賠償辦法第六條第一款規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應不低于對原用人單位造成經(jīng)濟損失總額的70。”顯然，該規(guī)定意在使勞動者承擔次要（較輕的）賠償責任而使新用人單位承擔主要（較

7、重的）賠償責任。（2）對外限定了共同義務人的賠償范圍。賠償辦法第六條第一款還規(guī)定勞動者與新用人單位賠償下列損失：對原用人單位生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失；因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟損失。據(jù)此，除勞動者非法流動引發(fā)的商業(yè)秘密侵權糾紛外，其他情況下原用人單位均不享有對間接損失的求償權，即原則上義務人的賠償責任僅限于直接損失。賠償辦法在性質上屬于部門規(guī)章，但因其是對勞動法的補充且與勞動法幾乎同時頒布實施，故而可以將其與勞動法在內容上視為一體。該辦法在對外賠償范圍及對內賠償份額上對勞動者進行了較大幅度的傾斜，鮮明地體現(xiàn)了其保護弱者的要旨。（二）勞動合同法對勞動者非法流動賠償責任制度的規(guī)

8、定與理念選擇2021年勞動合同法在保護勞動者利益方面進行了一系列制度創(chuàng)新，但其對非法流動賠償責任的規(guī)定與勞動法及其配套法規(guī)相比卻不能不說是令人遺憾的倒退。該法第91條規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任?！睆淖置嫔侠斫?，該規(guī)定與勞動法第99條之規(guī)定幾乎毫無二致，隨之產(chǎn)生的一個重要問題是：原國家勞動部頒布的賠償辦法是否仍有法律效力？從法規(guī)范的適用規(guī)則來看，勞動法是舊法，勞動合同法是新法，依新法優(yōu)于舊法之法理，自然應適用勞動合同法的規(guī)定。勞動法是一般法，而勞動合同法是特別法，依特別法優(yōu)于一般法之法理，無疑也應適用勞動合同

9、法的規(guī)定。但勞動合同法并未將賠償辦法第六條吸納進去，國務院頒布的勞動合同法實施條例亦未涉及賠償辦法的效力問題。因此可以說：勞動合同法實施后，賠償辦法已無適用之余地，勞動合同法第91條已成為勞動者非法流動情況下義務人承擔賠償責任的主要依據(jù)。解讀勞動合同法第91條之規(guī)定，不難看出，我國勞動者非法流動賠償責任制度的立法理念已經(jīng)悄然改變，即從勞動者利益保護本位滑向了債權人利益保護本位，勞動合同法的相關制度構建明顯說明了這一點。我國現(xiàn)行非法流動賠償責任制度有三個特點：（1）在責任性質上堅持連帶責任。即勞動者和新用人單位作為共同義務人，均有賠償債權人部分或全部損失的義務，債權人可以請求任何一個義務人賠償其

10、全部或部分損失，義務人承擔的責任超出其份額范圍的有權要求其他義務人償還其應當分擔的部分。眾所周知，連帶責任制度的價值取向在于保障權利人的權利得到完全、有效的實現(xiàn)。（2）在歸責原則上適用嚴格責任。即只要用人單位招用了未解除或終止勞動合同的勞動者且造成了原用人單位的經(jīng)濟損失，則無論該結果系誰的過錯所致，義務人均應承擔賠償責任，債權人無須證明義務人有過錯，義務人也不能以無過錯為由提出抗辯而使其責任得到減免。此種歸責原則無疑對債權人的救濟最為有利。（3）在賠償范圍上實行完全賠償。依法理，在法律未特別規(guī)定義務人的賠償范圍時，義務人應當承擔完全賠償責任（既賠償直接損失，又賠償間接損失）。勞動合同法未明確非

11、法流動情況下勞動者與新用人單位的賠償范圍，這清楚地表明了立法者充分補償債權人即受害者的意圖，彰顯了債權人利益保護的立法重心。二、我國勞動者非法流動賠償責任制度的理念錯位及立法缺陷（一）理念錯位如前所述，我國勞動合同法是以債權人（原用人單位）利益保護為本位來構建非法流動賠償責任制度的，如此并不符合勞動立法的目的要求?！皠趧臃ㄊ潜Ｗo勞工之法，確保勞動者在勞動關系中的權利與人格實現(xiàn)，是現(xiàn)代勞動法的神圣使命?！蔽覈鴦趧臃ǖ谝粭l即表明該法的宗旨是：為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，促進社會進步與經(jīng)濟發(fā)展。勞動合同法第一條也開宗明義地指出：制定本法是為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利

12、義務，保護勞動者的合法權益。勞動立法的目的不僅明確了勞動立法的方向和目標，對勞動立法具有提綱挈領的導向作用，而且決定勞動立法的架構與內容。勞動者非法流動賠償責任制度作為勞動法的組成部分，無疑應為實現(xiàn)勞動立法目的作出努力。立法者本應站在勞動者利益保護的立場上進行制度設計，結果卻站在了債權人利益保護的立場上，實際上就是發(fā)生了立法理念上的偏差與錯位。筆者認為：勞動合同法在構建非法流動賠償責任制度時，應在滿足債權人利益保護需要的前提下盡可能地照顧勞動者的利益，不能因為要保護債權人的利益就忘記了自己的使命。（二）立法缺陷理念的錯位必然導致制度構建的缺陷。我國勞動者非法流動賠償責任的立法缺陷主要表現(xiàn)在：1

13、連帶責任違背了勞動立法區(qū)別對待的原則勞動者在原勞動合同未解除或終止時又與新用人單位締結勞動合同并向其提供勞動，固然應與新用人單位一起對原用人單位之損失負責，但勞動關系的不平等性決定了法律必須區(qū)別對待勞動者與新用人單位的賠償責任，即通過適當弱化勞動者的責任或強化新用人單位的責任來矯正二者業(yè)已失衡的利益關系。倘若我們據(jù)此對我國勞動法中的非法流動賠償責任制度進行考量，即會發(fā)現(xiàn)其中連帶責任之規(guī)定有悖于區(qū)別對待的勞動立法旨趣。首先，連帶責任未體現(xiàn)勞動者與用人單位在物質利益屬性上的不同。在現(xiàn)代社會，勞動者與用人單位均借助勞動關系來追求和實現(xiàn)其物質利益。在性質上，“用人單位的物質利益是經(jīng)營利益，勞動者的物質

14、利益則體現(xiàn)為一種生存利益。用人單位的物質利益實質上是資本的收益，是一種純粹的經(jīng)濟利益；勞動者的物質利益則是勞動力付出的回報，是生存與發(fā)展的物質保證”。勞動者與新用人單位在物質利益上既有一致性，也有矛盾性。就非法流動賠償責任而言，勞動者與新用人單位在對外責任的承擔上是一致的，在內部責任的分配上則是矛盾的，而一旦勞動者的生存利益與新用人單位的經(jīng)營利益發(fā)生沖突，法律就應適當加大對勞動者利益的保護力度，以體現(xiàn)對弱者生存的關心與呵護，因為“生存是人類的第一公理，生存利益是一切利益的基礎，高于一切利益”?，F(xiàn)行勞動法中的連帶責任卻將勞動者的生存利益與用人單位的經(jīng)營利益平等對待，恰恰是將不同屬性的利益混在了一

15、起。其次，連帶責任未體現(xiàn)勞動者與用人單位在獲利程度上的區(qū)別。“獲得利益者，應負擔責任，系正義的要求”，義務人承擔的責任與其獲利程度相一致是法律正義的應有之義。勞動者之所以實施非法流動行為，無疑是為利益所驅使，但其與新用人單位的獲利程度有很大差別。勞動者獲得的僅是工作環(huán)境的改善、薪酬的增加，新用人單位獲得的則是勞動者的技術、管理及創(chuàng)新能力；勞動者獲得的利益是顯性的、可計量的，新用人單位獲得的利益則是潛在的、不可計量的，其價值遠遠超過了勞動者所獲利益；此外，勞動者創(chuàng)造的利潤大部分也將歸屬于新用人單位。勞動法有關連帶責任之規(guī)定未對上述因素進行斟酌、考慮，顯然有違公平正義之法律精神。再次，連帶責任未表

16、明勞動者與用人單位在責任消化能力上的差異。勞動者的賠償責任必須由自己承受，其本身沒有任何消化責任的能力；新用人單位則可以將賠償責任計入其經(jīng)營成本，通過保險制度或價格機制將責任分散給社會。現(xiàn)行勞動法有關勞動者和新用人單位承擔連帶責任的規(guī)定根本未表明此兩種主體在責任消化能力上的差異，必然會使人們對這一規(guī)定的公平性提出質疑。最后，連帶責任未顯示勞動者與用人單位在經(jīng)濟實力上的強弱對比。勞動者與新用人單位經(jīng)濟實力的差距是不言而喻的，這種差距是勞動法律制度構建中必須考量的因素之一，它常常迫使立法者出于促進實質公平的愿望而對勞動者采取傾斜性保護措施。非法流動賠償責任制度的設計自然亦應考慮這一因素，但其中連帶

17、責任之規(guī)定在責任承擔方面卻將勞動者與新用人單位置于完全相同的境地，無疑背離了勞動立法的本意。2嚴格歸責排除了過錯在責任分配中的作用勞動合同法將嚴格責任原則導入勞動者非法流動賠償責任制度中，從而否定了過錯在責任分配中的作用，由此會導致以下不公平的情形。（1）在外部責任分配中不適當?shù)丶又亓斯餐x務人的賠償責任。現(xiàn)實中，對于勞動者非法流動之發(fā)生，原用人單位并非絕對無辜。一些用人單位在勞動者依法行使辭職權時出于強行留人之目的而拒絕為其辦理解約手續(xù)，或無根據(jù)地提出高額索賠，致使勞動者不得不一走了之。在此情形下，過錯主要在原用人單位，法院應相應地減輕非法流動勞動者作為共同義務人的賠償責任，否則不僅使無辜者

18、（勞動者）遭受損失，而且使違法者（原用人單位）獲得不當利益，實際上是對違法行為的縱容與支持。（2）在內部責任分配中不適當?shù)丶又亓藙趧诱叩馁r償責任?，F(xiàn)實中，一些勞動者非法流動現(xiàn)象與新用人單位不無關系。有些用人單位為增強競爭力而千方百計招攬人才，一些勞動者甚至是在用人單位的引誘、鼓動下實施了非法流動行為。在此情形下，令勞動者連帶承擔或均等承擔原用人單位之損失顯然過于苛刻。綜上，過錯應是勞動者非法流動賠償責任的構成要件之一，勞動合同法未將之納入非法流動賠償責任制度的設計中會在相當程度上減損其規(guī)范非法流動行為的實際效能。3完全賠償人為地擴大了義務人的賠償范圍我國勞動者非法流動賠償責任制度遵循完全賠償?shù)?/p>

19、原則，將原用人單位的直接損失與間接損失一起納入了義務人的賠償范圍。但筆者認為，將間接損失納入賠償范圍之依據(jù)并不充分，原因在于：（1）現(xiàn)代生產(chǎn)經(jīng)營活動是一個環(huán)環(huán)相扣的流程，勞動者僅在其中一個環(huán)節(jié)或一個崗位上提供勞動，而間接損失是原用人單位某項生產(chǎn)經(jīng)營活動的純收益，這種純收益因多種生產(chǎn)要素凝聚而成，很難將其與勞動者的非法流動聯(lián)系在一起，也無法從技術層面界定其損失。（2）在勞動者非法流動的情況下，原用人單位有義務及時采取措施來填補崗位空缺，防止經(jīng)濟損失發(fā)生。原用人單位未及時采取措施或采取措施不適當?shù)?，對由此造成的損失應自負其責。但是，勞動合同法未像賠償辦法那樣將間接損失排除在非法流動賠償范圍之外，如

20、此在實踐中常常會誤導受害人與法官，使其將一些似是而非的因素計入“間接損失”并強加于義務人，從而人為地擴大了包括勞動者在內的賠償義務人的責任范圍。三、我國勞動者非法流動賠償責任制度的理念轉換與合理構建我國現(xiàn)行勞動者非法流動賠償責任制度以債權人利益保護為本位，忽視了勞資雙方的不平等性，根本無法展示勞動法抑強扶弱的個性與功能。鑒于此，應當轉換理念，以勞動者利益保護為指向來重構非法流動賠償責任制度。由于非法流動賠償責任制度同時牽動原用人單位、勞動者和新用人單位三方主體的利益，所以立法者對勞動者利益保護理念的貫徹應當受到利益平衡原則的約束，即在進行制度設計時既要重點保護勞動者利益，又不能無原則地損害、犧

21、牲其他兩方主體的利益，換言之，對勞動者利益的保護應局限在適度的范圍內。在制度構建的方法上，既要吸取原國家勞動部頒布的賠償辦法中的合理成分，又要實現(xiàn)一定程度的超越與創(chuàng)新。筆者認為，我國對勞動者非法流動賠償責任制度的重構應做到以下三點，方能使其達到公平與合理。（一）以按份之債替代連帶之債所謂按份之債，是指兩個或兩個以上的當事人各自按照一定的份額（等份或不等份）享有債權、承擔債務的債，在本文的語境下，就是要令非法流動勞動者與新用人單位依法定份額對原用人單位之損失承擔賠償責任。至于兩者的責任份額如何劃分，筆者認為，可參照原國家勞動部頒布的賠償辦法第六條之規(guī)定，令勞動者在不超過賠償總額30、新用人單位在

22、不低于賠償總額70的范圍內承擔賠償責任。令勞動者承擔一定比例的賠償責任無疑具有督促其自覺規(guī)范流動行為的意義。需要說明的是，法律只是劃定了勞動者承擔賠償責任的上線而未劃定下線，因而在法定比例內，新用人單位出于增進勞資和諧的目的，自愿降低或免除勞動者賠償份額的，自當允許。與賠償辦法關于勞動者與新用人單位責任份額之規(guī)定不同，筆者所說的責任份額以按份之債為適用的前提，而賠償辦法規(guī)定的責任份額以連帶之債為依存的基礎，這是二者的本質區(qū)別。以按份之債替代連帶之債的理由是：（1）按份之債能充分體現(xiàn)勞動者與新用人單位在利益屬性、獲利程度、經(jīng)濟實力及責任消化能力上的差異，更貼近勞動立法的本質。（2）按份之債基本上

23、涵蓋了連帶之債的功能。按份之債雖不及連帶之債效力強大，但也滿足了保障債權人利益實現(xiàn)的需要。在按份之債中，勞動者的賠償份額可由新用人單位自愿承擔，就此而言，連帶之債具有一定的保護勞動者利益的功能。（3）按份之債具有連帶之債所不具備的制度優(yōu)勢。其一，按份之債對勞動者利益的保護更為徹底。在連帶之債中，新用人單位在履行了全部債務后可以向勞動者追償，若雙方無特別約定，勞動者即應承擔50的賠償份額。按份之債則將勞動者的賠償份額限定在30以內，顯然更為徹底地保護了勞動者的利益。其二，按份之債有助于減輕當事人的訴累。依連帶之債，勞動者和新用人單位對外賠償后隨之就會發(fā)生內部追償糾紛，即其有可能面臨前后連接的兩場

24、訴訟；但依按份之債，法院經(jīng)一次審理即可終局性地確定勞動者與新用人單位的責任比例，從而有效地減輕了當事人的訴累。其三，按份之債有利于增進勞動者與新用人單位的和諧關系。依連帶之債，義務人享有內部追償權，此權利一旦行使，無論結果如何，都會在某種程度上破壞連帶義務人之間的信任關系。而按份之債一開始就明確了兩個義務人的責任份額，新用人單位可自愿代勞動者履行債務，這無疑會拉近雙方的感情距離。（二）合理發(fā)揮過錯在責任分配中的作用（1）將過錯作為確定義務人對外賠償責任之依據(jù)。勞動合同法第50條規(guī)定：用人單位應在解除或終止勞動合同時向勞動者出具證明書作為雙方解除與終止勞動合同的證據(jù)。據(jù)此，當勞動者依法行使解除或終止勞動合同權而原用人單位無正當理由拒絕為其出具證明書時，可認定原用人單位為主要過錯方并否定或部分否定其賠償請求；反之，勞動者和新用人單位是主要過錯方，應承擔主要責任。在這里，原用人單位之過錯程度是決定義務人賠償數(shù)額高低的因素之一。（2）將過錯作為確定義務人內部賠償份額之依據(jù)。法院應依事實確定勞動者與新用人單位的過錯程度并藉此劃分兩者的責任份額。勞動者隱瞞了未解除、終止勞動合同的事實或提供虛假材料而被新用人單位雇傭的，其應在法定比例內承擔較重的責任；新