試析法律選擇中的當(dāng)事人意思自治原則

1、試析法律選擇中的當(dāng)事人意思自治原則論文摘要 法律選擇中的當(dāng)事人意思自治原則是確定準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)重要原則，對于維護(hù)涉外民商事交往秩序，保證涉外民商事訴訟的公正、效率，維護(hù)涉外雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益等方面都發(fā)揮了重要作用。本文從當(dāng)事人意思自治原則的一般理論入手，分析了當(dāng)事人意思自治原則的內(nèi)涵，探討了當(dāng)事人意思自治原則的適用領(lǐng)域。論文關(guān)鍵詞 法律選擇 當(dāng)事人意思自治原則 適用領(lǐng)域2010年10月28日第十一屆全國人大常委會表決通過了中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法，2011年4月1日正式開始實(shí)施，涉外適用法的頒布和實(shí)施完成了我國涉外民事法律關(guān)系規(guī)則的系統(tǒng)化和現(xiàn)代化，具有劃時(shí)代的意義。新法的一大亮點(diǎn)之

2、一就是賦予了當(dāng)事人意思自治原則的突出地位，具有極強(qiáng)的開放性和先進(jìn)性。一、法律選擇中的當(dāng)事人意思自治原則概述法律選擇中的當(dāng)事人意思自治是指在涉外民商事法律關(guān)系中，當(dāng)事人有權(quán)根據(jù)法律的規(guī)定選擇適用于他們之間爭議的法律，受案法院應(yīng)以當(dāng)事人選擇的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)事人意思自治原則是沖突法中的一項(xiàng)十分重要的法律適用原則，沖突法是國際私法的一個(gè)核心部分，國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，這種民商事法律關(guān)系涉及到不同國家的法律效力，因而產(chǎn)生法律沖突。法律選擇中的當(dāng)事人意思自治原則還可以概述為在涉外民商事關(guān)系中，當(dāng)事人選擇法律適用的自由與限制相統(tǒng)一的一項(xiàng)原則。當(dāng)事人意思自治原

3、則的實(shí)質(zhì)就是在涉外民商事沖突法領(lǐng)域中，由國內(nèi)法或國際法規(guī)定，賦予當(dāng)事人的一種法律選擇權(quán)。我國現(xiàn)行的中華人民共和國合同法第126條和中華人民共和國民法通則第145條都明確規(guī)定：“當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所應(yīng)該使用的法律?！奔丛谖覈鴩H合同關(guān)系中，使用國際社會所通行的意思自治原則；在新頒布的中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法的第一章一般規(guī)定中進(jìn)一步明確規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！边@條規(guī)定不僅把當(dāng)事人意思自治制度提升為原則性規(guī)定，同時(shí)擴(kuò)大了當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍。二、法律選擇中的當(dāng)事人意思自治原則的適用領(lǐng)域（一）當(dāng)事人意思自治原則在涉外合同領(lǐng)域的應(yīng)用當(dāng)事

4、人意思自治原則最早出現(xiàn)在涉外民商事關(guān)系中的合同領(lǐng)域，且在1865年的意大利民法典中規(guī)定為合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。最密切原則則成為當(dāng)事人意思自治原則在合同領(lǐng)域的一種補(bǔ)充，如在我國新頒布的涉外民事關(guān)系法律適用法里就明確規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”但各國對于涉外合同領(lǐng)域中的當(dāng)事人意思自治原則的方式、時(shí)間、范圍等仍有不同的規(guī)定。目前，在承認(rèn)當(dāng)事人意思自治原則在涉外合同領(lǐng)域應(yīng)用的國家的法律以及相關(guān)國際條約中，涉外合同當(dāng)事人選擇適用合同的法律一般有兩種，最重要的是民示選擇，另一種為默

5、示選擇。明示選擇是指當(dāng)事人在選擇適用的法律時(shí)，以文字或口頭作出明確的意思表示；默示選擇是指當(dāng)事人并沒有明確選擇其合同應(yīng)適用的法律，受案法院根據(jù)其管轄權(quán)選擇條款、合同條款、案件事實(shí)等推定合同當(dāng)事人選擇法律的意圖來確定準(zhǔn)據(jù)法。從目前各國立法和國際公約的規(guī)定來看，大多數(shù)國家和國家公約都采用明示選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，明示選擇具體明確，便于法院審判的具體操作，有利于節(jié)約司法資源。但是，明示選擇除了書面選擇這種形式之外還存在口頭選擇這種情況，從各國的法律規(guī)定來看，并沒有對口頭選擇是否可以進(jìn)行明確規(guī)定，但口頭選擇存在一個(gè)很大缺陷即舉證極為困難，因此，口頭形式的法律選擇在具體法律實(shí)踐中沒有得到廣泛應(yīng)用。默示選擇是指

6、當(dāng)事人在沒有作出明確的意思表示的情況下，法院根據(jù)當(dāng)事人當(dāng)事人簽訂的合同條款、案件事實(shí)或當(dāng)事人所為與合同有關(guān)的其他法律行為等所顯示的意思確定合同準(zhǔn)據(jù)法。但是，這種默示選擇是法官根據(jù)相關(guān)條件由其主觀推斷出來的。法官作為非當(dāng)事人，在選法的過程中容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)的不合理應(yīng)用，主觀色彩過于濃厚，違背了當(dāng)事人意思原則的初衷。此外，由法官選擇法律適用，易導(dǎo)致法官的先入為主，影響法律適用和審判的公正。 （二）當(dāng)事人意思自治原則在涉外非合同領(lǐng)域的應(yīng)用隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展與經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，涉外民商事關(guān)系中出現(xiàn)大量新情況、新問題。當(dāng)事人意思自治原則也出現(xiàn)了新的發(fā)展趨勢，當(dāng)事人意思自治原則的作用已經(jīng)不僅局限

7、于合同領(lǐng)域，而且開始向侵權(quán)、婚姻家庭等領(lǐng)域滲透。1.當(dāng)事人意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域的應(yīng)用傳統(tǒng)國際私法領(lǐng)域的意思自治一直局限于合同領(lǐng)域，沒有涉及侵權(quán)領(lǐng)域，侵權(quán)領(lǐng)域一直采用古老的行為地法。隨著社會的進(jìn)步，法制的健全，在侵權(quán)領(lǐng)域也引入了許多新的法律適用原則。很多國家在涉外法律中明確規(guī)定了當(dāng)事人意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域的適用，如瑞士聯(lián)邦國際私法規(guī)定，侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時(shí)協(xié)商選擇適用法院地法律。也門人民民主共和國民法典規(guī)定：“非合同之債，使用產(chǎn)生債之事實(shí)出現(xiàn)地國家的法律，但在受害者要求時(shí)，也得使用也門人民民主共和國法律?！按送?，我國的涉外民事關(guān)系法律適用法規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)

8、事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。”從上述各國的法律規(guī)定中我們可以知道當(dāng)事人意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域的適用時(shí)受到一定程度的限制，即當(dāng)事人只能在確定范圍的法律中選擇適用。對當(dāng)事人意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行限制，體現(xiàn)了維護(hù)公共秩序和保護(hù)弱者利益的原則。一方面，在侵權(quán)行為發(fā)生后，賦予受害方的單方面的選法自由，使得受害人可以最大范圍的保護(hù)自己的權(quán)益得到應(yīng)有的補(bǔ)償，實(shí)現(xiàn)真正意義上的公平、正義。限制致害人的選法自由，給予受害人在法律許可的范圍來選擇準(zhǔn)據(jù)法，是實(shí)現(xiàn)利益平衡的有效途徑，有利于實(shí)現(xiàn)真正意義上的當(dāng)事人意思自治。 另一方面，把受害人所

9、能選擇的空間限制在與侵權(quán)行為有聯(lián)系的國家的法律，體現(xiàn)了法律的控制作用，從侵害人的利益角度出發(fā)來限定侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)姆秶κ芎θ诉x擇的法律進(jìn)行限制有利于維護(hù)公共秩序，體現(xiàn)了法律的調(diào)控職能。此外，在侵權(quán)領(lǐng)域，當(dāng)事人意思自治原則還受到強(qiáng)制性規(guī)范和法律規(guī)避的約束，與合同領(lǐng)域相比，這種限制更加能夠得到保證。至于特殊侵權(quán)，比如產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)、人身名譽(yù)侵權(quán)等，將選擇范圍擴(kuò)大到有實(shí)質(zhì)聯(lián)系的連接點(diǎn)，將拓寬選擇范圍，進(jìn)一步體現(xiàn)當(dāng)事人的選法自由。但是這些連接點(diǎn)必須符合法院地法的公共秩序，否則將不允許適用。2.當(dāng)事人意思自治原則在婚姻家庭領(lǐng)域的適用我國涉外民事關(guān)系法律適用法對當(dāng)事人的結(jié)婚條件、結(jié)婚手續(xù)等方面都做了限制性

10、規(guī)定，當(dāng)事人在這兩方面沒有選擇權(quán)。只有在協(xié)議離婚時(shí)，當(dāng)事人才具有自主選擇法律的權(quán)利。該法規(guī)定：協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律。此外，當(dāng)事人選擇法律還必須是善意和合法的，以避免當(dāng)事人通過選擇法律規(guī)避本應(yīng)適用的法律。目前，大多數(shù)國家的國際私法都在不同程度上允許當(dāng)事人雙方合意選擇夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。1939年泰國國際私法便規(guī)定，“夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，婚前無契約時(shí)，依本國法?！币布捶蚱挢?cái)產(chǎn)關(guān)系首先適用當(dāng)事人雙方在婚前約定的準(zhǔn)據(jù)法。197

11、9年奧地利國際私法規(guī)定，“夫妻財(cái)產(chǎn)，依當(dāng)事人明示選擇的法律，無此種協(xié)議選擇的法律時(shí)，依結(jié)婚時(shí)支配婚姻的人身法律效力的法律?！?986年聯(lián)邦德國國際私法第15條規(guī)定，“l(fā).夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的效力依結(jié)婚時(shí)適用于婚姻人身效力的法律。2.夫妻可為他們的婚姻共同財(cái)產(chǎn)制的效力選擇：（1）夫妻一方所屬國家的法律，（2）夫妻一方有其慣常居所地國家的法律，或者不動產(chǎn)所在地的法律?！?988年瑞士聯(lián)邦國際私法在其條文中規(guī)定得更為詳細(xì)，首先在第52條明確規(guī)定婚姻財(cái)產(chǎn)適用配偶雙方共同選擇的法律，指出配偶雙方可以選擇他們的共同住所地國家的法律、結(jié)婚后準(zhǔn)備居住的國家的法律，或配偶一方的法律，其次在第53條對當(dāng)事人選擇法律的形式、時(shí)間和所選擇法律的有效期限作出了明確的規(guī)定。此外，夫妻財(cái)產(chǎn)制問題在一定程序上會影響到第三方的權(quán)利，特別是債權(quán)人的利益。因此，相關(guān)法律在允許配偶雙方在一定范圍內(nèi)選擇夫妻財(cái)產(chǎn)制問題的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)順注意保護(hù)債權(quán)人的利益，以防止配偶雙方利用意思自治惡意逃避對第三方所負(fù)的債務(wù)。三、結(jié)語綜上所述，法律選擇中的當(dāng)事人意思自治原則是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展的，是為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的，是社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，當(dāng)事人意思自治原則的形成與發(fā)展具有深厚的社會基礎(chǔ)和思想根源，其中