鐘小文 合同法.

1、第五章第五章 合同法合同法(總則總則)學習提示：學習提示：分總則、分則、分總則、分則、附則三部分?？倓t規(guī)定的是各種合同共性的東西，即附則三部分?？倓t規(guī)定的是各種合同共性的東西，即合同的共性規(guī)則；分則是對現(xiàn)實生活中典型合同的共性規(guī)則；分則是對現(xiàn)實生活中典型(常見常見)的具的具體合同的規(guī)定?？梢?，體合同的規(guī)定?？梢?，在立法技術上是采在立法技術上是采用從一般到特殊，從抽象至具體的方法。用從一般到特殊，從抽象至具體的方法。通過本章學習，掌握合同法上合同的概念、特征、分類，通過本章學習，掌握合同法上合同的概念、特征、分類，合同法的基本原則；掌握合同的訂立、合同的效力、合同法的基本原則；掌握合同的訂立、合

2、同的效力、合同的履行、違約責任等合同的共性法律制度。合同的履行、違約責任等合同的共性法律制度。 第一節(jié)第一節(jié) 合同法概述合同法概述一、合同的概念、特征和分類一、合同的概念、特征和分類(一一)合同的概念合同的概念 合同的含義十分廣泛，例如有勞動法上的合同、行政合同的含義十分廣泛，例如有勞動法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等。法上的合同、民法上的合同等。中的合同為中的合同為民法上的合同，為民事合同。根據民法上的合同，為民事合同。根據的規(guī)定，的規(guī)定，合同法上的合同概念為：平等主體合同法上的合同概念為：平等主體(自然人、法人及其他自然人、法人及其他組織組織)設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)

3、議。設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。(第第2條第條第1款款) 這里這里“民事權利義務民事權利義務”是指債權債務，因此，合同法上是指債權債務，因此，合同法上的合同實質是指能夠產生、變動債權債務的協(xié)議。的合同實質是指能夠產生、變動債權債務的協(xié)議。(二二)合同的法律特征合同的法律特征1、合同是一種民事法律行為、合同是一種民事法律行為(不同于政府行為或不同于政府行為或權力行為)2、合同是兩方以上當事人意思表示一致的行為合同是兩方以上當事人意思表示一致的行為3、合同是以設立、變更、終止民事權利義務為目的和內容、合同是以設立、變更、終止民事權利義務為目的和內容的行為的行為 所謂設立，是指當事人通過

4、合同行為，在他們之間產生所謂設立，是指當事人通過合同行為，在他們之間產生民事權利義務民事權利義務(債權債務債權債務)關系的行為；所謂變更，是指關系的行為；所謂變更，是指人通過合同行為，使他們之間原有的民事權利義務人通過合同行為，使他們之間原有的民事權利義務(債權債權債務債務)關系發(fā)生變化；所謂終止，是指當事人合同行為，關系發(fā)生變化；所謂終止，是指當事人合同行為，使他們之間的民事權利義務使他們之間的民事權利義務(債權債務債權債務)關系歸于消滅。關系歸于消滅。(三三)合同的分類合同的分類 1、單務合同和雙務合同、單務合同和雙務合同(以合同當事人是否互負債務為標準以合同當事人是否互負債務為標準)l雙

5、務合同，是雙方當事人互負對待給付義務的合同，即一方雙務合同，是雙方當事人互負對待給付義務的合同，即一方當事人之所以負給付義務，在于取得對待給付。買賣、租賃當事人之所以負給付義務，在于取得對待給付。買賣、租賃 、承攬等合同均屬此類。承攬等合同均屬此類。l單務合同，是僅有一方當事人負給付義務的合同。贈與、借單務合同，是僅有一方當事人負給付義務的合同。贈與、借用等合同為其代表。用等合同為其代表。2、有償合同和無償合同、有償合同和無償合同(以當事人取得合同權益是否須付相應以當事人取得合同權益是否須付相應對價為標準對價為標準)l有償合同，是指當事人一方享有合同規(guī)定的權益，須向對方有償合同，是指當事人一方

6、享有合同規(guī)定的權益，須向對方當事人償付相應代價的合同。贈買賣、租賃、保險等合同是當事人償付相應代價的合同。贈買賣、租賃、保險等合同是其典型。其典型。l無償合同，是指當事人一方享有合同規(guī)定的權益，不必向對無償合同，是指當事人一方享有合同規(guī)定的權益，不必向對方當事人償付相應代價的合同。贈與、借用等合同為其代表。方當事人償付相應代價的合同。贈與、借用等合同為其代表。3、一般來說，雙務合同都是有償合同，無償合同為單務一般來說，雙務合同都是有償合同，無償合同為單務合同。合同。 區(qū)分有償合同與無償合同的重要法律意義，其中之一在區(qū)分有償合同與無償合同的重要法律意義，其中之一在于債務人于債務人(義務人義務人)

7、的責任輕重不同。在無償合同中，辦的責任輕重不同。在無償合同中，辦所負的注意義務程度較低；在有償合同中，則較高。例所負的注意義務程度較低；在有償合同中，則較高。例如，保管人因其一般過失致保管物毀損滅失，若為有償如，保管人因其一般過失致保管物毀損滅失，若為有償保管，就應全部賠償；若為無償保管，則宜酌情減輕保管，就應全部賠償；若為無償保管，則宜酌情減輕(第第374條條)。4、諾成合同和實踐合同、諾成合同和實踐合同(以合同的成立是否須交付標的物以合同的成立是否須交付標的物為標準為標準)l諾成合同，是指當事人各方的意思表示一致即成合同。諾成合同，是指當事人各方的意思表示一致即成合同。l實踐合同，又稱要物

8、合同，是指除雙方當事人的意思表實踐合同，又稱要物合同，是指除雙方當事人的意思表示一致以外，尚須交付標的物才能成立的示一致以外，尚須交付標的物才能成立的 合同。合同。我國合同法上，除極少數(shù)合同我國合同法上，除極少數(shù)合同(如保管合同如保管合同)外，其余的均外，其余的均為諾成合同。為諾成合同。5、要式合同和非要式合同、要式合同和非要式合同(以合同的成立是否須采用法律以合同的成立是否須采用法律或當事人要求的形式為標準或當事人要求的形式為標準)。l要式合同，是指法律或當事人要求必須具備一定形式的要式合同，是指法律或當事人要求必須具備一定形式的合同。合同。l反之，法律或當事人不要求必須具備一定形式的合同，

9、反之，法律或當事人不要求必須具備一定形式的合同，即為不要式合同。即為不要式合同。應指出，不要式合同并非排斥合同采取書面、公證、登記應指出，不要式合同并非排斥合同采取書面、公證、登記等形式，只是法律不強求特定的形式，允許當事人自網等形式，只是法律不強求特定的形式，允許當事人自網上行拚命式，當事人完全可以約定合同須采取公證、登上行拚命式，當事人完全可以約定合同須采取公證、登記等形式。記等形式。根據我國合同法，非自然人之間的借款合同，期限在根據我國合同法，非自然人之間的借款合同，期限在6個個月以上租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術月以上租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同和技術

10、轉讓等合同應采用書面形式。開發(fā)合同和技術轉讓等合同應采用書面形式。6、主合同和從合同、主合同和從合同(以合同相互間的主從關系以合同相互間的主從關系 為標準為標準)l凡不以他種合同的存在為前提即不受其制約而能獨立存凡不以他種合同的存在為前提即不受其制約而能獨立存在的合同，稱為主合同。在的合同，稱為主合同。l反之，必須以他種合同的存在為前提，自身不能獨立存反之，必須以他種合同的存在為前提，自身不能獨立存在的合同，叫作從合同。由于從合同要依賴于主合同的在的合同，叫作從合同。由于從合同要依賴于主合同的存在而存在，所以從合同又被稱作存在而存在，所以從合同又被稱作“附屬合同附屬合同”。抵押合同、質押合同、

11、保證合同、定金合同與被擔保的合抵押合同、質押合同、保證合同、定金合同與被擔保的合同之間的關系，就是主從合同關系。其中，抵押合同等同之間的關系，就是主從合同關系。其中，抵押合同等是從合同，被擔保的合同為主合同。是從合同，被擔保的合同為主合同。區(qū)分主合同與從合同的法律意義在于，明確它們之間的制區(qū)分主合同與從合同的法律意義在于，明確它們之間的制約關系，從合同以主合同的存在為前提，主合同變更或約關系，從合同以主合同的存在為前提，主合同變更或消滅，從合同原則上也隨之變更或消滅。消滅，從合同原則上也隨之變更或消滅。7、束已合同和涉他合同、束已合同和涉他合同(以合同的權利義務是否約束合同以合同的權利義務是否

12、約束合同當事人以外的第三人為標準當事人以外的第三人為標準)l束已合同，是指合同當事人為自己約定并承受權利和義束已合同，是指合同當事人為自己約定并承受權利和義務的合同。務的合同。l涉他合同，是指合同當事人在合同中為第三人設定了權涉他合同，是指合同當事人在合同中為第三人設定了權利或約定的義務的合同。利或約定的義務的合同。二、二、的性質和適用范圍的性質和適用范圍規(guī)定的合同類型反映的規(guī)定的合同類型反映的 是交易關系，如買賣、是交易關系，如買賣、租賃、完成工程、提供勞務等關系，因此，租賃、完成工程、提供勞務等關系，因此，實質是交易法，其內容是市場經濟的交易規(guī)則，實質是交易法，其內容是市場經濟的交易規(guī)則，

13、為市場經濟的基本法律之一。為市場經濟的基本法律之一。正因為正因為所規(guī)定的是交易規(guī)則，因此，不屬交易所規(guī)定的是交易規(guī)則，因此，不屬交易性質的協(xié)議，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等在關身份關系的協(xié)性質的協(xié)議，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等在關身份關系的協(xié)議，不適用議，不適用(見見第第2條第條第2款款)。三、合同法的基本原則三、合同法的基本原則合同法的基本原則是指適用于合同法全部領域的準則。合合同法的基本原則是指適用于合同法全部領域的準則。合同法基本原則體現(xiàn)合同法的基本價值，是合同立法、執(zhí)同法基本原則體現(xiàn)合同法的基本價值，是合同立法、執(zhí)法、守法及研究合同法的總指導思想。法、守法及研究合同法的總指導思想。(一一)合同合同(

14、契約契約)自由原則自由原則(第第4條條)契約自由原則是指以下內容契約自由原則是指以下內容(1)締約自由，即當事人可以自由決定是否與他人締結合同。締約自由，即當事人可以自由決定是否與他人締結合同。(2)選擇相對人自由，即當事人可以自由決定與何人締結合同。選擇相對人自由，即當事人可以自由決定與何人締結合同。(3)內容自由，即雙方當事人可以自由決定合同的內容。內容自由，即雙方當事人可以自由決定合同的內容。(4)變更或解除的自由，即當事人呆協(xié)商變更或解除合同，或行變更或解除的自由，即當事人呆協(xié)商變更或解除合同，或行使解除權將合同解除。使解除權將合同解除。(5)形式自由，即當事人選擇合同形式的自由。形式

15、自由，即當事人選擇合同形式的自由。契約自由原則是市場經濟的本質要求，自由主義經濟思想是其契約自由原則是市場經濟的本質要求，自由主義經濟思想是其經濟理論的根據。必須指出的是，與現(xiàn)代市場經濟絕不是完經濟理論的根據。必須指出的是，與現(xiàn)代市場經濟絕不是完全自由放任的市場經濟全自由放任的市場經濟相適應，契約自由也不是絕對相適應，契約自由也不是絕對 的、無的、無限制的自由。契約自由要受到下述公平、誠實信用、不得破限制的自由。契約自由要受到下述公平、誠實信用、不得破壞良好社會道德等方面的限制。壞良好社會道德等方面的限制。(二二)公平原則公平原則(第第5條條)公平原則是指合同當事人在訂立合同時，應當按照公平合

16、公平原則是指合同當事人在訂立合同時，應當按照公平合理的標準確定合同的權利義務，不能使當事人雙方的權理的標準確定合同的權利義務，不能使當事人雙方的權利義務內容顯失公平；在發(fā)生合同糾紛時，法院或者仲利義務內容顯失公平；在發(fā)生合同糾紛時，法院或者仲裁機構應當依照公平原則對當事人的權利義務進行價值裁機構應當依照公平原則對當事人的權利義務進行價值判斷，公平地適用法律，確定法律責任的承擔。判斷，公平地適用法律，確定法律責任的承擔。違反公平原則訂立的合同，如一方乘人之危訂立的內容顯違反公平原則訂立的合同，如一方乘人之危訂立的內容顯失公平的合同，法律允許受不公平的一方變更或撤銷合失公平的合同，法律允許受不公平

17、的一方變更或撤銷合同。同。(三三)合同當事人法律地位平等原則合同當事人法律地位平等原則(簡稱平等原則簡稱平等原則)第第3條規(guī)定了當事人平等原則。條規(guī)定了當事人平等原則。平等原則意味著，無論合同當事人在現(xiàn)實生活中經濟實力平等原則意味著，無論合同當事人在現(xiàn)實生活中經濟實力如何，在其他場合中有無上、下級關系或管理者與被管如何，在其他場合中有無上、下級關系或管理者與被管理者的角色，在合同關系中，上述差異一概不在，一律理者的角色，在合同關系中，上述差異一概不在，一律都是統(tǒng)一法律身份的平等的都是統(tǒng)一法律身份的平等的“合同當事人合同當事人”。(四四)誠實信用原則誠實信用原則(第第6條條)所謂誠實信用，是市場

18、經濟活動中形成的道德規(guī)則。它要所謂誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個“誠實商人誠實商人”的道德標準，隱約地反映了市場經濟客觀規(guī)律的要求。的道德標準，隱約地反映了市場經濟客觀規(guī)律的要求。法律將誠實信用確立為基本原則，實為法律吸收道德觀法律將誠實信用確立為基本原則，實為法律吸收道德觀念的典型表現(xiàn)。違反誠實信用原則的合同

19、，如一方采用念的典型表現(xiàn)。違反誠實信用原則的合同，如一方采用欺詐手段使對方受騙訂立的合同，法律允許受欺詐方變欺詐手段使對方受騙訂立的合同，法律允許受欺詐方變更合同或撤銷合同。更合同或撤銷合同。(五五)公序良俗原則公序良俗原則(第第7條條)“公序公序”是指社會公共秩序；是指社會公共秩序；“良俗良俗”是指良好道德風俗。是指良好道德風俗。公序良俗原則是指合同當事人不僅要遵守法律的明文規(guī)公序良俗原則是指合同當事人不僅要遵守法律的明文規(guī)定，在缺乏法律明文規(guī)定時，也應遵循公共秩序和正常定，在缺乏法律明文規(guī)定時，也應遵循公共秩序和正常合理的道德習俗。合理的道德習俗。違反公序良俗原則的合同，大陸法系國家的法律

20、一般都規(guī)違反公序良俗原則的合同，大陸法系國家的法律一般都規(guī)定為無效，例：定為無效，例：第第6條：個人約定得公條：個人約定得公共秩序和善良風俗；共秩序和善良風俗；第第138條：違反善條：違反善良風俗的行為無效；良風俗的行為無效； 第第72條：有悖于條：有悖于公共秩序或善良風俗者，無效。公共秩序或善良風俗者，無效。第二節(jié)第二節(jié) 合同的訂立合同的訂立一、合同訂立的內涵一、合同訂立的內涵合同的訂立是交易行為的法律運作，沒有合同的訂立就沒有合同的訂立是交易行為的法律運作，沒有合同的訂立就沒有交易，沒有合同。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至交易，沒有合同。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程

21、，是動態(tài)行為與靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體。該動達成合意的過程，是動態(tài)行為與靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體。該動態(tài)行為包括締約各方的接觸和洽商，達成協(xié)議前的整個討態(tài)行為包括締約各方的接觸和洽商，達成協(xié)議前的整個討價還價過程均屬動態(tài)行為階段。此階段由要約邀請、要約、價還價過程均屬動態(tài)行為階段。此階段由要約邀請、要約、反要約諸制度規(guī)范和約束，產生先合同義務及締約過失責反要約諸制度規(guī)范和約束，產生先合同義務及締約過失責任。靜態(tài)協(xié)議是指達成合意，合同條款至少是合同的主要任。靜態(tài)協(xié)議是指達成合意，合同條款至少是合同的主要條款已經確定，各方當事條款已經確定，各方當事人享有的權利和承擔的義務得以享有的權利和承擔的義務得以固定。一句話

22、，合同成立了。其中承諾、合同成立要件和固定。一句話，合同成立了。其中承諾、合同成立要件和合同條款等制度發(fā)揮作用。由此可知，合同的訂立與合同合同條款等制度發(fā)揮作用。由此可知，合同的訂立與合同的成立不盡相同，后者僅是前者的組成部分，標志著合同的成立不盡相同，后者僅是前者的組成部分，標志著合同的產生和存在，屬于靜態(tài)協(xié)議；前者的含義廣泛，既含有的產生和存在，屬于靜態(tài)協(xié)議；前者的含義廣泛，既含有合同成立這個環(huán)節(jié)，又包括締約各方接觸和洽商的動態(tài)過合同成立這個環(huán)節(jié)，又包括締約各方接觸和洽商的動態(tài)過程，可以說涵蓋了交易行為的大部分。程，可以說涵蓋了交易行為的大部分。二、合同訂立的方式二、合同訂立的方式合同訂立

23、的方式，實質量指合同當事人成立合同的法律過合同訂立的方式，實質量指合同當事人成立合同的法律過程。在大陸法系，合同訂立的過程在法律上核心表現(xiàn)為程。在大陸法系，合同訂立的過程在法律上核心表現(xiàn)為要約要約-承諾過程。我國承諾過程。我國亦不例外，第亦不例外，第13條條規(guī)定：當事人訂立合同，采要約、承諾方式。規(guī)定：當事人訂立合同，采要約、承諾方式。要約、承諾是合同成立的基本規(guī)則，善于訂立合同的途徑，要約、承諾是合同成立的基本規(guī)則，善于訂立合同的途徑，可以由當事人采取多種形式，只要不違反法律，不違背可以由當事人采取多種形式，只要不違反法律，不違背社會公共道德，都可以進行。如通過談判取得一致意見社會公共道德，

24、都可以進行。如通過談判取得一致意見以后訂立合同，還有通過招標、投標、拍賣等方式。但以后訂立合同，還有通過招標、投標、拍賣等方式。但這些途徑都是訂立合同的具體方式。不論采取哪種具體這些途徑都是訂立合同的具體方式。不論采取哪種具體方式，都是要經過要約和承諾兩個步驟或者說是兩個階方式，都是要經過要約和承諾兩個步驟或者說是兩個階段。段。 (一一)要約要約 要約是訂立合同的一個必經階段，任何一個合同，無論要約是訂立合同的一個必經階段，任何一個合同，無論采用什么形式，都要首先有人提出要約，訂立合同的活采用什么形式，都要首先有人提出要約，訂立合同的活動才能繼續(xù)下去。動才能繼續(xù)下去。1、要約的概念、要約的概念

25、(第第14條條)要約，是一方當事人以締結合同為目的，向對方人提出合要約，是一方當事人以締結合同為目的，向對方人提出合同條件，希望對方當事人接受的意思表示。在商業(yè)活動同條件，希望對方當事人接受的意思表示。在商業(yè)活動及對外貿易中，要約常被稱作發(fā)價、發(fā)盤、出盤、報價及對外貿易中，要約常被稱作發(fā)價、發(fā)盤、出盤、報價等。發(fā)出要約的人稱為要約人；要約指向的人為受要約等。發(fā)出要約的人稱為要約人；要約指向的人為受要約人。人。2、要約的構成要件、要約的構成要件(第第14條條)(1)要約必須是特定人所為的意思表示要約必須是特定人所為的意思表示要約是要約人要約是要約人(發(fā)出要約之人發(fā)出要約之人)向相對人向相對人(受

26、要約人或曰受約受要約人或曰受約人人)所作出的含所作出的含 有合同條件的意思表示，旨在得到受約有合同條件的意思表示，旨在得到受約人的承諾并成立合同，只有要約人是特定的人，受約人人的承諾并成立合同，只有要約人是特定的人，受約人才能對之承諾。因此，要約人必須是特定人。所謂特定才能對之承諾。因此，要約人必須是特定人。所謂特定人，是指能為外界所客觀確定的人，至于是自然人、法人，是指能為外界所客觀確定的人，至于是自然人、法人抑或合伙企業(yè)等，是本人還是其代理人，可在所不問。人抑或合伙企業(yè)等，是本人還是其代理人，可在所不問。(2)要約必須以締結合同為目的要約必須以締結合同為目的(第第14條條)要約必須以締結合

27、同為目的，凡不是以締結合同為目的的，要約必須以締結合同為目的，凡不是以締結合同為目的的，例如邀請參加典禮的請柬，盡管表達了當事人的真實意例如邀請參加典禮的請柬，盡管表達了當事人的真實意愿，也不是要約。愿，也不是要約。 是否以締結合同為目的，是要約與是否以締結合同為目的，是要約與要約邀請的主要區(qū)別。要約邀請的主要區(qū)別。(有關要約邀請的問題，下述有關要約邀請的問題，下述)(3)要約應表明經受約人承諾，要約人即受該意思表示約要約應表明經受約人承諾，要約人即受該意思表示約束束(第第14條第條第2項項)要約應表明要約人在得到承諾時即受其約束的意旨，也要約應表明要約人在得到承諾時即受其約束的意旨，也就是說

28、，要約人必須向受約人表明，要約一經受約人就是說，要約人必須向受約人表明，要約一經受約人同意，原則上合同即告成立，要約人就要受到約束。同意，原則上合同即告成立，要約人就要受到約束。(4)要約的內容必須具體確定要約的內容必須具體確定(第第14條第條第1項項)要約的內容必須確定，是指要約的內容必須明確，而非要約的內容必須確定，是指要約的內容必須明確，而非含糊不清。不如此，受約人便不能了解要約的真實含含糊不清。不如此，受約人便不能了解要約的真實含義，難以承諾。要約的內容必須具體，是指要約的內義，難以承諾。要約的內容必須具體，是指要約的內容具有合同的條件，至少是主要條件，得因受約人承容具有合同的條件，至

29、少是主要條件，得因受約人承諾而使合同成立。至于哪些是主要條件諾而使合同成立。至于哪些是主要條件(內容內容)應當根據應當根據合同的性質、種類和當事人的合同目的來確定，不可合同的性質、種類和當事人的合同目的來確定，不可一概而論。一概而論。3、要約的法律效力、要約的法律效力要約的法律效力，是指要約的生效及對要約人、受約人要約的法律效力，是指要約的生效及對要約人、受約人的效力。的效力。(1)要約生效的時間要約生效的時間(第第16條條)各國在要約生效的時間上的做法有如下幾種：各國在要約生效的時間上的做法有如下幾種：A、發(fā)信主義、發(fā)信主義(英美法系英美法系) B、了解主義、了解主義 C、到達主義、到達主義

30、我國采取到達主義，即要約到達相對人我國采取到達主義，即要約到達相對人(受要約人受要約人)即發(fā)生即發(fā)生效力，對方是否閱讀或知悉要約內容在所不問。效力，對方是否閱讀或知悉要約內容在所不問。必須注意，在法律上，所謂要約必須注意，在法律上，所謂要約“到達到達”受要約人，并受要約人，并不苛求一定要交付到受要約人或其代理人手中，只要不苛求一定要交付到受要約人或其代理人手中，只要要約送達到受要約人所能控制并應當能了解的地方，要約送達到受要約人所能控制并應當能了解的地方，如受要約人的住所和信箱，即為到達受要約人。如受要約人的住所和信箱，即為到達受要約人。(2)要約生效后的法律效力要約生效后的法律效力A、對要約

31、人的效力、對要約人的效力要約對要約人的效力，是指要約一經生效，要約人即受到要約對要約人的效力，是指要約一經生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或對要約加以限制、變更和要約的拘束，不得隨意撤銷或對要約加以限制、變更和擴張。法律賦予要約這種效力，目的在于保護受約人的擴張。法律賦予要約這種效力，目的在于保護受約人的合法權益，維護交易安全。合法權益，維護交易安全。B、要約對受約人的效力、要約對受約人的效力要約對受約人的效力，是指受約人在要約生效時即取得承要約對受約人的效力，是指受約人在要約生效時即取得承諾的權利，或者說取得依其承諾而成立合同的法律地位。諾的權利，或者說取得依其承諾而成立合同的法律

32、地位。正因為是一種權利，所以受約人可以承諾，也可以不予正因為是一種權利，所以受約人可以承諾，也可以不予承諾。承諾。4、要約的撤回、要約的撤回(第第17條條) 要約的撤回，指要約人在要約發(fā)生法律效力之前，使要要約的撤回，指要約人在要約發(fā)生法律效力之前，使要約不發(fā)生法律效力的行為。約不發(fā)生法律效力的行為。要約發(fā)出后，要約人因另有考慮而欲撤回要約，要約發(fā)出后，要約人因另有考慮而欲撤回要約， 以阻止要以阻止要約發(fā)生效力，這是常有的事情，有鑒于此，并為保護相約發(fā)生效力，這是常有的事情，有鑒于此，并為保護相對人的利益，對人的利益，第第17條規(guī)定：條規(guī)定：“要約可以撤要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到

33、達受要約人之前或者回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約現(xiàn)時到達受要約人。與要約現(xiàn)時到達受要約人。 5、要約的撤銷、要約的撤銷(第第18、19條條) 要約的撤銷，指要約在生效之后，要約人欲使其喪失法律效要約的撤銷，指要約在生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。力的意思表示。要約的撤銷與撤回的區(qū)別在于，后者發(fā)生在要約生效之前，前要約的撤銷與撤回的區(qū)別在于，后者發(fā)生在要約生效之前，前者發(fā)生在要約生效之后，共同點在于，二者均發(fā)生于承諾生者發(fā)生在要約生效之后，共同點在于，二者均發(fā)生于承諾生效之前。承諾生效之后，合同即告成立，這時要約人便不能效之前。承諾生效之后，合同即告成立，這

34、時要約人便不能撤回或撤銷其要約。撤回或撤銷其要約。 第第18條：要約可以撤銷。撤條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。人。 但是有下列情形之一的，要約不得撤銷：但是有下列情形之一的，要約不得撤銷：A、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；B、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同、受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。作了準備工作。6、要約的失效、要約的失效(第第20條條)要約的失效，亦稱為要約的

35、消滅，即要約喪失其法律效力。要約的失效，亦稱為要約的消滅，即要約喪失其法律效力。對要約人而言，是解除要約人必須依對方的承諾而成立對要約人而言，是解除要約人必須依對方的承諾而成立合同的義務；對受要約人而言，是終止其享有承諾的能合同的義務；對受要約人而言，是終止其享有承諾的能力。要約消滅后，成立力。要約消滅后，成立 合同的基礎即喪失，受要約人即合同的基礎即喪失，受要約人即使表示承諾也不能因此成立合同。使表示承諾也不能因此成立合同。第第20條條對要約失效的情形作了規(guī)定。對要約失效的情形作了規(guī)定。(1)受要約人拒絕要約受要約人拒絕要約(2)要約人依法撤銷要約要約人依法撤銷要約(3)承諾期限屆滿而受要約

36、人未作出承諾承諾期限屆滿而受要約人未作出承諾(4)受要約人要約的內容作出實質性變更受要約人要約的內容作出實質性變更承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更、是對要約內容的實質約責任和解決爭議方法等的變更、是對要約內容的實質性變更性變更(第第30條條)。(二二)要約邀請要約邀請(第第15條條)在實踐中，與要約容易混淆

37、、且與要約有密切聯(lián)系的是要在實踐中，與要約容易混淆、且與要約有密切聯(lián)系的是要約邀請，兩者在訂立合同過程中具有不同的意義，須嚴約邀請，兩者在訂立合同過程中具有不同的意義，須嚴加分辨。加分辨。要約邀請：或稱要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的要約邀請：或稱要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。意思表示。要約是指在訂立合同時具有法律意義的意思表示行為，行要約是指在訂立合同時具有法律意義的意思表示行為，行為人在法律上須承擔責任；而要約邀請則是當事人訂立為人在法律上須承擔責任；而要約邀請則是當事人訂立合同的預備行為，行為人在法律上無須承擔責任，本身合同的預備行為，行為人在法律上無須承擔責任，本身

38、不具有法律意義。要約與要約邀請的區(qū)別表現(xiàn)在：不具有法律意義。要約與要約邀請的區(qū)別表現(xiàn)在：(1)要約是當事人自己主動愿意訂立合同的意思表示；而要約是當事人自己主動愿意訂立合同的意思表示；而要約邀請是當事人表達某種意愿的事實行為，其內容要約邀請是當事人表達某種意愿的事實行為，其內容是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。(2)要約中含有當事人表示愿意承受要約拘束的意旨，要要約中含有當事人表示愿意承受要約拘束的意旨，要約人將自己置于一旦對方承諾，合同即告成立的無可約人將自己置于一旦對方承諾，合同即告成立的無可選擇的地位；而要約邀請人對于相對人的意思表示

39、，選擇的地位；而要約邀請人對于相對人的意思表示，仍然有決定承諾與否的自由。仍然有決定承諾與否的自由。(3)要約的內容具體明確要約的內容具體明確 ，包含了合同的主要條款，而要，包含了合同的主要條款，而要約邀請則不必包括合同的主要條款。約邀請則不必包括合同的主要條款。根據合同法，在我國，寄送的價目表，拍賣公告、招標公根據合同法，在我國，寄送的價目表，拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。但商業(yè)廣告告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。但商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。請分析下列生活事的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。請分析下列生活事例是要約抑或要約邀請：例是要約抑或要約邀請：

40、A、某快餐店在街頭派發(fā)的快餐價目牌、某快餐店在街頭派發(fā)的快餐價目牌B、超市標價陳列的商品、超市標價陳列的商品C、自動售貨機、自動售貨機D、某汽車專賣店發(fā)布廣告：本店有部八成新奔馳出售，、某汽車專賣店發(fā)布廣告：本店有部八成新奔馳出售，價格實惠，有意者請聯(lián)系。價格實惠，有意者請聯(lián)系。E、某百貨商場發(fā)布一則廣告：本商場這星期六舉行促銷、某百貨商場發(fā)布一則廣告：本商場這星期六舉行促銷活動，有活動，有20件原價件原價800元的芙蓉牌大衣，現(xiàn)賣元的芙蓉牌大衣，現(xiàn)賣500元一元一件，先到先得，售完為止件，先到先得，售完為止F、的士街上兜客、的士街上兜客(三三)承諾承諾1、概念及其法律意義、概念及其法律意義承

41、諾是受要約人同意要約的意思表示承諾是受要約人同意要約的意思表示(第第21條條)在商業(yè)交易中，承諾又稱接受。承諾的法律效力在于，在商業(yè)交易中，承諾又稱接受。承諾的法律效力在于，承諾一經作出，并送達要約人，合同即告成立，要約人承諾一經作出，并送達要約人，合同即告成立，要約人不得加以拒絕。不得加以拒絕。 2、承諾的構成要件、承諾的構成要件一項有效的承諾應當符合下列要件：一項有效的承諾應當符合下列要件：(1)承諾必須由受約人作出承諾必須由受約人作出要約和承諾是一種相對人的行為，只有受約人享有承諾的要約和承諾是一種相對人的行為，只有受約人享有承諾的資格，因此，承諾須由受約人作出。受約人為選定人時，資格，

42、因此，承諾須由受約人作出。受約人為選定人時，承諾由該特定人作出；受約人為不特定人時，承諾由該承諾由該特定人作出；受約人為不特定人時，承諾由該不特定人中的任何人作出。受約人的代理人可代為承諾。不特定人中的任何人作出。受約人的代理人可代為承諾。受約人以外的第三人即使知曉要受約人以外的第三人即使知曉要 約內容并作出同意的意約內容并作出同意的意思表示，也不以承諾論。思表示，也不以承諾論。(2)承諾必須向要人作出承諾必須向要人作出受約人承諾的目的在于同要約人訂立合同，故承諾只有向受約人承諾的目的在于同要約人訂立合同，故承諾只有向要約人作出才有意義。向要約人的代理人作出承諾同樣要約人作出才有意義。向要約人

43、的代理人作出承諾同樣有其意義。有其意義。(3)承諾的內容應當與要約的內容一致承諾的內容應當與要約的內容一致承諾是受約人愿意按照要約的內容與要約人訂立合同的意承諾是受約人愿意按照要約的內容與要約人訂立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承諾就必思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承諾就必須在內容上與要約的內容一致。須在內容上與要約的內容一致。我國我國第第30條規(guī)定條規(guī)定“承諾的內容應當承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。在關合同標的、出實質性變更的，為新要約。在關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬

44、、履行期限、履行數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決方法等的變更，地點和方式、違約責任和解決方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。是對要約內容的實質性變更?！庇诘谟诘?1條規(guī)定：條規(guī)定：“承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。合同的內容以承諾的內容為準?！?4)承諾應當在承諾期限內到達要約人承諾應當在承諾期限內到達要約人(第第23條條)

45、如何確定承諾期限如何確定承諾期限A、要約人在要約里確定了承諾期限。如要約規(guī)定受要約、要約人在要約里確定了承諾期限。如要約規(guī)定受要約人須于某年某月某日之前答復人須于某年某月某日之前答復(或一周內答復或一周內答復)如果要約中已確定了承諾的期限，受要約人如果同意要約如果要約中已確定了承諾的期限，受要約人如果同意要約的內容，想與要約人訂立合同，就應當在要約確定的期的內容，想與要約人訂立合同，就應當在要約確定的期限內作出同意的意思表示并到達約人。限內作出同意的意思表示并到達約人。B、如果要約沒有確定承諾期限，則分兩種情形：、如果要約沒有確定承諾期限，則分兩種情形：其一，要約以對話方式作出的，應當即時作出

46、承諾，但當其一，要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定除外事人另有約定除外(第第23條第條第1款第款第1項項)所謂對話方式是要約人和受要約人之間用語言的方式進行所謂對話方式是要約人和受要約人之間用語言的方式進行磋商，包括面對面地進行磋商，也包括用通訊手段，如磋商，包括面對面地進行磋商，也包括用通訊手段，如打電話訂貨，在因特網上互相通話等等。以對話方式作打電話訂貨，在因特網上互相通話等等。以對話方式作出要約時，要求受要約人如果同意要約的內容，須當場出要約時，要求受要約人如果同意要約的內容，須當場作出承諾。以對話方式更多地表現(xiàn)為口頭合同。作出承諾。以對話方式更多地表現(xiàn)為口頭合同。

47、其二，要約與非對話方式其二，要約與非對話方式 要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達(第第23條第條第2款第款第2項項)。非對話方式是指通過信件、電報、電傳等方式向受要約人非對話方式是指通過信件、電報、電傳等方式向受要約人發(fā)出要約的，由于不是直接對話，因此要求受要約人應發(fā)出要約的，由于不是直接對話，因此要求受要約人應當在合理的期限內作出承諾并到達要約人。所謂合理期當在合理的期限內作出承諾并到達要約人。所謂合理期限要根據交易的具體情況來確定。限要根據交易的具體情況來確定。C、承諾期限的起始時點如何確定？、承諾期限的起始時點如何確定？(第第

48、24條條)要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。始計算。3、承諾的方式、承諾的方式(第第22條條)(1)承諾通常用通知的方式作出承諾通常用通知的方式作出所謂通知的方式，即以明示的方式，既可以采用口頭方式，所謂通知的方式，即以明示的方式，既可以

49、采用口頭方式，也可以采用書面方式，只要能夠明確表達同意接受要約也可以采用書面方式，只要能夠明確表達同意接受要約的意思的意思(承諾意思承諾意思)就可以。且沒有必要一定要與要約的就可以。且沒有必要一定要與要約的方式保持相同。方式保持相同。(2)承諾有時也可以用默示的方式作出承諾有時也可以用默示的方式作出所謂用默示的方式作出承諾，是指受要約人雖然沒有用語所謂用默示的方式作出承諾，是指受要約人雖然沒有用語言或文字言或文字(即明示即明示)的形式通知對方承諾，的形式通知對方承諾，但他作出了某但他作出了某種行為，從他的這些作為中可推斷出他同意要約的內容。種行為，從他的這些作為中可推斷出他同意要約的內容。合同

50、法第合同法第22條表明，根據交易習慣或者要約表明可以通過條表明，根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的，承諾可不用通知，這即是說承諾在這行為作出承諾的，承諾可不用通知，這即是說承諾在這時可用默示的方式作出。時可用默示的方式作出。所謂根據交易習慣，承諾不需要通知，例如賓館房間內冰所謂根據交易習慣，承諾不需要通知，例如賓館房間內冰箱中的飲料或食品，客人可以自由取出消費，最后統(tǒng)一箱中的飲料或食品，客人可以自由取出消費，最后統(tǒng)一結算。結算。所謂根據要約的要求，承諾不需要通知，例如甲要求乙繪所謂根據要約的要求，承諾不需要通知，例如甲要求乙繪制風景油畫五幅，表明將于某日上門取貨。制風景油畫五幅，表

51、明將于某日上門取貨。(3)承諾能否用沉默方式？承諾能否用沉默方式？所謂沉默，是既不表示同意，也不表示反對，即單純的不所謂沉默，是既不表示同意，也不表示反對，即單純的不作為。作為。請看下例請看下例某出版社為推銷新書，未受讀者甲的要求即將該書連同發(fā)某出版社為推銷新書，未受讀者甲的要求即將該書連同發(fā)票寄給甲，并同時附條說明票寄給甲，并同時附條說明 若不愿購買，應于收到書一若不愿購買，應于收到書一星期內退回，否則視為同意購買。甲星期內退回，否則視為同意購買。甲 始終置之不理。始終置之不理。問：一星期后某出版社能否要求問：一星期后某出版社能否要求 付款？付款？沉默原則上不構成承諾，除非是下列二種情形：沉

52、默原則上不構成承諾，除非是下列二種情形：A、當事人可以約定沉默具有表示的意義，比如當事人雙、當事人可以約定沉默具有表示的意義，比如當事人雙方事先已經約定，一方如未在某一既定期限內作出拒絕方事先已經約定，一方如未在某一既定期限內作出拒絕的表示，就視為承諾。的表示，就視為承諾。B、在個別場合，法律直接規(guī)定了沉默視為承諾。比如、在個別場合，法律直接規(guī)定了沉默視為承諾。比如第第171條，條，“試用買賣的買受人在試用期內可試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購試用期間屆滿，買受人對以購買標的物，也可以拒絕購試用期間屆滿，買受人對是否購買標的未作表示的，視為購買。是否購買標的未作表示的，視

53、為購買?！痹谶@些例外場在這些例外場合，沉默具有承諾的意義。合，沉默具有承諾的意義。4、承諾的效力、承諾的效力(指承諾生效后的法律后果指承諾生效后的法律后果)(1)承諾生效后的效力承諾生效后的效力(第第25條條)：承諾生效時合同成立：承諾生效時合同成立(原則原則)(2)承諾的生效時間承諾的生效時間(第第26條條)A、承諾通知到到達要約人時生效、承諾通知到到達要約人時生效(在明示承諾場合在明示承諾場合)：到達：到達主義主義B、在默示承諾場合：承諾不需要通知的，根據交易習慣、在默示承諾場合：承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。如前述例中賓或者要約的要求作出承諾的行為時生

54、效。如前述例中賓館客人消費冰箱中飲料或食品的行為。館客人消費冰箱中飲料或食品的行為。5、承諾的撤回、承諾的撤回承諾的撤回，是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思承諾的撤回，是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。由于承諾一經送達要約人即發(fā)生法律效力，合同表示。由于承諾一經送達要約人即發(fā)生法律效力，合同也隨之成立，受要約人應當受合同的約束、不得撤銷承也隨之成立，受要約人應當受合同的約束、不得撤銷承諾。所以，撤回承諾的通知須先于或同時與承諾到達要諾。所以，撤回承諾的通知須先于或同時與承諾到達要約人，才能發(fā)生阻止承諾生效的效果。因而，約人，才能發(fā)生阻止承諾生效的效果。因而，第第27條規(guī)定：條規(guī)定

55、：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。約人?！比?、合同的形式類型三、合同的形式類型(1)書面形式：是指以文字表現(xiàn)合意內容而訂立合同書面形式：是指以文字表現(xiàn)合意內容而訂立合同 的形式。依的形式。依第第11條，條，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據電書面形式是指合同書、信件和數(shù)據電文文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件)等可等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。以有形地表現(xiàn)所載內容的形式?！?2)口頭形式：是指當事人只以

56、語言為意思表示訂立合同，而不口頭形式：是指當事人只以語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達合意內容的合同形式。這種口頭協(xié)議既可以是通用文字表達合意內容的合同形式。這種口頭協(xié)議既可以是通過面對面交談作出的，也可以是通過電話交談作出的。過面對面交談作出的，也可以是通過電話交談作出的。合同采取口頭形式并不意味著不能產生任何文字的憑證。人們合同采取口頭形式并不意味著不能產生任何文字的憑證。人們到商店購物，有時也會要求商店開具發(fā)票或其他購物憑證，到商店購物，有時也會要求商店開具發(fā)票或其他購物憑證，但這類文字材料只能視為合同成立的證明，不能作為合同成但這類文字材料只能視為合同成立的證明，不能作為合同成立的

57、要件。立的要件。(3)混合形式：如一方書面要約，對方口頭承諾。混合形式：如一方書面要約，對方口頭承諾。(4)推定形式：當事人未用語言、文字表達其意思表示，僅用行推定形式：當事人未用語言、文字表達其意思表示，僅用行為向對方發(fā)出要約，對方接受該要約，做出一定或指定的行為向對方發(fā)出要約，對方接受該要約，做出一定或指定的行為作為承諾，合同成立。例如某商店安裝自動售貨機，顧客為作為承諾，合同成立。例如某商店安裝自動售貨機，顧客將規(guī)定的貨幣投入機器內，買賣合同即成立。將規(guī)定的貨幣投入機器內，買賣合同即成立。案例：案例：1、張某被某公司錄用，于是決定請朋友王某餐館吃飯以表、張某被某公司錄用，于是決定請朋友王

58、某餐館吃飯以表慶祝，王某欣然同意，并依約而至。然張某最終未依約慶祝，王某欣然同意，并依約而至。然張某最終未依約而至。王某為此花費費用而至。王某為此花費費用(車賀禮車賀禮)約幾百元。王某能否約幾百元。王某能否以張某違約為由，要求賠償或另請吃飯？以張某違約為由，要求賠償或另請吃飯？2、張某于、張某于4月月1日致函王某，表示雇用其為秘書，王某應日致函王某，表示雇用其為秘書，王某應于于1周內答復周內答復(承諾承諾)，該函于，該函于4月月3日到達王某，設王某于日到達王某，設王某于4月月6日為承諾表示，其通知于日為承諾表示，其通知于4月月8日到達張某，問：合日到達張某，問：合同是否成立？同是否成立？ 3、

59、深圳張某于、深圳張某于10月月1日打電報給商業(yè)上素有來往之瓷器制日打電報給商業(yè)上素有來往之瓷器制造商人錢某：造商人錢某：“以以10萬元訂購日前萬元訂購日前3鑒定之鑒定之A瓶，到外瓶，到外地參展，甚急，請即派人遞送。地參展，甚急，請即派人遞送。問：錢某問：錢某10月月2日將該瓶交李某運送后，獲知有人愿出高日將該瓶交李某運送后，獲知有人愿出高價購買該瓶，即派人途中取回之。張某后查知其事，于價購買該瓶，即派人途中取回之。張某后查知其事，于是向錢某請求交付是向錢某請求交付A瓶，有無理由？瓶，有無理由？4、A是一外地人，他走進一家地下室酒店，不知道是在舉是一外地人，他走進一家地下室酒店，不知道是在舉行一

60、場拍賣會。拍賣會舉手即為出價。行一場拍賣會。拍賣會舉手即為出價。A在人群中發(fā)現(xiàn)在人群中發(fā)現(xiàn)了一位熟人，便向他招了招手。拍賣人見無人出更高價了一位熟人，便向他招了招手。拍賣人見無人出更高價格，遂為拍定的表示。格，遂為拍定的表示。問：拍賣行能否請求問：拍賣行能否請求A付款取走拍賣品？付款取走拍賣品？5、問：、問：“的士不能拒載的士不能拒載”在法律上能否成立？在法律上能否成立？第三節(jié)第三節(jié) 合同的效力合同的效力一、合同效力的涵義及其形態(tài)一、合同效力的涵義及其形態(tài)合同效力指已經成立的合同有無法律約束力或法律效力的合同效力指已經成立的合同有無法律約束力或法律效力的問題，具有法律效力的合同對合同當事人具有