論胎兒利益的民法保護

1、論胎兒利益的民法保護2006-10-26 作者: 未知 來源: 法律快車 分享到： 1內(nèi)容提要：關(guān)于胎兒利益保護，存在總括的保護主義、個別的保護主義以及絕對主義三種不同立法例，我國現(xiàn)行立法采絕對主義，不符合胎兒利益保護的需要，應(yīng)采總括的保護主義。就胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)認定，應(yīng)采法定解除條件說，即凡涉及胎兒利益保護者，視其具有權(quán)利能力。關(guān)鍵詞：胎兒利益，總括的保護主義，個別的保護主義絕對主義自然人的權(quán)利能力始于出生，胎兒尚未出生，尚系母體之一部分，當(dāng)然不能取得權(quán)利能力，不能成為民事主體。但是，任何人均有從母體受孕到出生之過程。此間，不僅其未來的利益需要保護，某些現(xiàn)實的利益也需要保護，對于胎兒，“只

2、因出生時間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”。因此，自羅馬法以來，各國民法均對胎兒的利益設(shè)有特殊保護。在我國民法典的起草過程中，胎兒利益的保護是一個不能回避的特殊問題，但有關(guān)理論研究尚不夠深入。本文特對此發(fā)表拙見，以資參考。一、立法模式選擇在羅馬法的某些文獻中，與民間俗語“胎兒或即將出生的嬰兒被視為已出生兒（Conceptus o nasciturus pro iam nato habetur）”相吻合，胎兒被視為與新生兒處于完全相同的地位。但羅馬人同時又宣布了另外一些相反的準(zhǔn)則，否認即將出生的嬰兒具有人格。對此，彼德洛？彭梵得認為，羅馬法上真正的原則是，胎兒從現(xiàn)實角度上講不是人，但由于他仍

3、然是一個潛在的（in fieri）人，人們?yōu)樗４娌⒕S護自出生之時起即歸其所有的那些權(quán)利。而且為對其有利，權(quán)利能力自受孕之時起而不是從出生之時起計算。正如保羅所說：“當(dāng)涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待，盡管在他出生以前這對他人毫無裨益?！币嗉丛诹_馬法上，當(dāng)涉及胎兒利益保護時，胎兒被視為自母體受孕時起具有權(quán)利能力。近代民法關(guān)于胎兒利益保護之立法模式選擇主要有三種：（一）總括的保護主義（概括主義）。即凡涉及胎兒利益之保護時，視為其已經(jīng)出生。如瑞士民法典第31條第2項規(guī)定：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力。”我國臺灣地區(qū)民法典第7條規(guī)定：“胎兒已將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個

4、人利益之保護，視為既已出生?！保ǘ﹤€別的保護主義（個別規(guī)定主義）。即胎兒原則上無權(quán)利能力，但于若干例外情形視為有權(quán)利能力。如法國民法典第906條第1項規(guī)定：“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足”。第725條規(guī)定：“尚未受胎者，不得為繼承人?！钡?923條規(guī)定：“在繼承開始時尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生?！钡聡穹ǖ涞?923條第2項規(guī)定：“在繼承開始時尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已出生。”第2108條第1項規(guī)定：第1923條關(guān)于胎兒繼承權(quán)的規(guī)定“對后位繼承相應(yīng)適用”；第2178條規(guī)定：“如果應(yīng)得饋贈者在繼承開始之時尚未受孕或者其身份要通過在繼承開始之后

5、方才發(fā)生的事件確定，則遺贈歸屬在前一情形隨出生、在后一情形隨事件的發(fā)生而發(fā)生。”第844條第2項之后段規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權(quán)?！比毡久穹ǖ浞謩e就損害賠償請求（第721條）、遺產(chǎn)相續(xù)（第886條、第965條）、受遺贈能力（第1065條）以及父親認領(lǐng)胎兒（第783條）等，規(guī)定胎兒有權(quán)利能力。（三）絕對主義。即絕對否認胎兒具有權(quán)利能力。1964年蘇俄民法典（第418條）和我國民法通則即采用此種立法模式。我國民法通則未承認胎兒具有權(quán)利能力。我國繼承法第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保留兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼

6、承辦理?！币勒者@一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時，胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時取得。很顯然，我國繼承法雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現(xiàn)行民法既未實行總括的保護主義，也未實行個別的保護主義，而是根本不承認胎兒的民事主體資格。 就我國民法就胎兒利益保護應(yīng)采何種立法例的問題，學(xué)者有不同意見。有人擔(dān)憂：賦予胎兒以權(quán)利能力，將產(chǎn)生許多需要研究的問題，如“胎兒能否成為侵權(quán)行為受害人的問題、為計劃和優(yōu)化生育而墮胎的倫理價值問題”等。故有人便認為，胎兒之未來利益，只需用法律加以明文規(guī)定即可，無需賦予其權(quán)利能力。并且“一旦賦予胎兒以權(quán)利能力

7、，則流產(chǎn)無異于殺人，將對婦女保護和中國社會發(fā)展極大不利。”也有人認為，在三種立法主義中，絕對主義于保護胎兒利益為最次。由于不承認胎兒具有權(quán)利能力，我國司法實踐中屢屢發(fā)生胎兒遭受損害而在其出生后無法對加害人請求賠償?shù)氖吕??！坝^之德日等國，學(xué)者尚且以個別保護主義對胎兒保護不力，主張改變立法主義，采總括的保護主義，可見我國民法通則所采絕對主義之不合時宜，乃毋庸置疑。因此，建議制定民法典時采總括的保護主義，以強化對胎兒的保護，順乎人情及民法進步之潮流?！狈治銮笆鋈N立法主義，絕對主義的確最不可取：胎兒利益的保護方式，純?yōu)榱⒎夹g(shù)問題，并不涉及何等基本原則之違背。在此，涉及胎兒合法利益時“視為”胎兒已經(jīng)

8、出生，與一般地承認胎兒具有權(quán)利能力并不相同，其并不會與“自然人權(quán)利能力始于出生”之原則發(fā)生矛盾，也不等于承認胎兒在任何情況下均具有法律人格。而墮胎之是否構(gòu)成違法行為乃至犯罪行為，各國依其社會政策自有不同選擇，與是否承認胎兒在特定情況下視為具有權(quán)利能力毫不相干。如果認為承認胎兒的權(quán)利能力就意味著確認墮胎行為為違法，從而使“流產(chǎn)無疑于殺人”，那么，只要涉及對胎兒利益的保護，即使采絕對主義，也難免逃脫同樣的結(jié)論：法律既然承認胎兒有財產(chǎn)利益，那么，就當(dāng)然意味著承認胎兒有人身利益，因此，墮胎同樣難逃“謀財害命”之罪孽。此外，涉及自然人的出生及胎兒利益保護問題，民法與刑法自有不同的原則。如德國民法規(guī)定自然

9、人的權(quán)利能力始于胎兒完全脫離母體之時，但其刑法典則對“出生之時”的嬰兒的殺害行為，作為殺人行為予以處罰（德國刑法典第217條），而不適用刑法典第218條及以下條款有關(guān)墮胎行為的規(guī)定。與此同時，德國雖然對墮胎行為施以刑事制裁，但其民法典卻并未承認胎兒具有權(quán)利能力，而是實行個別的保護主義，僅對胎兒之損害賠償請求權(quán)、繼承權(quán)等予以保護。至于其民法理論，則認為即使承認自然人的權(quán)利能力產(chǎn)生于某種“自然法（naturrecht）”，也不能據(jù)此得出自然人的權(quán)利能力必須始于其出生完成之前（如自受孕之時起），由此而斷定德國民法典第1條之規(guī)定是違反自然法的?！耙驗榧词故悄撤N自然法（不論人們對該自然法是如何具體設(shè)想的

10、），也很難說明，一個尚未出生的人為何就必須能夠成為權(quán)利義務(wù)的載體。毋寧說，民法典在一定程度上考慮到對胎兒的保護，這是一種合理的解決方案。與民法相比，刑法典第218條及以下條款（引者注：指有關(guān)墮胎罪的規(guī)定）才真正涉及到保護胎兒的法律問題”。可見，刑法上規(guī)定墮胎罪，并不意味著民法上必須承認胎兒具有權(quán)利能力；而民法上承認胎兒在特定情形視為具有權(quán)利能力，也并不意味著刑法上必須規(guī)定墮胎罪。所以，認為我國民法承認胎兒具有權(quán)利能力會影響中國婦女保護及社會發(fā)展，實在言過其實。至于個別的保護主義，采用者認為其具有適用范圍明確的優(yōu)點。但就胎兒利益保護問題，立法者完全有可能掛一漏萬，而隨著社會的發(fā)展，涉及胎兒利益保

11、護之事項必然趨于復(fù)雜，難以為立法者所事先預(yù)見，由此，總括的保護主義實為最佳選擇。二、胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)對于胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)亦即胎兒的法律地位，學(xué)者持有不同觀點，形成兩大對立的學(xué)說： （一）法定停止條件說或人格溯及說：依照此種學(xué)說，胎兒于懷孕期間實際上并無權(quán)利能力，當(dāng)胎兒系活產(chǎn)時，再追溯至繼承開始或損害賠償請求權(quán)成立之時取得權(quán)利能力。亦即胎兒的權(quán)利能力之取得附有停止條件。此種學(xué)說系日本民法之通說，為日本判例所采用； （二）法定解除條件說或限制人格說：依照此種學(xué)說，即使在懷孕期間，胎兒也被視為具有與已出生的人之同樣的法律地位，具有權(quán)利能力（或“有限”的權(quán)利能力），只是以后胎兒為死產(chǎn)時，其已經(jīng)取得

12、的權(quán)利能力才溯及地取消。亦即胎兒的權(quán)利能力之取得附有解除條件。此種學(xué)說為我國臺灣地區(qū)民法所采用。比較前述兩種學(xué)說，可以發(fā)現(xiàn)，法定停止條件說實際上在承認保護胎兒利益時，并不承認胎兒在涉及其利益的當(dāng)時具有權(quán)利能力（其權(quán)利能力只有在其活著出生時方可取得），但為解決遺產(chǎn)繼承時的“特留份”以及在胎兒于懷孕期間遭受損害時損害賠償請求權(quán)的“權(quán)利主體虛位”問題，故采用賦予活著出生嬰兒取得之權(quán)利能力以溯及力的方式。有學(xué)者認為，此種做法可以解決一個理論上的問題：當(dāng)胎兒于懷孕期間遭受損害時，胎兒是否“遭受損害”，只能在其活著出生時方可判定，這是因為，即使胎兒遭受損害，如其在出生時為死嬰，則胎兒無權(quán)要求任何賠償。因此

13、，在此種情形，雖然侵害行為早于出生，但胎兒的賠償請求權(quán)只能在其出生時取得，即損害于出生時方真正完成。11但是，法定停止條件說的最大缺陷是不承認胎兒的權(quán)利可在出生前獲得，因此，必定發(fā)生權(quán)利主體虛位之弊端：在繼承、受遺贈的情形，當(dāng)法律關(guān)系開始時，胎兒利益由誰保護不明；在贈與（生前贈與）時，無法判定法律關(guān)系是否成立；而在胎兒遭受損害時，不能立即行使請求權(quán)，有可能使索賠時機喪失。而依法定解除條件說，當(dāng)發(fā)生涉及胎兒利益之事項時，胎兒視為已經(jīng)出生，即取得權(quán)利能力，可即時取得權(quán)利，胎兒之母親或父母親即可成為其法定代理人，代其行使權(quán)利（參加繼承、接受遺贈或贈與以及提出索賠請求）。對此，德國民法典第1912條規(guī)

14、定為胎兒將來之利益，特設(shè)管理人，其于出生時在親權(quán)以下者，由父母為其管理；我國臺灣地區(qū)民法典第1166條第2項規(guī)定：“遺產(chǎn)之分割，以其母為代理人”，其民事訴訟法第40條規(guī)定：“胎兒關(guān)于其可享受之利益，有當(dāng)事人能力”，其戶籍法第49條規(guī)定：“繼承人為胎兒時，以其母或監(jiān)護人為繼承登記之申請義務(wù)人”。12總之，承認胎兒在懷孕期間有權(quán)利能力，以胎兒的父母為其法定代理人，顯然更加有利于胎兒利益的保護。至于胎兒之法定代理人的代理權(quán)限，可限于胎兒可享受利益之范圍，除遺產(chǎn)之分割外，胎兒之法定代理人就胎兒財產(chǎn)無處分權(quán)。13鑒此，我國民法在采總括的保護主義之同時，就胎兒權(quán)利能力的性質(zhì)，應(yīng)采法定解除條件說，即凡涉及胎

15、兒利益保護者，視其具有權(quán)利能力，就胎兒所受不法侵害的損害賠償，或其父親被害致死的損害賠償，或基于利他契約（如指定胎兒為受益人的人身保險合同）而對債務(wù)人的給付請求權(quán)等，均得經(jīng)由胎兒的法定代理人代為行使。如胎兒以后未能活著出生，其權(quán)利能力視為溯及地消滅或自始不存在，其由法定代理人代為受領(lǐng)之給付，應(yīng)按不當(dāng)?shù)美?guī)定予以返還。14此外應(yīng)當(dāng)注意，胎兒的權(quán)利能力為法律為保護胎兒利益而設(shè)，故并不及于義務(wù)的負擔(dān)。15參考文獻： 四宮和夫：日本民法總則，臺灣五南圖書出版公司1995年8月版，第47頁。 彼德羅·彭梵得：羅馬法教科書，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年9月版，第30-31頁。 參見梁慧

16、星：民法總論，法律出版社1996年8月版，第91頁。 張俊浩主編：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版1991年版，第101頁。 劉心穩(wěn)：中國民法學(xué)研究述評，中國政法大學(xué)出版社1996年11月版，第91-92頁。 梁慧星：民法總論，第91頁。 迪特爾·梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第784頁。 四宮和夫：日本民法總則，第47頁。 四宮和夫：日本民法總則，第47頁。 我國臺灣地區(qū)民法典第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護，視為既已出生”。對于此條規(guī)定究竟應(yīng)解釋為“法定停止條件說”或“法定解除條件說”，臺灣學(xué)者中存在爭議，但多數(shù)學(xué)者認為，胎

17、兒于出生前，已享有權(quán)利能力，即可主張其個人利益，保護較為周全。故法定解除條件說為臺灣民法理論的通說。（王澤鑒：民法總則，第115頁。另見史尚寬：民法總論，第89頁；胡長清：中國民法總論，第63頁）。11 Carlos Alerrto da Mota Pinto：民法總論，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院1999年12月出版，第105頁。12 引自史尚寬：民法總論，中國政法大學(xué)出版社1998年6月版，第91頁。13 史尚寬：民法總論，第91頁。此外，有日本學(xué)者也采同樣之主張：對于是否承認胎兒的法定代理人問題，日本判例至少在侵權(quán)賠償案中持否定態(tài)度不采此主張：A、B一夜風(fēng)流使A懷孕X.在阪神電力鐵道事件中，B被電車壓死，B并不知道X之存在，故未及作親子認領(lǐng)。事件發(fā)生后，A代理X與電力鐵道公司交涉，并就賠償事宜與之達成協(xié)議。X成年后起訴要求確認該協(xié)議無效。法院判決X勝訴，對其賠償請求權(quán)予以重新確認。為此，有日本學(xué)者認為法定停止條件說更有利于保護胎兒利益（因承認胎兒母親為其法定代理人，即承認其有權(quán)處分胎兒利益的權(quán)利，此對胎兒不利）。但日本學(xué)者四宮和夫認為，承認胎兒之權(quán)利能力看來更有利于保護胎兒之利益，故主張采修整的法定解除條件說，即承認胎兒具有有限的權(quán)利能力，承認胎兒母親的法定代理人地位，但其代理權(quán)限僅限于保存胎兒的權(quán)利，不得處分其權(quán)利，并建議在