員工自離的法律風(fēng)險防范及應(yīng)對技巧

1、員工自離的法律風(fēng)險防范及應(yīng)對技巧一、勞動者不辭而別的法律風(fēng)險及應(yīng)對技巧 有些勞動者干著干著，人就走了，電話聯(lián)系，有的接，有的不接，有的連短消息也不回，有的干 脆聯(lián)系不上，跟 MH370樣，失聯(lián)了。對于勞動者直接不辭而別的處理， 很多單位的做法是在規(guī)章制度里規(guī)定， 算是勞動者自動離職或 勞動者自動解除， 然后單位后面就不管了， 因?yàn)閱挝挥X得反正已經(jīng)自動解除了， 就與單位沒有關(guān)系了。這種不管了的做法在司法實(shí)踐中有很大的風(fēng)險，我們甚至看到有的案件勞動者離開單位十多年后又回來告單位，不少案件就判單位敗訴了。勞動者自離，法院是如何認(rèn)定的？法院認(rèn)為勞動合同不能自動解除。勞動合同怎么能自動解除呢？勞動合同的

2、解除情形包括勞動者提出解除或用人單位提出解除這 兩種，根本沒有自動解除的情形。關(guān)于自動離職， 自動離職這個詞最早出現(xiàn)在 1983 年關(guān)于企業(yè)職工要求 "停薪留職 " 問題的通知 其中的第六條、 " 停薪留職 "期滿后的一個月以內(nèi)， 本人既未要求回原單位工作， 又未辦理辭職手續(xù)的， 原單位有權(quán)按自動離職處理。這里出現(xiàn)了自動離職這個字眼。但是如果按照 2006 年最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 （ 二） 規(guī) 定來處理的話：第一條人民法院審理勞動爭議案件，對下列情形，視為勞動法第八十二條規(guī)定的" 勞動爭議發(fā)生之日 "

3、 ：（二）因解除或者終止勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到解除或者終止勞 動關(guān)系書面通知時間的，勞動者主張權(quán)利之日為勞動爭議發(fā)生之日。也就是說現(xiàn)在的做法是勞動合同的解除或終止需要用人單位送達(dá)解除或終止的通知， 即使是按自 動離職處理，你也要送達(dá)自動離職的通知書，如果用人單位直接視為自動離職不管了，如果沒有送達(dá) 通知書，存在法律上的風(fēng)險，可能會被認(rèn)定為勞動關(guān)系沒有解除。勞動關(guān)系如果沒有被認(rèn)定為解除，因?yàn)閯趧诱邲]有工作，單位可以不發(fā)工資。但要為一個有勞動 關(guān)系的勞動者繳納社會保險和住房公積金，這是很多地方在法律上的一個起碼的基本要求。勞動者不辭而別，用人單位應(yīng)該怎么做？ 首先要想辦法證

4、明勞動者是自己不辭而別，自己解除合同的，如何證明？ 最有效的證據(jù)是給勞動者打電話，直接問他，把整個過程錄音，如果做得到，在這個錄音中，能 夠聽到勞動者自己說不干了、我走了，這點(diǎn)是完全可以證明勞動者不辭而別，自己提出解除合同的。如果做不到這一點(diǎn)， 因?yàn)閷?shí)踐中勞動者原來的手機(jī)號碼不用了， 不接單位的電話或不接單位所在 地區(qū)號的手機(jī)或電話，在這種情況下，只能給勞動者發(fā)催告函了，催告他回來上班。如果基于管理的話，用人單位也要這樣去做。 你說一個員工不辭而別，單位就不管了，單位有管理的職責(zé)，勞動者有人身的依附性，作為你單 位的一個員工，不見了，不來上班，單位不聞不問，這個也是不太恰當(dāng)?shù)?，因此用人單位發(fā)催

5、告函， 這個會被裁判機(jī)關(guān)認(rèn)定為用人單位的管理職責(zé)。 催告函上一定要寫明如果勞動者不按期回來的法律后 果是什么？如果勞動者不回來，用人單位可以按照規(guī)章制度當(dāng)曠工處理。一般勞動者不辭而別的情形，多數(shù) 都不會回來，不管你怎么催告，勞動者是不會理你的，因此當(dāng)催告函上的限定日期一過，單位接下來 馬上發(fā)出第二份通知，也就是解除勞動合同的通知。這樣從管理職責(zé)上，首先單位已經(jīng)催告了，單位有管理，從法律職責(zé)上來說，也送達(dá)了解除勞動 合同通知書，而且解除的情形是勞動者違反規(guī)章制度解除的，形成一個比較完整的證據(jù)鏈，這樣做比 較到位，在實(shí)踐中單位不會存在法律上的風(fēng)險。自離扣一個月工資的問題？不少員工提出解除勞動合同了

6、并沒有提前 30 天通知，都是說今天想走就走，單位你不批是吧？ 好，你不批我也走，這種情況下單位制定了規(guī)章制度，或者在勞動合同中約定，員工辭工沒有提前 30 天通知單位需要承擔(dān)一個月工資的賠償責(zé)任，這樣的規(guī)定或約定是否有效？主流意見認(rèn)為是無效的， 因?yàn)檫@里說的賠償一個月的工資， 實(shí)際上是約定了一個月工資的違約金， 那么勞動合同法講得很清楚，違約金只適用于競業(yè)限制或者是服務(wù)期二種情形，而本案的這種情 況肯定不是這兩種情形，所以說約定的違約金是無效的。也就是說實(shí)踐中用人單位想在這里去限制勞動者的話，就一定要有證據(jù)證明單位具體的損失存 在，就是到底損失了多少錢？但是在實(shí)踐中，要去證明到底存在多少損失

7、是很難的。如何證明用人單位的損失？ 建議在勞動合同中最好是明確下來什么樣的情況下屬于用人單位的損失， 比如說， 乙方?jīng)]有依法 提前 30 日書面通知解除勞動合同的，為乙方違法解除勞動合同。乙方應(yīng)對其違法解除勞動合同而給 甲方造成的損失進(jìn)行賠償。 該賠償內(nèi)容包括但不限于： 乙方此前給甲方造成的尚未處理完畢的經(jīng)濟(jì)損 失、甲方招錄乙方所支付的費(fèi)用、甲方招錄頂替乙方的人員所支出的費(fèi)用，甲方為乙方支付的培訓(xùn)費(fèi) 用、以及給甲方生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接或間接經(jīng)濟(jì)損失等等。有了這樣一個約定， 用人單位的舉證可能就會比較明確一些， 你比如說甲方招錄乙方所支付的一 切費(fèi)用。這樣的舉證是比較有針對性，包括說甲方招

8、錄頂替乙方所支出的費(fèi)用，我招錄一個頂替乙方 的人，我可能去人才大市場上去找，那么可能會開些發(fā)票，那么這些可以看得到的，這也是實(shí)踐中裁 判機(jī)關(guān)可能會接受的這種證據(jù)。二、員工自離是否可以不發(fā)放工資，如果不發(fā)放，有什么風(fēng)險？ 做一天和尚，撞一天鐘。撞一天鐘，廟里就要管這一天的齋飯。至少，和尚是這么認(rèn)識的。同樣的道理。做一天員工，干一天活，干一天活，公司就要發(fā)這一天的工資。至少，我們HR也要這樣認(rèn)識。所以，員工自離，樓主的公司就規(guī)定了可以不付工資，說實(shí)話，這種霸王規(guī)定嚇壞寶寶了，這么 缺乏專業(yè)素養(yǎng)的事情，你們怎么干得出來呢？當(dāng)然，你們已經(jīng)干出來了。那么干出來這樣的事情來，有沒有風(fēng)險呢？ 那我們就要知道

9、，這個事情，在性質(zhì)上屬于什么東東？ 很顯然，這種情況下不發(fā)工資，屬于無故拖欠勞動者的工資，勞動合同法上就規(guī)定為未按勞動合 同的約定或國家規(guī)定及時足額支付勞動者的勞動報酬。不發(fā)工資，風(fēng)險是什么？我還是直接上法律條文吧。 勞動合同法第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未及時足額支付勞動報酬的。勞動合同法第四十六條：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的。勞動合同法第八十五條：用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報 酬，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上 100%以下的標(biāo)

10、準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：（一）未按勞動合同的約定或國家規(guī)定及時足額支付勞動者的勞動報酬的。 所以，未及時足額支付勞動報酬的風(fēng)險是：1 、一旦勞動者主張被迫離職的，單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；2 、一旦勞動者向勞動監(jiān)察部門投訴，勞動監(jiān)察部門可以責(zé)令限期支付，逾期不支付的，可以責(zé) 令加付賠償金。回到樓主的案例本身，風(fēng)險 1 是不存在的，因?yàn)閯趧诱咭呀?jīng)提出辭職了，也就是公司是有證據(jù)證 明雙方的勞動關(guān)系因勞動者的提出而解除，這種情況下，勞動者主張被迫解除勞動合同，不會獲得支 持。風(fēng)險 2 也不用擔(dān)心，大不了勞動者向勞動監(jiān)察部門投訴的，勞動監(jiān)察部門責(zé)令限期支付了，公司 再支付好了，這時，也不會存在著加付賠償金

11、的問題。結(jié)論是：雖然不發(fā)工資這事做得不地道，但還沒什么無法控制的風(fēng)險。三、離職證明的性質(zhì)離職證明是我們 HR習(xí)慣的叫法，勞動合同法中規(guī)定為： 解除勞動合同證明或終止勞動合同證明。勞動合同法 第五十條： 用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合時出具解除或終止勞動合同的證 明。之所以要求單位必須在離職時為勞動者出具證明書的原因在于：1 、離職證明是勞動者按規(guī)定享受失業(yè)保險待遇和失業(yè)登記、求職登記的憑證。2 、離職證明往往是新公司為規(guī)避招用尚未解除勞動合同的勞動者而承擔(dān)連帶責(zé)任風(fēng)險而要求勞 動者提供的文件。需要說明的是： 單位出具離職證明只是一個程序性的文件， 證明對象僅僅是雙方的勞動合同已經(jīng) 解除的事實(shí)

12、，并沒有涉及該解除是否屬于合法解除的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。四、離職證明的內(nèi)容 勞動合同法實(shí)施條例第二十四條：用人單位出具的解除、終止勞動合同證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同的期限、解除或終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。但是，我發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中收到的大多數(shù)離職證明，都沒有寫明勞動合同期限，這個是不規(guī)范的。 雖然我也不明白，離職證明要寫明勞動合同期限干甚啊，有的時候，立法就是讓你不明白。誰能 告訴我，這是為什么要寫明合同期限呢？五、不出具離職證明的風(fēng)險勞動合同法 第八十九條： 用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書 面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任

13、。這里，不出具離職證明可能給勞動者的損害包括：1 、失業(yè)保險待遇損失： 實(shí)務(wù)中，如單位不按規(guī)定出具離職證明，可能會造成勞動者無法享受失業(yè)保險待遇，損害勞動者 的合法權(quán)益，故這種情況下，單位要承擔(dān)賠償責(zé)任。人社部實(shí)施中華人民共和國社會保險法若干規(guī)定第十九條：用人單位在終止或者解除勞 動合同時拒不向職工出具終止或者解除勞動關(guān)系證明，導(dǎo)致職工無法享受社會保險待遇的， 用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。2 、自主創(chuàng)業(yè)、再就業(yè)優(yōu)惠損失：根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定， 下崗失業(yè)人員再就業(yè)或自主創(chuàng)業(yè)時， 可以享受一定的稅收、 財政等優(yōu)惠政策， 而享受這些優(yōu)惠政策首先是需要通過出具離職證明，證明自己符合享受優(yōu)惠政策的條件，所以，如單 位不出具離職證明，可能會造成勞動者無法享受這些優(yōu)惠政策，損害勞動者的合法權(quán)益，故這種情況 下，單位要承擔(dān)賠償責(zé)任。3 、未能就業(yè)的工資損失： 離職證明往往是新公司為了規(guī)避招用尚未解除勞動合同的勞動者而承擔(dān)連帶責(zé)任風(fēng)險要求勞動者提供的文件， 因此， 一旦勞動者無法提供離職證明， 可能會導(dǎo)致新公司不錄用勞動者， 這種情況下， 勞動者可以要求原單位承擔(dān)相關(guān)的未能就業(yè)的工資損失，實(shí)踐中，這樣的判決也是不少的。六、勞動者不辦理離職交接手續(xù)，單位能否不出具離職證明？勞動合同