合法性原則在商事仲裁調(diào)解程序中的適用

1、合法性原則在商事仲裁調(diào)解程序中的適用【摘 要】商事仲裁制度是非訴訟的解決糾紛途徑， 其中的調(diào)解程序涉及到合法性原則與意思自治原則的沖突， 如適用不當將影響到仲裁結(jié)果的公平。文章試圖通過提出商 事仲裁關(guān)于適用合法性原則的建議，以便更好地理解和運用 商事仲裁的調(diào)解程序?！娟P(guān)鍵詞】仲裁；調(diào)解；合法性原則；意思自治原則 在“大調(diào)解”格局下，深入推進仲裁調(diào)解制度，有機結(jié) 合和銜接仲裁與調(diào)解程序，可以實現(xiàn)社會效果與法律效果的 統(tǒng)一。循名責實地適用法條并不能真正地案結(jié)事了，調(diào)解程 序因其崇尚“以和為貴”的儒家精神，當事人更容易接受， 在司法實踐中的應用日益頻繁。當糾紛符合調(diào)解條件時，充 當調(diào)解員的仲裁庭對雙

2、方當事人進行調(diào)解的過程會出現(xiàn)合 法性原則的適用問題。一、調(diào)解程序中合法性原則問題的提出 一起土地抵債糾紛案，申請人為一民營企業(yè)，被申請人 為某一國有企業(yè)，申請人稱被申請人曾向其借款 4000 萬元， 要求根據(jù)雙方之間簽訂的土地抵債協(xié)議書，將被申請人所有 的一塊土地過戶到申請人名下。 庭審中， 雙方承認借款事實， 除借款確認書外，當事人之間并無任何轉(zhuǎn)賬憑證，申請 人也沒有提供相應付款憑證。雙方均有意向通過調(diào)解結(jié)案， 基于意思自治原則， 仲裁庭理應做出調(diào)解協(xié)議。 查明事實后， 仲裁庭發(fā)現(xiàn)涉案土地為國有土地，駁回申請人的仲裁請求。 假設仲裁庭事實查明不清，根據(jù)雙方意愿做出調(diào)解協(xié)議，確 立雙方的合法權(quán)

3、利義務關(guān)系，可能會出現(xiàn)一方以國有土地抵 償對另一方的債務，造成國有資產(chǎn)流失。顯而易見，這份調(diào) 解協(xié)議遵守了意思自治原則，但違反了關(guān)于國有資產(chǎn)流失的 強制性法律法規(guī)，甚至觸犯了刑法第一百六十九條關(guān)于 徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的規(guī)定。如何正確在意 思自治原則與合法性原則之間選擇適用是一個值得討論的 問題。二、調(diào)解程序適用合法性原則的必要性（一）調(diào)解程序體現(xiàn)了意思自治原則 施米托夫認為： “仲裁實質(zhì)上是解決爭議的一種合同制 度, 作為一種合同安排，仲裁應當受當事人意思自治的支 配?！闭{(diào)解程序作為獨特的“東方經(jīng)驗” ，已與仲裁制度相結(jié) 合，在實踐中發(fā)揮著重要作用。仲裁中的調(diào)解是指在仲裁過 程中

4、，經(jīng)仲裁雙方當事人的請求或同意，在仲裁員主持下， 由雙方自愿協(xié)商達成協(xié)議的過程。調(diào)解程序也體現(xiàn)了“意思 自治是仲裁制度的理論基礎” ，雙方當事人對彼此爭議解決 方式所做的選擇。雙方當事人合意啟動調(diào)解程序，共同擬定 調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，重新設定彼此權(quán)利義務，因此調(diào)解程序整 個過程都尊重當事人意愿，體現(xiàn)了意思自治原則。（二）意思自治原則的局限性 作為私法的靈魂，意思自治原則是指符合法定條件的民 事主體，在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，按照自己的意志從事民 事法律行為，決定和管理自己的事務，安排自己的權(quán)利和義 務而不受他人非法干涉的民法基本原則。根據(jù)康德的道德自 由學說， one who gives onese

5、lf one' s own law ，還意味著民 事主體的意思自治具有不受其他民法規(guī)則（包括強行法）限 制的法律效力，它本身就是“法源之一” 。筆者認為，意思 自治原則所遵循的法律法規(guī)是普遍的積極性的規(guī)定，而不設 計禁止性或否定性的規(guī)定。在此前提下，意思自治原則完全 是關(guān)乎民商事主體對自身意志的無限度自由支配。因而意思 自治原則的適用有其邊界，當意思自治的內(nèi)容違反了公序良 俗和強行法，損害到民事主體外的公共利益時，意思自治原 則不得適用。其中， “在我國現(xiàn)行的民事立法中，公序良俗 的內(nèi)容乃是由社會公德' 、社會經(jīng)濟秩序'和社會公共 利益'三個概念組成的。 ”（三

6、）適用合法性原則的必要性 合法性原則是指民商事活動應符合法律、法規(guī)和國家政 策規(guī)定，且不違反強制性法律法規(guī)的原則性規(guī)定。這里的法 律、法規(guī)主要是指公法意義上的法。有學者認為還應包括不 違反公共政策和社會公共利益。合法性原則具體來源于中華人民共和國民事訴訟法第九條、中華人民共和國人民調(diào)解法第三條第二款的“調(diào)解應遵守以下原則：不違背法 律、法規(guī)和國家政策。”和國際商會調(diào)解與仲裁規(guī)則第 五條規(guī)定“調(diào)解遵循公正及公平、正義的原則，得以他認為 適當?shù)姆绞竭M行調(diào)解程序”。意思自治原則是合法性原則的前提，沒有意思自治的過 程與結(jié)果，無法產(chǎn)生適用合法性原則的問題，“承認個人在私法領(lǐng)域內(nèi)，就自己生活之權(quán)利義務，

7、能為最合理之“立法 者”，在不違背國家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意思， 自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)律自己與他人之法律關(guān)系?！彪p方當事人在適用意思自治原則時為自己創(chuàng)設了權(quán)利義務；探求合法 性問題的適用，必須了解雙方的真實意思表示和隱藏在表面 文字背后的目的。因此，合法性原則是意思自治原則的限制 與補充，也即意思自治原則并不是至高無上，契約自由背后 仍有深意，必須建立在合法、真實且不損害公共利益基礎之 上。假設當事人得以意思自治原則對抗國家、集體或第三人 利益或合法形式掩蓋非法目的，必然對國家的公共秩序和經(jīng) 濟安全等帶來嚴重破壞。三、調(diào)解程序中合法性原則的具體適用合法性原則作為行為指南，指導著民商事主體

8、間的各類 民商事行為，商事仲裁調(diào)解也不例外。在崇尚意思自治原則 的商事仲裁調(diào)解中，鑒于其靈活性與便利性，即仲裁庭做出 的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽名立即生效，更應該重視合法性原則的適 用。筆者認為，合法性原則以不僅僅是對意思自治原則內(nèi)容 的補充，還對調(diào)解程序的整個過程進行限制約束。合法性原 則在調(diào)解程序的適用上應包括以下幾個方面：（一）形式合法首先，程序合法。仲裁調(diào)解可以有庭前調(diào)解、 庭中調(diào)解、 庭后調(diào)解，調(diào)解的主體可以有仲裁庭、 商會、政府職能部門、 居民委員會等社會主體，形式多變靈活。但合法性原則要求 調(diào)解程序應按照法定程序要求，根據(jù)當事人自愿原則和一致 同意原則在法定場所由仲裁員依照仲裁規(guī)則正當進行，達成 協(xié)議應制作調(diào)解書，寫明仲裁請求和當事人協(xié)議的結(jié)果，并 由仲裁員簽名。即調(diào)解程序的發(fā)起應由雙方當事人合意申 請；仲裁地點可由雙方當事人自由選擇，但調(diào)解的場所必須 是法律所允許，不得發(fā)生在娛樂性或休閑性場所，否則有違 法律權(quán)威。香港地區(qū)法院判令不予執(zhí)行我國內(nèi)地某一仲裁機 構(gòu)做出的仲裁裁決書，其原因在于仲裁庭未經(jīng)合法程序告知 雙方當事人時間、地點及其安排等事項，邀請仲裁委員會秘 書長及案外人參與調(diào)解，并將