浮動抵押存在的風險及原因

1、浮動抵押存在的風險及原因一、 風險（一）主體風險。1、 主體風險主要是因為物權法規(guī)定的主體范圍過寬，包括所有類型的企業(yè)、個體戶和農業(yè)生產經營者。個體工商戶和農業(yè)生產經營者由于沒有強制的最低資本限度和資本固定規(guī)定，其風險自不待言。而就算是公司法上的企業(yè)法人，由于我國公司法的登記制度不甚健全，資本控制有待完善，虛假出資和抽逃出資的情況十分普遍。正是由于我國目前對于個體工商戶、普通農戶現(xiàn)在的和將來擁有的動產，甚至對于個體企業(yè)、合伙企業(yè)、非公司企業(yè)現(xiàn)在的和將來擁有的動產，都缺乏有效的監(jiān)管制度，難以避免諸如“騙貸騙?！毙袨榈陌l(fā)生。2、 從操作上來講，企業(yè)和個體工商戶可以在工商管理部門登記，但農業(yè)生產經營

2、者的登記部門現(xiàn)在沒有明確規(guī)定，從實踐中來講也無法確定。（二）抵押標的風險。浮動抵押最大的特點在于其抵押標的在設定抵押之時是不確定的。浮動抵押固定化之前，抵押人對抵押財產仍有經營自主權，即在正常經營過程中使用和處分抵押物，如將其出售、出租、設定抵押等。抵押人的這種處分權是與浮動抵押物的浮動性一致的。這是浮動抵押風險的根本所在。1、 在設定抵押時，抵押的標的無法確定，那么抵押物的價值以及所擔保的債權的價值范圍都難以確定。在貸款的情形中，銀行只能估計設定浮動抵押財產的價值，來確定發(fā)放貸款的額度，但是，沒有專業(yè)的評估，差距很可能非常大。如果過分高估，那么從一開始，債權就存在了風險。而就算在設定浮動抵押

3、之時，抵押財產的價值大于抵押擔保的債權，但由于此時抵押財產的價值只有借鑒比較的功能，最后實行抵押權之時抵押財產的價值能否一直保持，能否不貶值是根本無法控制的。2、 浮動抵押的不確定性還在于，浮動抵押的前期登記，僅有證明抵押合同的效力，而不具有普通抵押權的固定效力。具體來說就是，在浮動抵押登記后，抵押財產依然可以被抵押人處分，到最后實行抵押權之時，到底還有多少財產可以做為抵押財產受償是無法預見，更是無法控制的。3、 在浮動抵押期間，抵押人合法處分抵押財產應當在合理的生產經營活動范圍內，但是，所謂合理的生產經營活動應該如何界定？法律沒有規(guī)定，在實踐中可能只有通過法院審查后確定，但是，由法院審查也只

4、能做到事后審查，而事后審查有不可避免的缺陷：（1）、事后審查取證困難，不可能完全無誤的審查出抵押人惡意處分抵押財產的事實；（2）、事后審查即便可以確定抵押人惡意處分抵押財產，但若抵押人無力承擔賠償責任，那么抵押權人的利益必定受損且無法彌補。4、在正常的經營范圍內，抵押人對抵押財產可自由處分，不受抵押權人干涉，也不對因自身管理經營失誤而產生的損失向抵押權人負責。也就是說，在浮動抵押期間，抵押權人是完全被動的，對抵押財產的監(jiān)管基本上完全缺失。若抵押人因經營不善、投資失誤而導致破產，則抵押權人的抵押權能實現(xiàn)多少，實在值得擔心。5、物權法規(guī)定的設定浮動抵押權的財產范圍僅限于機器設備、原材料、半成品和產

5、品等動產，而把土地使用權、房產和知識產權等價值較大且較容易監(jiān)管固定的財產排除在外，致使抵押人的擔保能力變弱。（三）抵押權實現(xiàn)風險。由于浮動抵押固有的特征，在抵押權實現(xiàn)之時，也不可避免存在以下風險。1、 浮動抵押權效力順位之風險。（1）、浮動抵押權的效力弱于一般擔保物權。就算浮動抵押設定在先，但由于設定之時并未對抵押財產進行固定，無法產生一般擔保物權之優(yōu)先效力。在浮動抵押設定后，無法排除其他擔保物權之設立，而在浮動抵押轉化為固定抵押之前，其他擔保物權均優(yōu)先于浮動抵押權受清償。（2）、浮動抵押權在固定以后，從性質上講是一種動產抵押權，依擔保物權的效力順位，依然不能優(yōu)先于留置權和善意第三人的質權受償

6、。2、 破產清算之風險。由于浮動抵押是以企業(yè)全部的設備以及原材料、半成品、產品作為抵押物的，那么在抵押權人開始實行抵押權時，企業(yè)很可能進行破產清算。以清算后財產優(yōu)先實現(xiàn)抵押權。此時，浮動抵押權已經轉化為固定的抵押權，但仍不能優(yōu)先于法定的其他債權，例如職工安置費用等。3、 抵押財產數(shù)量和價值固定之風險。浮動抵押權實行之時，由抵押權人向法院申請，由法院來實現(xiàn)抵押權。但由于此前抵押物處于權利人和法院無監(jiān)管的狀態(tài)下，在抵押權實行之時，難以將現(xiàn)有的全部設定浮動抵押的財產全部予以固定。二、動產浮動抵押制度的不足，是產生風險的主要原因。浮動抵押制度的先天性不足。一是浮動抵押物的范圍必須在封押時才能確定，這就

7、給預測抵押物的價值，確定貸款額度帶來困難。二是在浮動抵押設定后，抵押人仍可自由處分抵押物，流出抵押人的財產即自動退出抵押物的范圍。這不僅使抵押物的登記有形同虛設之感，而且也對債權人債權的實現(xiàn)構成威脅。我國動產浮動抵押制度設計上的不足。一是制度創(chuàng)設思路上存在偏差。從國外法來看，浮動抵押基本上只適用于公司，個人、其他企業(yè)不得采用此種擔保方式。這主要是考慮到公司（特別是股份公司）在存續(xù)期間，其資產價值不會有太大變化，具有較高的信譽。同時公司財務報表公開制度也便于債權人和股東對公司財務狀況和經營情況進行監(jiān)督，從而能最大限度彌補抵押物的浮動性給債權人帶來的不利影響。而其他主體由于在資產運作和財務制度方面

8、缺乏必要的約束和監(jiān)督機制，一旦在封押前抽逃資產，則債權人的債權將會落空。同時，相對動產而言，不動產的價值一般要大一些，如果再加上知識產權和股票、票據(jù)等證券債權和應收賬款等普通債權，其所發(fā)揮的擔保功能，肯定要比僅以動產設定浮動抵押的擔保功能大得多。另外，從我國目前的實際情況看，浮動抵押主要存在于項目融資中，特別是國際項目融資。這主要是因為在項目融資中，借款人很少能有充足的財產可供抵押，而貸款人又看好該項目效益，樂于接受以借款人現(xiàn)有的各種財產、在建工程及將來的收益等作為抵押。而我國物權法將浮動抵押人的范圍擴大為所有類型的企業(yè)、個體戶和農業(yè)生產經營者，將抵押物局限為動產中的生產設備、原材料、半成品、

9、產品。雖然我國物權法創(chuàng)設這一制度的主要目的在于擴大中小企業(yè)、個人經營者的擔保能力，緩解其融資難的問題，但物權法對浮動抵押制度所做的上述改變的實際效果還有待觀察。二是我國物權法關于動產浮動抵押的直接規(guī)定只有、和三條，顯得過于簡單，對于浮動抵押與固定抵押的沖突、浮動抵押對抗效力的內涵、限制性條款的效力及登記等問題都沒有規(guī)定，使得這一制度的可操作性不強，可能影響其實際效用的發(fā)揮。比如，國外法一般都會規(guī)定：在浮動抵押物上若存在其他形式的固定物權擔保，如固定抵押，除非當事人之間事先有特別約定，否則，不論設定的時間先后如何，固定物權擔保均優(yōu)先于浮動抵押；在同一物上可先后設立兩個浮動抵押，若后設的浮動抵押先

10、封押，則后一個浮動抵押權人可能比前一個浮動抵押權人優(yōu)先受償。我國物權法第條規(guī)定登記后的動產浮動抵押權具有對抗效力，是否意味著先設立的動產浮動抵押可以優(yōu)先于固定抵押和后設立的動產浮動抵押尚待明確。三、其他國家的法律規(guī)定根據(jù)大陸法系傳統(tǒng)民法原理，物權的客體必須特定，而抵押權屬于擔保物權，因此，以不特定的財產提供抵押一般是不允許的。而英美財產法并不受大陸法系物權法關于物的特定性原則的限制。英國上訴法院于1870年正式確立了浮動抵押制度，指為公司債券的發(fā)行，將公司的所有財產，即公司所有的不動產、權利、所有權及利益作為本金和利息的擔保，包括發(fā)行債券之日存在的和日后公司可能取得的財產，以及公司享有繼續(xù)在抵

11、押財產上經營的權利。英國法上設立浮動抵押的只能是公司，自然人和合伙不能設立。美國有關浮動擔保的立法主要規(guī)定在美國統(tǒng)一商法典第九章?lián)＝灰字校涮攸c是，在企業(yè)的部分財產（包括流動性財產）上也可以設定浮動抵押，而且美國的浮動抵押制度不僅適用于公司，還可適用于合伙、個人等主體，這些特點是與其完善的市場主體資信公示機制密不可分的。根據(jù)日本企業(yè)擔保法的規(guī)定，企業(yè)應將其全部財產設定浮動抵押，也就是說，日本法不承認就公司部分財產設定的有限浮動抵押。日本企業(yè)擔保法第1條規(guī)定了企業(yè)擔保權的概念：“股份公司的總財產，為擔保公司發(fā)行的公司債，可以作為一個整體充任企業(yè)擔保權的標的。企業(yè)擔保權為物權。”可見，日本的企業(yè)

12、擔保法僅適用于股份有限公司發(fā)行公司債的場合。四、設定浮動抵押相關的建議有關浮動抵押的設定應考慮四個方面的問題：首先，為減少浮動抵押人自由處分抵押財產給債權實現(xiàn)帶來的不確定性，應將設定浮動抵押的主體首先僅限于公司企業(yè)，因為公司受資本三原則的制約，且公司的財務制度也較完善；其次，若由非公司企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者設定浮動抵押，則應以建立有效的財產監(jiān)管制度為基礎；第三，當事人約定事項出現(xiàn)，公司的合并、分立和破產，股東會做出解散決議，公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責令關閉等，均可以規(guī)定為浮動抵押固定化的條件；第四，浮動抵押權僅優(yōu)先于普通債權，其效力較其他擔保物權弱，這是其性質決定的。通過當事人之間的自由約定可以在一定程度上緩解這種弱勢，例如，通過約定“消極擔?！睏l款，禁止公司設定具有優(yōu)先效力的在后擔保。然而，消極擔保條款也可能使浮動抵押產生壟斷而對其他債權人不利，也正因為如此，發(fā)達國家將浮動抵押的適用范圍限制在公司債券發(fā)行領域。五、抵押人可能惡意損害抵押權的幾種情形1、在設定浮動抵押時，故意夸大抵押財產的價值。包括隱瞞機器設備的損耗程度、夸大機器設備、原材料以及生產產品的市場價值和升值空間、隱瞞其產品銷售前景等；2、在生產經營活動中，通過