關于商標司法實踐中的賠償問題的一些思考--昭月

1、關于商標司法實踐中的賠償問題的一些思考 于蒙蒙 丁碧波近年來，隨著我國經濟社會持續(xù)快速的發(fā)展，科學技術和文化創(chuàng)作都取得了長足的發(fā)展，知識在經濟社會的發(fā)展中的作用日益突出。立法如何在制度設計層面保護對知識資源的開發(fā)利用，從而促進我國由制造業(yè)大國轉型為知識產權密集型已然被提升到國家戰(zhàn)略的重要地位。知識產權戰(zhàn)略是各國競爭戰(zhàn)略中的重要組成部分，而商標戰(zhàn)略又是知識產權戰(zhàn)略的重要組成部分。通過實施商標戰(zhàn)略，從而達到建設創(chuàng)新型國家的要求，提高綜合國力；通過“商標富民”和大力支持服務業(yè)發(fā)展，有力保障第一、二、三產業(yè)對經濟增長的協(xié)同帶動作用；通過引導企業(yè)實施商標戰(zhàn)略，促進企業(yè)管理創(chuàng)新，有效推動我國自主品牌和國際

2、知名商標的培育和成長，從而加快轉變經濟增長方式。經過近三十年的發(fā)展，我國的商標事業(yè)從立法到執(zhí)法、從注冊到管理也都有了一定的發(fā)展。在我國實行行政保護與司法保護并行的“雙軌制”的情形下，實際上是有90%以上的商標案件都是由工商行政管理部門處理的。然而在實踐中，卻又面臨著商標執(zhí)法力量不足，基層行政執(zhí)法力量薄弱，地區(qū)部門間協(xié)調機制有待加強，商標案件移送工作中存在問題；商標代理行業(yè)監(jiān)管立法滯后問題的存在。當然，在商標司法保護方面，人民法院為了強化對商標專用權的保護出臺了一系列的司法解釋，法院系統(tǒng)受理商標糾紛的案件的數量也不斷增長，不過竊以為，這仍然傳遞出一種訊息、即司法對商標保護所能夠發(fā)揮的能動性不足，

3、仍夠有許多在相關司法實踐中能夠進一步改進和修正完善的地方，為此本次我們在收集近些年來的關于商標的司法判例的基礎上，加以整理分析，并從中有所思考和有所感悟，以期能夠為其他觀者提供些許參考。一、 關于樣本案件的選取說明本次在總覽了上千份的一審二審以及調解的商標案例匯總之后。我們認為，既然是考察賠償問題，那么賠償數額的多少就是必然要關注的重要切入點，很自然的，我們便聯想到了由于涉案法院所在區(qū)域的不同應該對數額的影響有必然的由因在其中，因此，我們首先將一審二審和調節(jié)的案例，按照審理法院所在地是經濟發(fā)達地區(qū)和經濟欠發(fā)達地區(qū)的分類來分成兩部分，我們采取的是比較主流的一種界定標準：所謂經濟欠發(fā)達地區(qū)主要是指

4、人均國民生產總值、人均財政收入、農民人均純收入三項主要經濟指標低于平均水平的地區(qū)，經濟發(fā)達地區(qū)主要是指人均國民生產總值、人均財政收入、農民人均純收入三項主要經濟指標高于平均水平的地區(qū)。這樣來劃分，就省而言，屬于發(fā)達地區(qū)的有江蘇，浙江，山東，廣東，臺灣五個，再加上北京、上海，其余則統(tǒng)一算為經濟欠發(fā)達地區(qū)并不做更進一步的細分。而統(tǒng)計結果也確如我們所想，經濟發(fā)達的地區(qū)的法院所受理的商標糾紛案件數量占比例的絕大多數。其次，我們對這些案件進行進一步的選取，因案件數量委實過甚，我們決定選擇其中的二審案件作為主要研究對象，原因在于，一審案件不能確定是現實生活中的最終判決結果，二審的結果和一審未必會相一致這樣

5、就導致結果的不確定性和變動性，那么一審的結果就不足為據。再則，二審法院作為高于一審法院層級的機構，按照常理我們可以認為二審法院所作出的判決理應更為公正和有信服力和說服力，反映出司法保護商標方面的較為真實客觀的水平和情況。因而研究其判決詞也應更有借鑒意義。再則，剔除其中一審二審最終沒有判定賠償經濟損失的案件，僅針對最后判決有賠償數額的案件進行研讀和作為思考研究的依據。二、 關于賠償問題的思考從當事人的身份角度來看，案件的原審被告，也就是案件的侵權人，其公司的規(guī)模大小與損失賠償額息息相關。從損失賠償額的計算方法來看，與其有關的無非是侵權人所獲利益、被侵權人所受損失、以及當損失無法準確判定時的法院的

6、自由裁量。因此從這一方面我們可以得出一個一般性結論，即通常情況下當侵權人的規(guī)模越大，其在社會的影響力就越大，通過侵權所得到的收益就更多。反之，如果被侵權人是大公司企業(yè)，即便其商標知名度較高，但侵權人所擁有的社會影響力有限，僅僅憑借商標的知名度并不一定能去的極大的收益或者對被侵權人的商標以及名譽造成過大的侵害。當然也會有個體經營者或者小規(guī)模的企業(yè)借助大企業(yè)商標的知名度獲得了不正當的盈利，也就是所謂的“搭便車”，一般來說，規(guī)模越大的企業(yè)，所能夠經營投產的，其收獲的利益將會更多，對于被侵權人的商標權侵犯的就更徹底，因此，以大公司企業(yè)作為侵權人起訴的案件中，最終的判決賠償額通常比其他案件要高。另外一個

7、影響著侵權賠償額的因素便是當事人訴訟請求中的請求賠償數額。法院的判決秉著“不告不理”的原則，即當事人沒有列出的訴訟請求，法院無權進行判決或替當事人爭取。因此，最終法院一定只在當事人所計算或者說是所提出的賠償數額之內作出其判決，這就造成了最終判決的賠償數額往往都比當事人請求的要更低。這樣一來，在被侵權人無法準確計算其損失及費用的時候，往往會向法院提出一個較高的賠償數額請求，帶有著一定的“漫天要價”的心理，當然被侵權人的“漫天要價”也并非完全是沒有任何依據的。即使具體賠償數額無法精確地計算，被侵權人提起的訴訟請求也代表著對自己損失追回的一種心理預期。而對于商標的知名度的認定理論上應該也是影響賠償數

8、額的重要因素，然而遺憾的是，從我們所梳理案卷的最終法院判決的賠償數額的多少和說理的關聯來看，很多商標即便是被認定為馳名商標、被認定有一定的知名度，所得到的經濟損失的賠償數額也未必多過于沒有認定知名度的商標，再加之缺少相關的數據公式計算等來表明具體賠償數額和各個說理影響因素之間的關系，所以很難得出對于商標知名度的認定對賠償數額多少有很大，或者有多大影響這樣的結論。至于綜合法院判決關于能夠支持賠償的說理依據，我們總結了以下的主要的兩個方面。首先，是否侵犯了注冊商標專用權的認定。根據中華人民共和國商標法第五十二條第（五）項對侵犯注冊商標專用權的行為規(guī)定為“給他人的注冊商標專用權造成其他損失的”。中華

9、人民共和國商標法實施條例第五十條第（一）項對屬于中華人民共和國商標法第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權的行為規(guī)定為“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”。上述有關法律及實施條例分別規(guī)定了在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用的情況為侵犯注冊商標專用權的行為。而如果被認定為侵犯了商標專用權，根據商標法第56條之規(guī)定，注冊商標侵權損害賠償金額的三種計算方法：以被侵權人在侵權期間所受損失計算賠償金額；以被侵權人在被侵權期間因被侵權所受損失計算賠償金額；法定賠償。而最高人民法院關于審理

10、商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋也涉及到賠償的說明，比如第十五條規(guī)定，商標法第五十六條第一款規(guī)定的因被侵權所受到的損失，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。其次，對于商標侵權案，常常還涉及到是否是不正當競爭的行為的界定。中華人民共和國反不正當競爭法第二十條第一款規(guī)定“經營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”，最高人民法院關于審理不正當競爭民事

11、案件應用法律若干問題的解釋第十七條規(guī)定“確定反不正當競爭法第五條規(guī)定的不正當競爭行為賠償數額?？梢詤⒄沾_定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行”。即根據中華人民共和國商標法第五十六條第一款、第二款規(guī)定“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予500 000元以下的賠償?！被旧详P于賠償數額的說理依據大部分都來源于這兩方面，不過，實踐生活中涉及到具體的司法案例對于具體金額的計

12、算式很難以以量化的標準精確計算出來的，縱觀所收集的案例，99%以上的要求賠償數額都是十分整頓的整數，比如一萬，三萬，五萬，十萬，二十萬，三十萬而法院實際上支持的賠償金額一般少于求償數額，但對于經濟損失方面的所判決的賠償數額也集中在這些以萬為單位的整數上。這些諸多的賠償數額都湊聚的如此齊整，或許就未必是一種巧合的說法可以解釋的了。對于經濟損害方面的賠償如此這般很難以讓人信服這是按照客觀量化計算過程而得出的結論，這毫無疑問是對于判決專業(yè)性和說服力的大打折扣。當然，不能忽視的問題也在于，現實生活中實際發(fā)生侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失的客觀量化計算的方式在司

13、法實踐中很難得到實現。因為在現實中市場經濟的條件下，影響銷售量的因素有很多種，例如：市場份額、市場飽和程度、同業(yè)競爭者市場營銷策略的加強、經營狀況、服務水平等，很難有證據證明被侵權人的利潤下降是商標侵權所引起,在實務中也很少有用這種方式來計算賠償數額，因而也難免會存在由于法官的自由裁量權而導致判決結果明顯有失公允的情況，而且由于各地區(qū)司法水平參差不齊，地方保護主義仍然存在等這些問題的存在，使得一些案件中的被侵權的企業(yè)即便在法理上得到了支持，卻難以從法院的判決中得到實質的經濟上的損失補償，最典型的案例莫過于廣州大明聯合橡膠制品有限公司訴余春華一案，一審法院認定了涉案的商標具有一定的知名度，也確認

14、了余春華銷售了侵犯廣州大明橡膠公司“奧妮Ausny”注冊商標專用權的商品的銷售行為構成對廣州大明橡膠公司注冊商標專用權的侵犯，應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。但由于廣州大明橡膠公司因被侵權所受到損失及余春華因侵權所得的利益無法查清，故該院根據中華人民共和國商標法第五十六條第二款的規(guī)定，決定采取法定賠償的方式。綜合考慮廣州大明橡膠公司注冊商標的顯著性、知名度、余春華的侵權行為時間長短、銷售場所及范圍、銷售商品的價格、數量等因素，確定余春華賠償廣州大明橡膠公司1 200元。判決結果為：一、余春華在判決生效之日起，立即停止銷售侵犯廣州大明橡膠公司“奧妮Ausny”注冊商標專用權的避孕套；二、余

15、春華在判決生效之日起三十日內賠償廣州大明橡膠公司1 200元；三、駁回廣州大明橡膠公司的其余訴訟請求。如余春華未按判決指定的期間賠償廣州大明橡膠公司上述款項，應當按照中華人民共和國民事訴訟法第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費2 300元，由廣州大明橡膠公司承擔1 100元，余春華承擔1 200元。而二審判決認為原判決在確定賠償數額時既考慮到廣州大明橡膠公司的“奧妮Ausny”注冊商標具有一定的知名度，同時也考慮到余春華開辦的天天發(fā)經營部銷售的被控侵權商品數量不大等情形，確定余春華賠償廣州大明橡膠公司1 200元正確。（這里就太匪夷所思了，二審法官認為該賠款數額

16、正確合理的依據何在？）因此，廣州大明橡膠公司以其享有的“奧妮Ausny”注冊商標為馳名商標為由，請求二審法院增加賠償數額的主張不能成立，本院不予支持。上訴人廣州大明橡膠公司的上訴請求及理由不能成立。原判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，應予以維持。據此，依照中華人民共和國民事訴訟法第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決結果為駁回上訴，維持原判。而二審案件受理費2 240元，由廣州大明聯合橡膠制品有限公司負擔。那么從這個明顯遠遠低于商標侵權類案件賠償水準的數額，我們姑且可以一算，廣州大明聯合橡膠制品有限公司從此次判決中可獲得賠償1200元，除去承擔一審判決訴訟費用1100元，還要承

17、擔二審案件受理費2240元，律師費尚未包含在內，而至于廣州公司派到這邊的處理該事件的人員的差旅費我們也姑且不計算的話，這些數額也足以表達廣州大明聯合橡膠制品有限公司在這起官司中結果賠了夫人又折兵的慘淡了。若是究其原因，很難讓人沒有一種廣州的企業(yè)到了四川的地盤被地方保護主義所欺壓的臆測在其中，而該案件又是四川省高級人民法院做出的判決，讓人不得不對該院的司法公正產生嚴重懷疑，好在順藤摸瓜的查看了下該院的其他案件，除了在成都真鍋咖啡餐飲文化有限公司與毛里求斯共和國客禧康國際有限公司的案子中表現出了比較明顯的崇洋媚外的矛盾情結之外，其他的關于商標侵權的案子倒是處理的不慍不火，沒有特別突兀的不妥之處。廣

18、州大明聯合橡膠制品有限公司訴余春華一案是我們所進行分類的審理法院所在地為經濟欠發(fā)達地區(qū)的一例十分突出的個案，不能說僅此一個個案就一定能說明什么代表什么，但是顯然由于這些特殊案例的存在所能引人聯想到的問題也似乎不容忽視。從上文引用的廣州大明聯合橡膠制品有限公司訴余春華一案中，我們可以分析得出的，除了現在的“商標知名度對賠償額的影響不大”這一司法慣例以外，還有法官自由裁量權給判決結果所帶來的不確定性。而從商標權侵權損失的內容上看，根據我國的商標法，商標侵權民事賠償責任的范圍包括因侵權所造成的直接損失和間接損失兩部分，直接損失表現為權利人的產品因侵權行為導致銷售減少、利潤下降的損失；間接損失包括權利

19、人可得利益的損失和為制止以及防止損失擴大而支付的合理費用。而事實上，從商標是無形資產這一特性出發(fā)，需要明確有形損失和無形損失：直接損失中的有形損失和無形損失。無形損失是指因侵權行為而直接導致的商標權人商標顯著性的減弱和商標所承載的商譽的毀損。 曹靜.商標侵權案件中的損害與賠償.2011年第3期第27卷（總第157期）.南京政治學院學報這兩者是相關聯的，商標的顯著性的淡化、弱化甚至丑化，都將直接影響到商譽的積累。在商標侵權案件中，商譽損失的存在不僅已經得到學術界部分學者的認可，也已經運用在了判例之中。在晨光控股（集團）有限公司與張耀龍侵犯商標專用權糾紛一案中，法院在對賠償數額判決的說理中，說明了

20、考慮到侵權行為持續(xù)時間、范圍、侵權產品的銷售量和主觀過錯程度、受行政處罰的結果以及商標的聲譽等因素，判令被告賠償損失1萬元。在梁福志與魯道夫達斯勒體育用品波馬股份公司侵犯商標專用權糾紛上訴案中，二審法院用考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額等理由，支持了一審法院賠償3萬元的判決。但是，這種無形損失就無法真正精確地計算出來，因此其在訴訟請求中只體現為權利人對自己權利保護的一種心理預期，正是這個預期導致權利人的訴訟請求往往會較高，有時甚至會超出了法定的賠償額上限。如，在上海梅蒸服飾有限公司與博內特里塞文奧勒有限公司商標侵權和不正當競爭糾紛上訴案中，原告給出的訴訟請求中，賠償數額為100萬元，其中包括律師費10萬元人民幣，然最后的法院判決為50萬元的經濟賠償，應當是受法定賠償數額的限制。在東莞市恒利健身器材有限公司與浦江縣榮興文體用品有限公司侵犯商標專用權糾紛上訴案中，訴訟請求中的賠償數額包括調查取證及差旅費等一共為100萬元。而在瑩電電子（深圳）有限公司與星震宇電子（深圳）有限公司侵犯商標權糾紛上訴案中，原告