施工管理第一章范文(共12頁)

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上第一章1.3民法（1040P9） 民法部門中與建設工程相關的法律主要包括：民法通則、物權法、合同法、侵權責任法、知識產權三法（著作權法專利法商標法）。 1.3.1民事法律關系（1041P9）民事法律關系：平等主體之間的，由民法規(guī)范調整的，以權利義務為內容的社會關系，包括人身關系和財產關系（不包括政治權利、民主權利）。 平等主體：無管理、隸屬關系；不能將自己的意志強加給對方。 1.3.1.1民事法律關系的構成：三要素（主體、客體、內容） 民事法律關系要素主體享受權利承擔義務的當事人參與者 1自然人（年齡、精神狀況分為無、限、完人，16-18自食其力視為完人） 2法人（四

2、條件-依法成立，財產經(jīng)費，名稱、組織、場所，獨擔民責） 3其他組織（非法人組織）客體權利義務指向的對象 1財資金+有價證券 2物可支配且有用（被需要的客觀實體） 3行為要產生滿足權利人要求的結果：物化or非物化 4非物質財富智力成果、精神產品，多為知識產權 內容民事權利、義務 法定權利、義務-如：人身權利 約定權、義務-如：合同中約定的權利義務 注意：我國規(guī)定：自然人是否有行為能力一般依據(jù)其行為地法律規(guī)定。 【口訣】法律關系三要素，主體客體與內容，權利義務歸主體，民事能力做前提民事客體有三類，智力成果物（財）行為，1.3.1.2民事法律關系的變更 變更內容具體分類示例1主體變更 主體數(shù)目發(fā)生變

3、化 總包商將所承攬的業(yè)務進行分包主體的改變 如合同轉讓，由新的主體代替原主體享有權利承擔義務2，客體變更客體范圍的變更如建設施工合同中，工程量的改變客體性質的變更新客體的改變，如工程項目由小橋改為涵洞3，內容變更權利增加意味另外一方義務的增加權利減少意味另外一方義務的減少1.3.1.3民事法律關系的終止1自然終止履行完畢，即清償 2協(xié)議終止即時協(xié)商 事后達成一致約定終止條件事先約定終止的條件和權利人，當條件成就時，有權人可單方終止協(xié)議違約終止不可抗力或一方根本違約導致合同無法履行，雙方或守約方可解除合同，終止雙方權利義務關系1.3.2民事法律行為的成立要件（1042P13） 概念公民或法人（主

4、體）設立、變更、終止（變動）民事權利和民事義務的合法行為分類 依據(jù)是否必須采用特定形式 要式法律行為：須書面、經(jīng)過審批等：建設合同、專利轉讓 不要式法律行為：民間小額借貸 成立要件 1、主體具有相應行為能力 自然人：相應能力；無限人不相應的要法代的同意或者追認 法人：不違反法律禁止性規(guī)范，超營業(yè)范圍不導致無效 2、意思表示真實 1意思：內心真實期待+并愿意為法律所調整的法律結果； 2表示：發(fā)諸于外能被相對人獲悉（不局限于是言語、文字） 3真實：內心意志=外在表示；不真實（客氣等虛假表示、認識錯誤）、不自由（被欺詐、脅迫的）；但不是所有的意思表示不真實都必然導致行為無效（有可變更、可撤銷的行為）

5、3、行為內容合法 行為內容不違反法律和社會公共利益、社會公德 4、行為形式合法 要式民事法律行為必須采取法定的特定形式 合同行為是民事法律行為的一種，且非常常見的一種，所以合同法中對合同成立要件的規(guī)定與民法通則中民事法律行為成立要件的規(guī)定完全一致。【口訣】 要式行為由法定，書面公證加登記，要式行為有例外，自由決定不要式【真題】 （二級2009-02）關于民事法律行為分類，以下說法錯誤的是（ ） A民事法律行為可分為要式法律行為和不要式法律行為 B訂立建設工程合同應當采取要式法律行為 C建設單位向商業(yè)銀行的借貸行為屬于不要式法律行為 D自然人之間的借貸行為屬于不要式法律行為 二級2009-02-

6、C 1.3.3代理制度（1043P14）1.3.3.1代理的概念 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名義，在代理權限范圍內與第三人為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。 注意： 1、 三方當事人：被代理人（本人）、代理人、代理關系涉及的第三人；被代理可能是無限人(無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合稱)，但是代理人一定得是完人。 2、 不是所有行為都可以代理（如登記結婚、勞動合同的履行等） 3、 有些代理，行為人必須具有規(guī)定的資質等條件才能成為代理人（如：代理招標）。 1.3.3.2代理的種類（委托、法定、指定，重點是委托代理）代理種類 產生依據(jù) 主要特點 常見示例委托

7、代理 被代理人的授權 應明確代理人姓名、名稱，代理事項、權限和期間 委托人簽章建設單位委托監(jiān)理單位對工程施工監(jiān)理、委托律師代理訴訟、公司員工（法定代表人除外）代表公司的簽約行為 法定代理 法律的直接規(guī)定 全權代理（可以代理的都能代理） 未成年人的父母、已婚精神病人的妻子/丈夫 指定代理 法院或有關機關指定而產生 多發(fā)生在訴訟中，（本質也是法定代理） 父母雙亡的未成年人侵權，法院在其均不愿意承擔監(jiān)護職責的祖父母、外祖父中指定一人擔任訴訟中的代理人1.3.3.3代理人、被代理人責任的承擔 導致責任原因權利人處理 責任承擔后果 1、授權不明被代理人委托書授權不明 被代理人、代理人承擔連帶責任2、無權

8、代理 無權、越權、超期代理1被代理人追認或明知而不否認被代理人承擔，相當于有權代理2被代理人拒絕追認行為人（即無權代理人）承擔責任（“表見代理”即本規(guī)定的例外）3第三人惡意且導致被代理人損失第三人與行為人承擔連帶責任3、代理人失職濫權應盡善良管理人之責代理人不履行職責致使被代理人損失 代理人承擔民事責任與第三人惡意串通損害被代理人利益代理人與第三人負連帶責任4、代理事項/代理行為違法代理人明知委托事項違法，仍代理 代理人和被代理人負連帶責任 被代理人明知代理人的代理行為違法不反對5、復代理（代理人將代理事務又轉托他人代理）的責任承擔 1事前告知征得同意或被代理人事后追認被代理人承擔責任2事前未

9、告知或被代理人事后不追認 代理人負民事責任3上表2例外：緊急且為了被代理人利益 被代理人承擔責任【口訣】 不明串通知沒權，違法轉錯共同連注意：民法中的善意、惡意，與好壞無關，而是指當事人是否知情。 1.3.3.4表見代理（一級中的重要考點） 本質上是無權代理，但為保護善意第三人而要求被代理人對第三人承擔責任的法律規(guī)定 表現(xiàn)形式 構成要件 法律后果 無代理權 1、無代理權 1、代理行為有效，即：被代理人向第三人承擔責任 2、被代理可向行為人追償 超越代理權限2、實施了代理行為 代理期滿后繼續(xù)代理 3、善意相對人/第三人有理由相信行為人有代理權 【口訣】沒超終止訂合同，有理相信代理（成）注意：有理

10、由一般是指行為人持有被代理蓋章介紹信、空白蓋章合同書等足以使相對人相信其有代理權的情況。 1.3.3.5代理的終止委托代理終止 法定代理或指定代理終止 1、期滿或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辭去委托 3、代理人死亡 4、代理人喪失民事行為能力 5、作為被代理人或者代理人的法人終止 1、被代理人取得或者恢復民事行為能力 2、被代理人或代理人死亡 3、代理人喪失民事行為 4、有權機關取消指定 5、雙方關系監(jiān)護關系消滅（如離婚、解除收養(yǎng)關系） 注意：被代理人發(fā)生3、4的情況不必然終止代理注意：在法定、指定代理下，被代理人必是無限人【口訣】 滿完消辭死失終；恢復（兩）死代理喪，取消監(jiān)護關

11、系（亡）【真題示例】 （2010-71）某律師接受當事人委托參加民事訴訟，以下屬于委托代理權消滅的原因有( )11。 A.訴訟終結 B.當事人解除委托 C.代理人辭去委托 D.委托代理人死亡 E.委托代理人有過錯 二級2010-71-ABCD，注意選項E委托代理人有過錯可能會承擔民事責任，但并不必然導致代理權消滅。 1.3.4債權制度（1044P15） 1.3.4.1債的概念 根據(jù)合同的約定（意定）或者法律的規(guī)定（法定），在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。 債權就是一方當事人享有請求另一方當事人為或者不為一定行為的權利，對方有履行之的義務（債權遠不止要求“償還欠款”的含義）。 1.3.4

12、.2債的發(fā)生依據(jù) 發(fā)生依據(jù)解釋說明種類 合同當事人訂立合同中的約定；引起債權最主要、最普遍的根據(jù)意定侵權非法侵害他人人身或者財產權利法定不當?shù)美麤]有法律或者合同依據(jù)獲益，他人因此受到損失法定 無因管理沒有義務，為他人利益提供服務或者管理（損己利人）法定1.3.4.3債的分類（補充知識） 分類標準種類 內容及示例 按照債的設定及內容是否允許當事人意思自治 意定之債 合同之債 ，單方允諾之債法定之債侵權之債、無因管理、不當?shù)美⒕喖s過失之債根據(jù)多數(shù)債權人或債務人之間對債權或債務的承受情況 按份之債 多個債權人或債務人按照各自份額享有債權或承擔債務 連帶之債任一債權人都可以要求債務人履行全部義務，任

13、一債務人如被要求，都須履行全部債務；之后對外債權債務關系消滅，內部分配或分擔注意：連帶之債，特別是連帶債務（即“連帶責任”）的“內部約定內部有效，不能對外”原則要重點掌握 1.3.4.4債的消滅 1因履行而消滅 清償2因抵消而消滅 有法定抵消，必須是互負同種性質和質量的到期債務；約定抵消，協(xié)商一致即可 3因提存而消滅 無法向適格債權人履行，經(jīng)公證機關證明或法院裁決，債務人將標的物交有關部門保存，超期不取收歸國有 4因混同而消滅 債權人和債務人合為一體，企業(yè)合并 5因免除而消滅債權人放棄債權 6因當事人死亡而解除不是所有情況都適用，只包括具有人身性質的合同之債，委托代理中代理人死亡、出版合同中撰

14、稿人死亡；如果是普通債務，當事人死亡，清算期遺產?！菊骖}示例】 (一級07-72) 甲建筑設備生產企業(yè)將乙施工單位訂購的價值10萬元的某設備錯發(fā)錯給了丙施工單位，幾天后，甲索回該設備行交付給乙。乙因丙曾使用過該設備造成部分磨損而要求甲減少價款1萬元。下列關于本案中債的性質的說法，正確的有（ ）A甲錯發(fā)設備給丙屬于無因管理之債 B丙向甲返還設備屬于不當?shù)美畟?C乙向甲支付設備款屬于合同之債 D甲向乙少收1萬元貨款屬于侵權之債 E丙擅自使用該沒備對乙應承擔侵權之債 (一級07-73) 甲、乙兩個施工單位組成聯(lián)合體投標，雙方約定，如因施工質量問題導致建設單位索賠，各自承擔索賠額的50。施工過程中建

15、設單位確因質量原因索賠12萬元，則下列關于此索賠和賠償責任承擔的說法中，正確的有（ ） A如甲無過錯，則其有權拒絕先行賠付 B建設單位可直接要求甲承擔12萬元 C建設單位可直接要求乙承擔12萬元 D建設單位應當要求質量缺陷的過錯方承擔主要費任 E先行賠付的一方，有權就超出50的部分向另一方追償 一級2007-72-BC本題較難，涉及的知識點較多 一級2007-73-BCE主要是考“聯(lián)合體投標后的責任原則”以及“連帶責任承擔的對內、對外規(guī)則” 1.3.5知識產權（1044P17）1.3.5.1概述 知識產權概念 民事主體對智力成果依法享有的專有權利。知識產權特征1人身權和財產權的雙重屬性；如作者

16、的署名權和所得稿酬 2專有性；非經(jīng)專利人授權不得使用 3地域性；特定國家或者地區(qū)的地域范圍內有效 4時間性；法定的時間期限內有效（著作權中的人身權、商標權除外） 1.3.5.2著作權（版權）P17著作權（版權）保護對象 作品 文學、藝術、科學領域獨創(chuàng)性可復制的智力成果；如：美術、建筑、圖形、模型 權利內容 著作人身權 發(fā)表、署名、修改、保護作品完整（無保護期限）著作財產權 使用權、許可使用（并取得報酬）、轉讓（并取得報酬）、獲得報酬 侵權行為 無授權或法律依據(jù)（即非合理使用和法定許可），違法使用他人作品或著作專有權的行為 保護手段停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，損害公共利益或

17、者情節(jié)嚴重，可能要行政、刑事責任 1.3.5.3專利權P18主體 發(fā)明/設計人要對發(fā)明創(chuàng)造實質性特點做出創(chuàng)造性貢獻的人，組織、資助、幫助的人不算單位 執(zhí)行工作任務或者主要利用單位物質條件的發(fā)明是職務發(fā)明創(chuàng)造，專利（申請）權歸單位；有約定的從約定（約定優(yōu)先）受讓人 依合同或者其他方式合法取得專利權客體發(fā)明 對產品、方法或者改進提出的新技術方案；自申請日起20年保護期 實用新型 對產品的形狀、構造或者結合提出的新技術方案；自申請日起10年保護期外觀設計對產品的形狀、圖案或色彩、形狀、圖案的結合做出的新設計；10年 侵權行為未經(jīng)許可實施其專利（不問善惡）；假冒他人專利；冒充專利；剝奪非職務發(fā)明者的合

18、法益 保護手段民事責任以至行政、刑事責任1.3.5.4商標權P19 客體注冊商標；商標不注冊也可以用，但不受商標法保護（可以受反不正當競爭法保護）；期限有效期10年，不限續(xù)展次數(shù)權利注冊商標專用；轉讓（要簽訂書面合同且經(jīng)過商標局批準要式行為）；許可他人使用 侵權行為 1、未經(jīng)許可使用注冊商標； 2、銷售侵犯商標權的商品； 3、偽造、擅造注冊商標標識； 4、更換商標（反向假冒）或者更換產品重新投入市場 5、其他 責任 民事責任以至行政、刑事責任 1.3.6訴訟時效（1045P19）1.3.6.1訴訟時效的概念 權利人在法定期間內，不行使權利即勝訴權消滅（教材文字不夠嚴謹），應該是：對方獲得時效抗

19、辯權，可能導致喪失勝訴權。理由是：根據(jù)最高法2009年時效規(guī)定，超過訴訟時效，權利人起訴符合起訴條件的，法院應當受理（即債權人還是有訴權的）；當事人未提出時效抗辯，人民法院不應釋明主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。也就是說：債務超過訴訟時效，債務人（被告），獲得了時效抗辯權，但是如果其不行使，法院不得主動適用或者提醒，債權人仍然有可能勝訴，因而不能認為超過時效的權利人一定會喪失勝訴權。 訴訟時效是法定的，當事人約定延長、縮短時效期間一律無效。注意只有債權才有訴訟時效。 即便超過訴訟時效債權人的實體權利不消滅，盡管可能得不到法院（公權力）的保護，但是并未消滅；如果債務人主動履行了債務，債權人仍有權

20、接收，且債務人也不能再以超過訴訟時效或主張不當?shù)美椿凇?訴訟時效從知道或者應當知道權利被侵害時起計算 1.3.6.2訴訟時效期間的種類（P20） 種類期間普通訴訟時效2年通常都是，沒有特別規(guī)定的都是2年。短期訴訟時效1年，人身損害賠償（產品缺陷導致的除外）、延付拒付租金、寄存財物丟失毀損、出售不合格的商品未聲明的；特殊訴訟時效1年， 海商法貨主向承運人索賠時效 1年，海商法貨主向承運人索賠時效 3年，環(huán)保法環(huán)境污染侵權4年 合同法進出口貨物合同、技術進出口合同爭議最長保護期限20年 ，訴訟時效從知道或者應當知道權利被侵害時起計算；但從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護 1.3.

21、6.3訴訟時效的中止（P20） 在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其它障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。 據(jù)時效規(guī)定其它障礙包括：（基本上都是難以克服的障礙）請求人權人是無限人且無法代，或者法代死亡、喪權、失力；繼承開始后，未確定繼承人或者遺產管理人；權利人失去自由等；其它。 1.3.6.4訴訟時效的中斷 訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效重新計算，并可以多次中斷。 中斷原因 常見方式重算時效的起點提起訴訟起訴、仲裁、申請支付令、申請破產、申報破產債權等（和司法程序沾邊都算） 訴訟終結或

22、法院作出裁判（權利人）提出要求 向對方送交主張權利文書、發(fā)信件、電文，金融機構扣款，對下落不明的通過媒體公告；申請調解、裁決，上訪上告等（鬧出動靜的都算） 書面：書面通知到達相對人 口頭：相對人了解通知內容 （義務人） 同意履行 部分履行、提供擔保、請求延期、制定清償計劃等（認賬的都算）書面：書面通知到達相對人 口頭：相對人了解通知內容 1.3.6.5訴訟時效中止與訴訟時效中斷的區(qū)別 訴訟時效中止 訴訟時效中斷 發(fā)生期間 最后六個月 訴訟期間內 發(fā)生原因 不可抗力or訴訟障礙（客觀原因） 訴訟、提出要求或者同意履行（主觀行為） 法律后果中止計算，消除后繼續(xù)計算 重新計算，可以多次中斷【真題】

23、（二級10-01）根據(jù)施工合同，甲建設單位應于2009年9月30日支付乙建筑公司工程款。2010年6月1日，乙單位向甲單位提出支付請求，則就該項款額的訴訟時效( )。 A.中斷 B.中止 C.終止 D.屆滿(一級07-04) 某建設工程合同約定，建設單位應于工程驗收合格交付后兩個月內支付工程款。2005年9月1日，該工程經(jīng)驗收合格交付使用，但建設單位遲遲不予支付工程款。若施工單位通過訴訟解決此糾紛，則下列情形中，會導致訴訟時效中止的是（ ）19。 A2006年8月，施工單位所在地突發(fā)洪災，一個月后恢復生產 B2007年6月，施工單位所在地發(fā)生強烈地震，一個月后恢復生產 C2007年7月，施工單

24、位注定代表人生病住院，一個月后痊愈出院 D2007年9月，施工單位向人民法院提起訴訟，但隨后撤訴 二級2010-01-A 一級2007-04-B 1.3.7物權制度（1050P21） 1.3.7.1物權的概念和種類 物權：權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。種類客體特點主要代表權利所有權 動產、不動產、知識產權、財產權利 （自物權）最完全的物權，他物權的產生的基礎： 用益物權動產、不動產他物權，支配的是物的使用價值 建設用地使用權；宅基地使用權；土地承包經(jīng)營權擔保物權動產、不動產、權利他物權支配的是物的交換價值 抵押權質押權留置權注意：以上物權分類方法的標準不同，因此，一物之上可能有

25、多種不相互沖突的物權屬性 1.3.7.2抵押權（1051P21） 1、抵押權概念 債務人或者第三人（抵押人）不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人（抵押權人）有權以該財產折價或者拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償?shù)膿７绞健？梢缘盅旱呢敭a必須是可以流通的，我國土地所有權不能流通（建設用地使用權可以有條件流通）。 2、不動產抵押權 不動產的抵押權自登記時設立（注意抵押合同的生效與抵押權的成立是兩個不同的概念，即：抵押權=抵押合同+登記），在建工程可以作為抵押物（注意根據(jù)司法解釋：施工單位的優(yōu)先權優(yōu)于抵押權人）。 3、動產（浮動）抵押 經(jīng)當事人書面協(xié)議，債務人可以將現(xiàn)有

26、、將有資產（生產設備、原材料、半成品、產品）打包抵押，屆抵押權行使時確定具體抵押財產（也稱浮動抵押）。 抵押權行使的時間：未能履行到期債務、被宣告破產或撤銷、約定情形出現(xiàn)、嚴重威脅債權的其他情況。 4、抵押權對第三人的效力 1對買受人：抵押權不得對抗正常經(jīng)營活動中，已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產的買受人。 2對承租人：在先關系效力優(yōu)先。 5、抵押權的放棄與順位變更 抵押權人放棄債務人自己的抵押財產的，其他擔保人在該財產范圍內免責，另有約定除外（體現(xiàn)主債務人的責任優(yōu)先的公平原則和民事活動中意思自治原則）；有多個抵押權人的，部分抵押權人與抵押人協(xié)議變更抵押數(shù)額或者順序，未經(jīng)其他抵押權人的書面同意，

27、不得對其產生不利影響。 例如：甲公司將其房產先后抵押給乙銀行擔保300萬元債務、丙銀行擔保300萬元債務、丁銀行擔保500萬元債務，后經(jīng)甲公司同意乙、丁銀行交換了抵押順序；到期后甲公司不能履行債務，房屋拍賣所得為600萬元，則乙丙丁三銀行各應得多少金額？（0/300/300）6、抵押權的實現(xiàn)條件：債務人未能履行所擔保債務或者發(fā)生約定條件 1抵押權人與抵押人協(xié)議以抵押財產折價 2抵押權人請求人民法院拍賣、變賣抵押財產 3折價、變賣（沒有拍賣）應當參照市場價格 4以建設用地使用權實現(xiàn)抵押權時，該土地上新增建筑物一并處分，但新增建筑物所得價款，抵押權人無權優(yōu)先受償（先押地，后蓋樓，一起賣，分別算）

28、5抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內行使抵押權 7、其他債權人的撤銷權 如在61中，折價金額損害其他債權人的利益，其他債權人可以在知道或應當知道撤銷事由之日起一年內（除斥期間，不適用中斷、中止規(guī)定）請求法院撤銷該協(xié)議。,如：甲公司將其房產先后抵押給乙銀行擔保300萬元債務、丙銀行擔保300萬元債務、丁銀行擔保500萬元債務，后經(jīng)甲公司同意乙、丁銀行交換了抵押順序；到期后甲公司不能履行債務，房屋拍賣所得為600萬元，則乙丙丁三銀行各應得多少金額？（0/300/300） 1.3.7.3質權（1052 P22） 1、質權概念： 質押是債務人或者第三人將其動產或者權利移交債權人占有，將該動產或者權利作為債權的擔保，分為動產質押和權利質押。了解質權人、出質人、質物、質權的含義。 動產質權自交付時設立，權利質權自交付（有憑證能交付的交付，如：提單、匯票等）或者登記（無憑證或者不能交付的，如：股票、專利權、商標權等）時設立。 2、質權人的權利和義務權利義務可以放棄質權。若放棄的質權是債務人提供的，其他擔保人在該范圍內免責；當事人另有約定除外。1不得擅自使用和處分質物，違反之，造成毀損要賠償；2不得擅自轉質，違反之，造成毀損要賠償。（若是12情況外的質物毀損，就不要賠償） 3、出質人的權利 要求質權人及時行使質權。質權人怠于行使，1可請求法院拍賣、變賣質物；2造成損害，質權人承擔