法與硬法之間：裁量基準(zhǔn)效力的法理定位

1、  法與硬法之間裁量基準(zhǔn)效力的法理定位   關(guān)鍵詞: 裁量基準(zhǔn)/軟法/ 法律 效力 一、問題的緣起與軟法視角  現(xiàn)代 法治背景下，伴隨著行政裁量治理轉(zhuǎn)型而大量涌現(xiàn)的裁量基準(zhǔn)，日益成為一種普遍的行政法現(xiàn)象和創(chuàng)新的行政自治制度。它通過對有關(guān)裁量權(quán)行使范圍等方面的法律規(guī)范加以具體化的解釋，以確保裁量權(quán)行使的統(tǒng)一性、平等性和公開性。1面對裁量基準(zhǔn)這一行政法現(xiàn)象，其效力問題已成為實務(wù)界和理論界爭論的焦點。2007年8月2日，周某駕車行駛至云南省文山縣境內(nèi)省道210線某處時，被縣交警攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小

2、時70公里的限速，并以超速行駛不滿50%被處以罰款200元、記3分的處罰。根據(jù)云南省公安廳制定了云南省道路 交通 安全違法行為罰款處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定第9條第31款的規(guī)定，“機動車超過規(guī)定時速未到50%的，處50元以上100元以下罰款?！敝苣硴?jù)此認為罰款200元的處罰沒有充分的法律依據(jù)，提起行政訴訟。一審法院經(jīng)審理后判決變更罰款為80元。文山縣交警大隊不服提出上訴，認為根據(jù)道路交通安全法第90條的規(guī)定，對超速行駛不滿50%的上限處罰為200元罰款，而近年來，文山縣的交通事故，主要原因就是超速行駛，鑒于嚴峻的道路交通安全形勢，縣交警一直對超速行駛實施該上限處罰。二審法院認為，云南省公安廳制定的內(nèi)部規(guī)

3、范性文件，其效力低于法律、法規(guī)，一審法院適用規(guī)范性文件為依據(jù)變更上訴人適用法律規(guī)定作出的處罰內(nèi)容于法無據(jù)，據(jù)此撤銷一審判決，駁回被上訴人周某的訴訟請求。2 本案中，一、二審判決的結(jié)果絕然不同，顯然其爭議的焦點是如何看待云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定這一裁量基準(zhǔn)的效力問題。一審法院認為該裁量基準(zhǔn)具有法律約束力，行政機關(guān)行使裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)受此約束，并適用該裁量基準(zhǔn)作為審判的依據(jù)。二審法院則認為該裁量基準(zhǔn)不屬于行政訴訟法第52條規(guī)定的法院審理行政訴訟案件的審判依據(jù)，而否認了其對行政裁量權(quán)的法律約束力，即行政機關(guān)行使行政裁量權(quán)可以不受該裁量基準(zhǔn)的約束。 對此，理論界也存

4、在不同的看法。一種看法認為裁量標(biāo)準(zhǔn)只具有事實上的拘束力，而并無法律拘束力，“裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，對該行政執(zhí)法機關(guān)有拘束力的是該行政法律規(guī)范本身；上級行政機關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底不過是一種行政內(nèi)部規(guī)定。這意味著違反上級行政機關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為并不必然導(dǎo)致該具體行政行為違法?！?另一種看法則認為裁量基準(zhǔn)具有法律拘束力，“不論裁量基準(zhǔn)以什么形式出現(xiàn)，從其實踐效力來看，基準(zhǔn)一旦制定頒布，便成為執(zhí)法人員執(zhí)法的重要依據(jù)，具有規(guī)范效力和適用效力。這種內(nèi)部適用效力，又將進一步延伸至行政相對方，因而具有了外部效力?！?顯然，面對

5、目前裁量基準(zhǔn)在我國各級各類行政系統(tǒng)的廣泛推行，都不可回避這樣一個兩難的問題：如果承認裁量基準(zhǔn)具有法律拘束力，則很有可能導(dǎo)致適用上的機械、僵化，難以實現(xiàn)裁量的個案正義；如果裁量基準(zhǔn)沒有強制約束力，那它是否又有存在的必要？對此，也許從軟法的視角可以得到較為圓滿的解決。軟法雖然不具有直接的法律效力，但往往可以借助于硬法或其他制度保障而具有間接的法律效力。將裁量基準(zhǔn)納入軟法的范疇，在軟法與硬法之間探尋裁量基準(zhǔn)效力的合理定位，對于充分發(fā)揮裁量基準(zhǔn)有效調(diào)節(jié)和控制裁量權(quán)的內(nèi)在功能，進而解決上述兩難問題，應(yīng)當(dāng)能夠提供一個創(chuàng)新性的研究思路。 二、裁量基準(zhǔn)效力的軟法性質(zhì) 軟法是相對于硬法而提出

6、一個新的法學(xué)范疇。盡管目前關(guān)于軟法的界定及其與硬法的區(qū)別正處于熱烈的討論之中，但是有一點似乎已成為研究者的共識，即認為軟法的根本特征是不具有法律效力，欠缺法律上的強制力和約束力。5216這里關(guān)鍵是如何理解“法律效力”中的“法律”。顯然，無論是軟法還是硬法，都應(yīng)當(dāng)具有“法律效力”，否則就不能稱之為“法”。只不過軟法具有的是軟法效力，硬法具有的是硬法效力。其中，硬法的法律效力源自有立法權(quán)的國家機關(guān)按照立法程序所賦予，由國家強制力保障實施，并能夠被法院適用。正如有學(xué)者指出的，“能否為法院適用”是判斷“該規(guī)范性文件是否具備法的一般特征”的一條重要標(biāo)準(zhǔn)。6從實質(zhì)意義上說，只有能夠作為法院判決依據(jù)即對法院

7、也有拘束力的規(guī)范才是法。否則，即使是有立法權(quán)的國家機關(guān)啟動立法程序制定的規(guī)范，也只是一種制度(軟法)而不是法(硬法)。7而軟法的“法律效力”則不是被立法主體所賦予，不依賴于國家強制力保障實施，一般也不具有直接的司法適用性。我國行政訴訟法第53條并沒有規(guī)定法院在審理行政案件時必須適用裁量基準(zhǔn)這類規(guī)范性文件，因而裁量基準(zhǔn)只能屬于軟法的范疇。 從行政裁量的立法授權(quán)旨意來看，立法者授予裁量權(quán)旨在追求個案的正義，下級行政機關(guān)在上級機關(guān)已經(jīng)制定裁量基準(zhǔn)時，仍然負有針對具體個案進行審查的義務(wù)，而不能機械地、僵硬地適用裁量基準(zhǔn)作成具體決定。也就是說，上級機關(guān)已經(jīng)制定的裁量基準(zhǔn)并不能當(dāng)然地剝奪下級行政

8、機關(guān)的裁量權(quán)，下級行政機關(guān)因考慮個案的特殊情況而逸脫該裁量基準(zhǔn)也并不會被訴諸國家強制力來追究其違法責(zé)任。可見，該裁量基準(zhǔn)并不具有硬法的國家強制力和拘束力。例如，中華人民共和國道路運輸條例第70條第3項規(guī)定，客運經(jīng)營者在運輸途中擅自將旅客移交由他人運輸，處罰標(biāo)準(zhǔn)為1000-3000元。某市交通行政處罰裁量基準(zhǔn)(試行)將其細化為：初次違規(guī)處罰1000元，二次處罰2000元，三次或者以上處罰3000元。然而，該裁罰標(biāo)準(zhǔn)僅按次數(shù)處罰，并不能體現(xiàn)個案正義。假設(shè)深更半夜在高速公路上將一些老弱病殘旅客移交給沒有駕照的車輛，與因車輛拋錨被迫移交本公司營運車輛的情節(jié)是完全不同的。在這種情況下，按照立法授權(quán)旨意，

9、具體行使裁量權(quán)的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)也可以逸脫裁量基準(zhǔn)的邊界，根據(jù)個案的特殊情況做出不同于裁量基準(zhǔn)的具體決定，以實現(xiàn)個案正義。 然而，軟法畢竟是“法”，要充分發(fā)揮其調(diào)節(jié)社會的功能，也必須具有“法律效力”，并且通過一定的方式和機制實現(xiàn)這種“法律效力”。只不過這種“法律效力”中的“法律”不是指硬法，這里的“法律效力”也不是指硬法的國家強制力和拘束力，而只是一種“軟約束力”。5298就裁量基準(zhǔn)而言，其對內(nèi)的拘束力主要是基于行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)或監(jiān)督權(quán)而產(chǎn)生，并通過行政機關(guān)內(nèi)部激勵、評議考核和責(zé)任追究等自我約束機制來實現(xiàn)。正如有學(xué)者指出，“在行政機關(guān)體系中，上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，通過內(nèi)部的

10、執(zhí)法質(zhì)量考評、執(zhí)法監(jiān)督檢查、行政復(fù)議和信訪等機制，通過系統(tǒng)內(nèi)外的監(jiān)督合作，足以使裁量基準(zhǔn)令行禁止，具有甚至比法律還強的、還有效的拘束力和執(zhí)行力。”8 從目前裁量基準(zhǔn)制度推行的實踐來看，多數(shù)行政機關(guān)都建立了相應(yīng)的內(nèi)部評議考核和責(zé)任追究制度，以保證裁量基準(zhǔn)對內(nèi)的拘束力。如某市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作實施方案第5項專門規(guī)定了“建立評議考核制度”。規(guī)定按照市政府的依法行政考核辦法，結(jié)合推行行政執(zhí)法責(zé)任制，由市實施規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室和各行政執(zhí)法部門結(jié)合工作實際，分別制定市政府和各部門(系統(tǒng))行政執(zhí)法評議考核辦法。將規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作納入行政執(zhí)法責(zé)任制及依法行政評

11、議考核。不執(zhí)行已經(jīng)規(guī)范的行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定的，對行政執(zhí)法人員的行為要記入檔案并記分；對主管領(lǐng)導(dǎo)和分管領(lǐng)導(dǎo)，由行政監(jiān)察機關(guān)依法給予行政處分?！蹦呈嘘P(guān)于依法行使處罰自由裁量權(quán)的規(guī)定(試行)第9條規(guī)定，各行政執(zhí)法機構(gòu)行使行政處罰自由裁量權(quán)的情況納入行政執(zhí)法責(zé)任制內(nèi)容進行年度考核、考評。對因行使行政處罰自由裁量權(quán)不當(dāng)影響案件辦理質(zhì)量的，追究有關(guān)行政執(zhí)法機構(gòu)及行政執(zhí)法人員的過錯責(zé)任。某市行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定第12條規(guī)定，對違反本規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任。 此外，從各地的實踐來看，有的還專門建立了行政機關(guān)內(nèi)部的責(zé)令說明理由制度和審批程序制度。如在某市行政裁量基準(zhǔn)實踐中，“對試點單位

12、沒有依照裁量標(biāo)準(zhǔn)提出處理意見的，責(zé)令其說明理由。試點單位無正當(dāng)理由的，應(yīng)當(dāng)由法制部門直接按照裁量標(biāo)準(zhǔn)進行量罰。局領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)當(dāng)支持法制部門正確的審核意見，對試點單位隨意裁量的問題要提出糾正意見并責(zé)令其改正?！?再如，某市行政處罰自由裁量規(guī)則(試行)第12條規(guī)定，對當(dāng)事人依法從輕、減輕、從重或者免予行政處罰，相應(yīng)法定情節(jié)必須有充分、有效證據(jù)證明。第14、15條規(guī)定，逸脫裁量基準(zhǔn)的案件在審批程序上要經(jīng)過：辦案機構(gòu)核審機構(gòu)分管局長局長辦公會議的審查批復(fù)。這說明裁量基準(zhǔn)的約束力是剛性的，沒有適當(dāng)?shù)睦碛珊陀行У淖C據(jù)以及履行逐級報請批準(zhǔn)的程序就無法逸脫裁量基準(zhǔn)的邊界。 三、裁量基準(zhǔn)效力的硬法保障

13、60;我們看到，作為軟法的裁量基準(zhǔn)可以通過上述行政機關(guān)自我約束的機制而獲得一種對內(nèi)的拘束力，行政機關(guān)違反裁量基準(zhǔn)有可能受到內(nèi)部責(zé)任追究。問題是，裁量基準(zhǔn)能否獲得一種對外的 法律 效力？由于裁量基準(zhǔn)不能為法院所適用，因此其并不能直接獲得一種對外的法律效力。但是，隨著 現(xiàn)代 行政法治的 發(fā)展 ，硬法之外的其他行政規(guī)則的功能日益擴大，其外部化的趨勢日益明顯，從而使得作為行政規(guī)則的裁量基準(zhǔn)有可能通過某種外部的硬法保障方式或機制而獲得一種間接的對外效力。這主要包括兩個方面：一是通過立法授權(quán)旨意要求的說明理由制度而獲得一種外部的硬法規(guī)制，二是通過裁量基準(zhǔn)自身所體現(xiàn)或確立的法律原則而獲得一種間接的司法適用。

14、 根據(jù)現(xiàn)代法治的要求，任何具體行政行為的作出或裁量權(quán)的行使都必須說明正當(dāng)?shù)睦碛?，否則構(gòu)成裁量的恣意或違法。裁量基準(zhǔn)的制定源自立法者的授權(quán)，只有立法授予裁量權(quán)的行政機關(guān)才能針對該裁量權(quán)的行使制定具體化的基準(zhǔn)。從這個意義上看，裁量基準(zhǔn)實際上就是行政機關(guān)作出具體行政行為或裁量權(quán)行使的依據(jù)或理由說明。因此，盡管根據(jù)立法授權(quán)旨意，具體行使裁量權(quán)的行政機關(guān)可以逸脫上級行政機關(guān)的裁量基準(zhǔn)而做出不同于該裁量基準(zhǔn)的行政決定，但同時必須存在不同于該裁量基準(zhǔn)的其他正當(dāng)理由，并負有說明義務(wù)。這個正當(dāng)?shù)睦碛删褪莻€案的特殊情況。也就是說，行政機關(guān)只有基于個案的特殊情況才能逸脫裁量基準(zhǔn)的邊界，否則也構(gòu)成違反立法授

15、權(quán)旨意而被訴諸法院，進而使其獲得一種來自于外部的硬法規(guī)制。如果行政機關(guān)在行使裁量權(quán)時不適用裁量基準(zhǔn)，則必須說明正當(dāng)?shù)睦碛?，“不說明理由或理由不成立的行政處理是越權(quán)行為”。9從確保裁量權(quán)的公正行使、平等對待以及信賴保護等原則的要求來看，行政機關(guān)要作出與裁量基準(zhǔn)不同的判斷，也必須具有合理的理由。 如果不能作出充分的說明理由，就有濫用職權(quán)之嫌疑，甚至產(chǎn)生違法的問題。10法院據(jù)此也就可以撤銷該違法的行政決定。反之，如果行政機關(guān)在逸脫裁量基準(zhǔn)時履行了考慮個別情況的義務(wù)，就是合法的，就能夠獲得法院的支持。在周某訴文山縣交警大隊案中，交警大隊之所以根據(jù)道路 交通 安全法規(guī)定的上限處罰而沒有適用云南

16、省道路交通安全違法行為罰款處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定裁量基準(zhǔn)50100元罰款的規(guī)定，主要考慮了嚴峻的道路交通安全形勢和交通事故的主要原因是超速行駛這樣一個特殊情況。正是這種正當(dāng)理由的存在，縣交警大隊逸脫該裁量基準(zhǔn)被認定為是合法的。得到了二審法院的支持，因此，通過說明理由制度，就使得裁量基準(zhǔn)獲得了一種間接的司法適用力或間接的硬法效力。顯然，這種說明理由源自立法授權(quán)，是一種外部的硬法規(guī)制，不同于通過行政機關(guān)內(nèi)部自我約束機制而獲得的一種軟法拘束力，也有別于行政機關(guān)內(nèi)部要求的責(zé)令說明理由制度。 實際上，行政機關(guān)在適用裁量基準(zhǔn)時所遵循的說明理由義務(wù)，也是正當(dāng)程序、平等對待以及信賴保護等法律原則的要求。此

17、外，裁量基準(zhǔn)還可以在個案的反復(fù)適用中直接確立或體現(xiàn)出這些法律原則，通過法院對這些原則的適用而獲得一種對外效力的硬法保障。也就是說，盡管裁量基準(zhǔn)不具有直接的法律效力(硬法效力)，但是可以通過其體現(xiàn)出的法律原則的適用效力來獲得一種間接的法律效力。在德國，通行觀點認為，“行政規(guī)則外部效果的根據(jù)是行政慣例和平等原則。行政規(guī)則通過穩(wěn)定的適用確立了同等對待的行政慣例，據(jù)此約束行政機關(guān)自身。除非具有客觀理由，不得同等情況不同等對待(所謂的行政自我約束)。行政機關(guān)在具體案件中無正當(dāng)理由偏離穩(wěn)定的，為行政規(guī)則確立的行政慣例，構(gòu)成違法平等原則。在這種情況下，公民雖然不能訴稱這種行為違反了只具有內(nèi)部效果的行政規(guī)則，

18、但可以訴稱行政機關(guān)違反了基本法第3條第1款規(guī)定的平等原則，因為行政機關(guān)在本案中沒有遵守已經(jīng)實行的行政規(guī)則?！?1裁量基準(zhǔn)是行政機關(guān)在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi)，根據(jù)本地方本部門的實際情況和行政執(zhí)法的經(jīng)驗 總結(jié) ，按照裁量涉及的各種不同事實情節(jié)，將法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的裁量范圍加以細化而形成的一種相對固定的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果行政機關(guān)據(jù)此對類似的個案反復(fù)適用，就形成了一種公平裁量的行政慣例，體現(xiàn)出一種“行政自我拘束原則”，12對今后遇到相同情形的個案處理具有拘束力。如果行政機關(guān)逸脫該裁量基準(zhǔn)對相同情形的個案做出處理，則法院可以適用“行政自我拘束原則”認定該處理違法。同時，裁量基準(zhǔn)的對外公布實施及其實施過程中

19、形成的行政慣例對相對人還可能產(chǎn)生一種信賴利益，體現(xiàn)為“信賴保護原則”，行政機關(guān)在類似的個案處理中必須受到該原則的拘束，而不得逸脫該裁量基準(zhǔn)。否則，相對人可以訴諸法院通過對信賴保護原則的適用，使該裁量基準(zhǔn)獲得一種間接的法律效力。 當(dāng)然，在承認行政慣例和法律原則具有司法適用效力并作為裁量基準(zhǔn)的效力依據(jù)的前提下，作為行政規(guī)則的裁量基準(zhǔn)本身也并不具有直接的法律效力，而僅僅只是行政慣例和法律原則的載體，因此并不直接構(gòu)成對法院審判具有強制性和拘束力的依據(jù)。13當(dāng)裁量基準(zhǔn)違法時，法院僅能在其所審理的個案中將依據(jù)違法的裁量基準(zhǔn)所作出的行政決定撤銷，而不能直接宣告該裁量基準(zhǔn)無效。但是與法律規(guī)范不同，法

20、院有權(quán)而且應(yīng)當(dāng)審查該裁量基準(zhǔn)的合法性，而不是無條件地援引和適用。通過審查，如果認為該裁量基準(zhǔn)是合法有效的，就以此作為衡量和判斷行政行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，并在判決書中予以引用；如果認為它是不合法的，則不承認其效力，不予適用。在司法審查“裁量基準(zhǔn)”的范圍上，法院對其制定是否有逾越法律之授權(quán)范圍、程序是否合法以及有無濫用裁量權(quán)等情形都具有審查權(quán)，但一般不能及于其實質(zhì)內(nèi)容上的適當(dāng)性審查。 在上海某學(xué)校訴某區(qū)勞動保障局工傷認定案中，區(qū)勞動保障局根據(jù)上海市勞動和社會保障局頒布的關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知，認定某學(xué)校與某老師間存在特殊勞動關(guān)系，因此某老師的傷屬于工傷。某學(xué)校則認為區(qū)勞動保障局認定其與某老師存在特殊勞動關(guān)系所依據(jù)的