法規(guī)精講第8章

1、一級建造師建設工程法規(guī)及相關知識精講班233網(wǎng)校名師：張緒能1Z308000 解決建設工程糾紛法律制度（15分；22分；11分；18分）1Z308010 建設工程糾紛主要種類和法律解決途徑1Z308011 建設工程糾紛的主要種類在建設工程領域里常見的是民事糾紛和行政糾紛。一、建設工程民事糾紛民事糾紛可分為兩大類：一類是財產(chǎn)關系方面的民事糾紛，如合同糾紛、損害賠償糾紛等；另一類是人身關系的民事糾紛，如名譽權糾紛、繼承權糾紛等。民事糾紛的特點有：主體之間的法律地位平等；內(nèi)容是對民事權利義務的爭議；針對有關財產(chǎn)關系的具有可處分性，而有關人身關系的多具有不可處分性。在建設工程領域，較為普遍和重要的民事

2、糾紛主要是合同糾紛、侵權糾紛。侵權糾紛，是指一方當事人對另一方侵權而產(chǎn)生的糾紛。例如施工單位在施工中未采取相應防范措施造成對他方損害而產(chǎn)生的侵權糾紛；未經(jīng)許可使用他方的專利、工法等而造成的知識產(chǎn)權侵權糾紛等。典型考題.工程建設領域中的民事糾紛有其自身的特點，其中不包括的是（）。A施工方與建設方法律地位平等B爭議的內(nèi)容主要是雙方的權利和義務C任何一方對自己的財產(chǎn)可以自由處分D各方對有關人身關系的民事糾紛享有處分權233網(wǎng)校名師答案：D1Z308012 民事糾紛的法律解決途徑民事糾紛的法律解決途徑主要有四種：和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。一、和解和解可以在民事糾紛的任何階段進行。和解達成的協(xié)議不具有強制

3、執(zhí)行力，在性質(zhì)上仍屬于當事人之間的約定。如果一方當事人不按照和解協(xié)議執(zhí)行，另一方當事人不可以請求法院強制執(zhí)行，但可要求對方就不執(zhí)行該和解協(xié)議承擔違約責任。 二、調(diào)解在我國，調(diào)解的主要方式是人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、司法調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及專業(yè)機構(gòu)調(diào)解。三、仲裁仲裁是當事人根據(jù)在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達成的協(xié)議，自愿將糾紛提交第三方（仲裁機構(gòu)）作出裁決，糾紛各方都有義務執(zhí)行該裁決的一種解決糾紛的方式。仲裁機構(gòu)和法院不同。仲裁機構(gòu)通常是民間團體的性質(zhì)，其受理案件的管轄權來自雙方協(xié)議，沒有協(xié)議就無權受理仲裁。但是，有效的仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄權。根據(jù)仲裁法的規(guī)定。該法的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁

4、，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權糾紛”；勞動爭議仲裁等不受仲裁法的調(diào)整；依法應當由行政機關處理的行政爭議等不能仲裁。仲裁的基本特點如下：（一）自愿性是仲裁最突出的特點。仲裁是最能充分體現(xiàn)當事人意思自治原則的爭議解決方式。（二）專業(yè)性專家裁案是民商事仲裁的重要特點之一。（三）獨立性仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關系。 （四）保密性仲裁以不公開審理為原則。可以有效地保護當事人的商業(yè)秘密和商業(yè)信譽。（五）快捷性仲裁實行一裁終局制度，仲裁裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力。（六）裁決在國際上得到承認和執(zhí)行承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約（

5、也簡稱紐約公約）。根據(jù)該公約，仲裁裁決可以在這些締約國得到承認和執(zhí)行。該公約于1987年4月22日對中國生效。 四、訴訟民事訴訟的基本特征是：（一）公權性民事訴訟是由人民法院代表國家意志行使司法審判權，通過司法手段解決平等民事主體之間的糾紛。（二）程序性民事訴訟分為一審程序、二審程序和執(zhí)行程序三大訴訟階段。并非每個案件都要經(jīng)過這三個階段，有的案件一審就終結(jié)，有的經(jīng)過二審終結(jié)，有的不需要啟動執(zhí)行程序。（三）強制性強制性是公權力的重要屬性。 1Z308013 行政糾紛的法律解決途徑行政糾紛的法律解決途徑主要有兩種，即行政復議和行政訴訟。行政復議的基本特點是：（1）提出行政復議的，必須是認為行政機關

6、行使職權的行為侵犯其合法權益的公民、法人和其他組織；（2）當事人提出行政復議，必須是在行政機關已經(jīng)作出行政決定之后。（3）只能按照法律規(guī)定向有行政復議權的行政機關申請復議；（4）行政復議以書面審查為主，以不調(diào)解為原則。當事人對復議決定不服的，可以按行政訴訟法的規(guī)定，向人民法院提請訴訟。 行政訴訟的主要特征是：（1）是法院解決行政機關實施具體行政行為時與公民、法人或其他組織發(fā)生的爭議；（2）為公民、法人或其他組織提供法律救濟的同時，具有監(jiān)督行政機關依法行政的功能；（3）被告與原告是恒定的，即被告只能是行政機關，原告則是作為行政行為相對人的公民、法人或其他組織，而不可能互易訴訟身份。1Z30802

7、0 民事訴訟制度1Z308021 民事訴訟的法院管轄一、級別管轄是指按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。我國法院有四級分別是：基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院。每一級均受理一審民事案件。 二、地域管轄是同級法院受理第一審民事案件的分工和權限。地域管轄主要包括如下幾種情況：1一般地域管轄 通常實行“原告就被告”原則，即以被告住所地作為確定管轄的標準。2特殊地域管轄是指以被告住所地、訴訟標的所在地、法律事實所在地為標準確定的管轄。民事訴訟法規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合

8、同履行地。協(xié)議管轄：是指合同當事人在糾紛發(fā)生前后，在法律允許的范圍內(nèi)，以書面形式約定案件的管轄法院。協(xié)議管轄僅適用于合同糾紛。民事訴訟法規(guī)定，合同的當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。典型考題.在沒有書面約定的情況下，因建筑工程施工合同糾紛提起的訴訟，（）法院沒有管轄權。A施工行為地B被告住所地C合同履行地D原告住所地233網(wǎng)校名師答案：D3專屬管轄因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權轉(zhuǎn)讓糾紛等。建設工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，適用合同糾紛

9、的地域管轄原則，即由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。發(fā)包人和承包人也可根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，在發(fā)包人住所地、承包人住所地、合同簽訂地、施工行為地（工程所在地）的范圍內(nèi)，通過協(xié)議確定管轄法院。三、移送管轄和指定管轄1移送管轄人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。2指定管轄有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由上級人民法院指定管轄。四、管轄權異議人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。受訴人民

10、法院應當在受理異議之日起15日內(nèi)作出裁定。1Z308022 民事訴訟當事人和代理人的規(guī)定 1、民事訴訟當事人包括原告、被告、共同訴訟人和第三人。2、訴訟代理人當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委托為訴訟代理人：（1）律師、基層法律服務工作者；（2）當事人的近親屬或者工作人員；（3）當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解、提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權”。針對授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的情形，不能認定為訴訟代理人已獲得特別授權，即訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解、提起

11、反訴或者上訴。 典型考題.下面關于訴訟代理人的表述中，不正確的是（）。A當事人可以委托12人作為訴訟代理人B委托他人代為訴訟，必須向法院提交授權委托書C訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，不需要委托人的特別授權D訴訟代理人代為進行和解，提起反訴和上訴，必須有委托人的特別授權233網(wǎng)校名師答案：C1Z308023 民事訴訟證據(jù)的種類、保全和應用一、證據(jù)的種類民事證據(jù)有以下8種，分別是： 當事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄。1、書證和物證在民事訴訟和仲裁過程中，應當遵循“優(yōu)先提供原件或者原物”原則。當事人“如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有

12、困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復制件或者復制品”。但是，無法與原件、原物核對的復印件、復制品，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。 2、視聽資料對于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料，只要不是以侵害他人合法權益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規(guī)定的方法（如竊聽）取得的，仍可以作為認定案件事實的依據(jù)。3、證人證言和當事人陳述凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。不能正確表達意志的人，不能作證。當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。 4、鑒定結(jié)論當事人申請鑒定，

13、應當在舉證期限內(nèi)提出。當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（1）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（2）鑒定程序嚴重違法的；（3）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（4）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對于有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。 5、電子數(shù)據(jù)電子數(shù)據(jù)具有技術含量髙、脆弱（易被偽造和篡改）、復合性、間接性等特點，常見的電子證據(jù)有電子郵件、電

14、子聊天記錄、電子數(shù)據(jù)交換、電子資金劃撥、電子公告牌記錄和電子簽章。此外，可電子編輯的移動通訊通話記錄、短信也屬于電子數(shù)據(jù)。二、證據(jù)的保全是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院根據(jù)申請人的申請或依職權，對證據(jù)加以固定和保護的制度。當事人向人民法院申請保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。仲裁法也規(guī)定，當事人申請證據(jù)保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院。三、證據(jù)的應用1、舉證時限，是指法律規(guī)定或法院、仲裁機構(gòu)指定的當事人能夠有效舉證的期限。當事人應當在舉證期限內(nèi)向法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交

15、的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，法院審理時不組織質(zhì)證，但對方當事人同意質(zhì)證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，也應當在舉證期限屆滿前提出。2、證人、鑒定人和勘驗人的質(zhì)證證人應當出庭作證。審判人員和當事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場。法院認為有必要的，可以讓證人進行對質(zhì)。鑒定人應當出庭接受當事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)法院準許，可以書面答復當事人的質(zhì)詢。經(jīng)法庭許可，當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。 【2014年真題】關于民事訴訟的說法，正確的是（）A在民事訴訟中，書證可以只提交復印件B凡是知道案件情況的

16、單位和個人，都有義務出庭作證C未經(jīng)過當事人同意私自錄制的談話資料不能作為證據(jù)使用D當事人對鑒定結(jié)論有異議，鑒定人可以書面答復而不必出庭作證233網(wǎng)校名師答案：B3、數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力 P323（1）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（2）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；（3）證人提供的對與其親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。 典型考題.商貿(mào)公司為建筑公司供應建材，建筑公司認為建材質(zhì)量不合格，未按合同約定支付材料款。商貿(mào)公司向法院起訴，下列證據(jù)中，證明力

17、要大于其他證據(jù)的是（）。A送貨單B合格證C合同書D專業(yè)機構(gòu)出具的質(zhì)量鑒定報告233網(wǎng)校名師答案：D1Z308024 民事訴訟時效的規(guī)定1、訴訟時效，是指權利人在法定的時效期間內(nèi)，未向法院提起訴訟請求保護其權利時，依據(jù)法律規(guī)定消滅其勝訴權的制度。超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的， 不受訴訟時效限制。超過訴訟時效期間，義務人履行義務后又以超過訴訟時效為由反悔的，不予支持。2、訴訟時效期間的種類1）普通訴訟時效。期間通常為2年。2）短期訴訟時效。下列訴訟時效期間為1年：身體受到傷害要求賠償?shù)?；延付或拒付租金的；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；寄存財物被丟失或損毀的。3）權利的最長保護期限。訴訟時效期

18、間從知道或應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過20年的，法院不予保護。3、訴訟時效期間的起算1）人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起算；傷害當時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算。2）當事人約定同一債務分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。4、訴訟時效中止在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。5、訴訟時效中斷訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。 1Z30

19、8025 民事訴訟的審判程序?qū)徟谐绦蚩梢苑譃橐粚彸绦?、二審程序和審判監(jiān)督程序一、一審程序一審程序包括普通程序和簡易程序。適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，應當在立案之日?個月內(nèi)審結(jié)。1、起訴必須符合下列條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求、事實和理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄起訴方式，應當以書面起訴為原則，口頭起訴為例外。2、受理法院收到起訴狀，經(jīng)審查，認為符合起訴條件的，應當在7日內(nèi)立案并通知當事人。認為不符合起訴條件的，應當在7日內(nèi)裁定不予受理。原告對裁定不服的，可以提起上訴。人民法院應當在立案之日起

20、5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。 【2014年真題】當事人對法院管轄權有異議，應當在（）提出。A第一次開庭時B提交答辯狀期間C被告收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)D法庭辯論終結(jié)前E第一審判決作出前233網(wǎng)校名師答案：BC3、判決前能夠調(diào)解的，可以進行調(diào)解。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。調(diào)解不成的，如調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的，法院應當及時判決。4、原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席

21、判決。5、法院一律公開宣告判決，同時必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。最高人民法院的判決、裁定，以及超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發(fā)生法律效力判決、裁定。二、第二審程序第二審程序（又稱上訴程序或終審程序），是指由于民事訴訟當事人不服地方各級人民法院尚未生效的第一審判決或裁定，在法定上訴期間內(nèi)，向上一級人民法院提起上訴而引起的訴訟程序。由于我國實行兩審終審制，上訴案件經(jīng)二審法院審理后作出的判決、裁定為終審的判決、裁定，訴訟程序即告終結(jié)。1、上訴期間當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起15日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴；不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書

22、送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。 2、二審法院對上訴案件的處理（1）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決、裁定；（2）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，依法改判、撤銷或者變更；（3）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；（4）原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。對于發(fā)回重審的案件，原審法院仍將按照一審程序進行審理。因此，當事人對重審案件的判決、裁定，仍然可以上訴。 三、審判監(jiān)督程序?qū)徟斜O(jiān)督程序即再審程序，是指由有審判監(jiān)督權的法定機關和人員提起

23、，或由當事人申請，由人民法院對發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書再次審理的程序。當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后6個月提出；6個月后發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的，據(jù)以作出原判決、裁定的主要證據(jù)是偽造的，據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起6個月內(nèi)提出。申請再審期間不適用中止、中斷和延長的規(guī)定。 1Z308026 民事訴訟的執(zhí)行程序1、執(zhí)行案件的管轄發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。2、申請執(zhí)行的期

24、間為兩年。這里的期間，從法律文書規(guī)定履行期間的最后1日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后1日起計算；法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。3、人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過6個月未執(zhí)行的，申請執(zhí)行人可以向上一級人民法院申請執(zhí)行。上一級人民法院經(jīng)審查，可以責令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行，也可以決定由本院執(zhí)行或者指令其他人民法院執(zhí)行。仲裁的三項基本制度：（一）協(xié)議仲裁制度（二）或裁或?qū)徶贫扔行У闹俨脜f(xié)議可以排除法院對案件的司法管轄權，只有在沒有仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的情況下，法院才可以對當事人的糾紛予以受理。（三）一裁終局制度裁決作出后，當事人就同一糾紛

25、再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。1Z308030 仲裁制度1Z308031 仲裁協(xié)議的規(guī)定1、仲裁協(xié)議的形式仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和其他以書面形式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。2、仲裁協(xié)議的內(nèi)容（1）請求仲裁的意思表示；（2）仲裁事項；（3）選定的仲裁委員會。這三項內(nèi)容必須同時具備，仲裁協(xié)議才能有效。 請求仲裁的意思表示，該意愿應當是確定的，而不是模棱兩可的。有的當事人在合同中約定發(fā)生爭議可以提交仲裁，也可以提交訴訟，根據(jù)這種約定就無法判定當事人有明確的仲裁意愿。因此，仲裁法司法解釋規(guī)定，這樣的仲裁協(xié)議無效。選定的仲裁委員會，是指仲裁

26、委員會的名稱應該準確。仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機構(gòu)仲裁且該地僅有一個仲裁機構(gòu)的，該仲裁機構(gòu)視為約定的仲裁機構(gòu)。該地有兩個以上仲裁機構(gòu)的，當事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁；當事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效。 【2014年真題】下列仲裁協(xié)議約定的內(nèi)容中，屬于有效條款的是（）。A仲裁協(xié)議約定的兩個仲裁機構(gòu)，且當事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達成一致B當事人約定爭議可以向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴C勞動合同約定發(fā)生勞動爭議向北京仲裁委員會申請仲裁D雙方因履行合同發(fā)生糾紛向北京仲裁委員會申請仲裁233網(wǎng)校名師答案：D3、仲裁協(xié)議的效力1）對當事人的法律效力發(fā)生糾紛后，當事人

27、只能向仲裁協(xié)議中所約定的仲裁機構(gòu)申請仲裁，而不能就該糾紛向法院提起訴訟。2）對法院的約束力有效的仲裁協(xié)議排除法院的司法管轄權。仲裁法規(guī)定，當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外。 3）對仲裁機構(gòu)的法律效力仲裁協(xié)議是仲裁委員會受理仲裁案件的基礎；同時，仲裁委員會只能對當事人在仲裁協(xié)議中約定的爭議事項進行仲裁，對超出仲裁協(xié)議約定范圍的其他爭議無權仲裁。4）仲裁協(xié)議的獨立性仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。 5）仲裁協(xié)議效力的確認當事人對仲裁協(xié)議效力有異

28、議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。當事人既可以請求仲裁委員會作出決定，也可以請求人民法院裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當事人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院管轄；仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)不明確的，由仲裁協(xié)議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。1Z308032 仲裁的申請和受理一、申請仲裁的條件（1）有仲裁協(xié)議；（2）有具體的仲裁請求和事實、理由；（3）屬于仲裁委員會的受理范圍。二、財產(chǎn)保全和證據(jù)保全當事人要求采取財產(chǎn)保全及或證據(jù)保全措施的，應向仲裁委員會提出書面申請，由仲裁委員會將當事人的

29、申請轉(zhuǎn)交被申請人住所地或其財產(chǎn)所在地及或證據(jù)所在地有管轄權的人民法院作出裁定。申請人在人民法院采取保全措施后30日內(nèi)不依法申請仲裁的，人民法院應當解除保全。1Z308033 仲裁的開庭和裁決一、仲裁庭的組成 1、合議仲裁庭當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，應當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定1名仲裁員，第3名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。第3名仲裁員是首席仲裁員。2、獨任仲裁庭當事人約定1名仲裁員成立仲裁庭的，應當由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定仲裁員。 仲裁員有下列情形之一的，必須回避，當事人也有權提出回避申請：（1）是本案當事人或者當事人、代理

30、人的近親屬；（2）與本案有利害關系；（3）與本案當事人、代理人有其他關系，可能影響公正仲裁的；（4）私自會見當事人、代理人，或者接受當事人、代理人的請客送禮的。當事人提出回避申請，應當說明理由，在首次開庭前提出。回避事由在首次開庭后知道的，可以在最后一次開庭結(jié)束前提出。典型考題.甲房地產(chǎn)公司根據(jù)與乙建筑公司建設工程合同中的仲裁條款，向仲裁委員會申請仲裁。在仲裁過程中，甲公司發(fā)現(xiàn)某仲裁員私自會見對方當事人的代理人，則甲公司最晚應于（）提出回避申請。A在首次開庭前B裁決書送達之前C辯論終結(jié)前D最后一次開庭結(jié)束前233網(wǎng)校名師答案：D二、開庭和審理仲裁審理的方式分為開庭審理和書面審理兩種。仲裁應當開

31、庭審理作出裁決，這是仲裁審理的主要方式。但是，當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決，即書面審理方式。為了保護當事人的商業(yè)秘密和商業(yè)信譽，仲裁不公開進行，當事人協(xié)議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。 仲裁庭可以作出缺席裁決。申請人無正當理由開庭時不到庭的，或在開庭審理時未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，視為撤回仲裁申請；如果被申請人提出了反請求，不影響仲裁庭就反請求進行審理，并作出裁決。被申請人無正當理由開庭時不到庭的，或在開庭審理時未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，仲裁庭可以進行缺席審理，并作出裁決；如果被申請人提出了反請求，視為撤回反請求?！?014年真題】關于

32、仲裁開庭和審理的說法，正確的是（）。A仲裁開庭審理必須經(jīng)當事人達成一致B仲裁審理案件應當公開進行C當事人可以協(xié)議仲裁不開庭審理D仲裁庭不能做出缺席裁決233網(wǎng)校名師答案：C 233網(wǎng)校答案解析：選項A仲裁應當開庭進行。當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。選項B仲裁以不公開審理為原則。選項D仲裁庭可以依法缺席審理并做出裁決。三、仲裁中的和解與調(diào)解當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當事人達成和解協(xié)議，撤回仲裁申請后反悔的，仍可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當事人

33、自愿調(diào)解的，仲裁庭應當調(diào)解。調(diào)解不成的，應當及時作出裁決。調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應當制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即發(fā)生法律效力。在調(diào)解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時作出裁決。四、仲裁裁決仲裁裁決應當按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。仲裁裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會的印章。對裁決持不同意見的仲裁員可以簽名，也可以不簽名。裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。1Z308034 仲裁裁決的執(zhí)行一、仲裁裁決的強制執(zhí)行力當事人申請執(zhí)行仲裁裁決案

34、件，由被執(zhí)行人所在地或被執(zhí)行財產(chǎn)所在地的中級人民法院管轄。申請執(zhí)行的期間為兩年。申請仲裁裁決強制執(zhí)行的期限，自仲裁裁決書規(guī)定履行期限或仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則規(guī)定履行期間的最后1日起計算。仲裁裁決書規(guī)定分期履行的，依規(guī)定的每次履行期間的最后1日起計算。 仲裁裁決書未規(guī)定履行期間的，從仲裁裁決書生效之日起計算。二、仲裁裁決的不予執(zhí)行和撤銷仲裁裁決被法院依法裁定不予執(zhí)行的，當事人可以根據(jù)雙方重新達成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向法院提起訴訟。當事人提出證據(jù)申請撤銷裁決的，應當在收到裁決書之日起六個月內(nèi)提出?？梢韵蛑俨梦瘑T會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。此外，人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁

35、定撤銷。仲裁裁決被人民法院依法撤銷后，當事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達成的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。1Z308040 調(diào)解、和解制度與爭議評審一、調(diào)解方式主要有人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、法院調(diào)解和專業(yè)機構(gòu)調(diào)解等。（一）、人民調(diào)解1、人民調(diào)解的組織形式是人民調(diào)解委員會。2、經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起30日內(nèi)共同向調(diào)解組織所在地基層人民法院申請司法確認調(diào)解協(xié)議。 【2014年真題】根據(jù)民事訴訟法，當事人申請司法確認調(diào)解協(xié)議，由雙方當事人依法共同向（）基層人民法院提出。A當事人住所地B調(diào)解協(xié)議履行地C調(diào)解組織所在地D調(diào)解協(xié)議

36、簽訂地233網(wǎng)校名師答案：C（二）、行政調(diào)解 行政調(diào)解分為兩種：（1）基層人民政府，即鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對一般民間糾紛的調(diào)解。（2）國家行政機關依照法律規(guī)定對某些特定民事糾紛或經(jīng)濟糾紛或勞動糾紛等進行的調(diào)解。行政調(diào)解屬于訴訟外調(diào)解。行政調(diào)解達成的協(xié)議也不具有強制約束力。（三）、專業(yè)機構(gòu)調(diào)解專業(yè)機構(gòu)調(diào)解是當事人在發(fā)生爭議前或爭議后，協(xié)議約定由指定的具有獨立調(diào)解規(guī)則的機構(gòu)按照其調(diào)解規(guī)則進行調(diào)解。專業(yè)調(diào)解機構(gòu)進行調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議對當事人雙方均有約束力。專業(yè)調(diào)解機構(gòu)備有調(diào)解員名單，供當事人在個案中指定。二、和解的類型 （一）訴訟前的和解：是指發(fā)生訴訟以前（二）訴訟中的和解：在法院作出判決前，當事人都可以

37、進行。（三）執(zhí)行中的和解：一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。（四）仲裁中的和解。 三、爭議評審機制的規(guī)定建設工程爭議評審，是指在工程開始時或工程進行過程中當事人選擇的獨立于任何一方當事人的爭議評審專家（通常是3人，小型工程1人）組成評審小組，就當事人發(fā)生的爭議及時提出解決問題的建議或者作出決定的實時爭議解決方式。當事人通過協(xié)議授權評審組調(diào)查、聽證、建議或者裁決。爭議評審制度起源于美國。建設工程爭議評審委員會（簡稱DRB）制度最早在1975年美國科羅拉多州艾森豪威爾隧道工程中采用，取得了成功。爭議評審與其他爭議解決機制相比的優(yōu)勢是：專業(yè)性、

38、快速反應、現(xiàn)場解決問題、創(chuàng)造良好氣氛、爭議雙方不需要律師的介入，以及雙方最終仍保留訴訟或仲裁的救濟途徑。 1Z308050 行政復議和行政訴訟制度1Z308051 行政許可和行政強制的種類及法定程序、行政許可及其種類、法定程序1、行政許可是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。行政許可只能由行政機關作出，且只能依申請而發(fā)生，不能主動作出；應遵循法定程序，并以正規(guī)的文書等形式作出批準或認可。2、行政許可的設定權限行政許可法規(guī)定，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。尚未制定法律

39、、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。 二、行政強制及其種類、法定程序2011年6月頒布的中華人民共和國行政強制法規(guī)定，行政強制包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。1、行政強制措施的種類和行政強制執(zhí)行的方式行政強制措施的種類：（1）限制公民人身自由；（2）查封場所、設施或者財物；（3）扣押財物；（4）凍結(jié)存款、匯款。行政強制執(zhí)行的方式：（1）加處罰款或者滯納金；（2）劃撥存款、匯款；（3）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；（4）排除妨礙、恢復原狀

40、；（5）代履行。2、行政強制的設定行政強制措施由法律設定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權事項的，行政法規(guī)可以設定除限制公民人身自由、凍結(jié)存款匯款和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定查封場所、設施或者財物，以及扣押財物的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設定行政強制措施。1Z308052 行政復議范圍和行政訴訟受案范圍一、行政復議范圍可申請行政復議的具體行政行為：1對行政機關作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的；2對行政機關作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等行政強制措施決定不服的；3對行政機關作出的有關許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的； 4認為行政機關侵犯合法的經(jīng)營自主權的；5認為行政機關違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；6認為符合法定條件，申請行政機關頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書，或者申請行政機關審批、登記有關事項，行政機關沒有依法辦理的；7認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其