行政強(qiáng)制措施,責(zé)令改正

1、行政強(qiáng)制措施,責(zé)令改正篇一：淺談責(zé)令改正的法律屬性及適用 淺談責(zé)令改正的法律屬性及適用 文/陳少江 在行政管理法律法規(guī)中，責(zé)令改正這一行政管理手段已被相當(dāng)一部分法律法規(guī)賦予有關(guān)行政機(jī)關(guān)在管理公共事務(wù)或履行職責(zé)中行使。作為一種常用的重要行政管理手段，責(zé)令改正具有靈活性、可操作性強(qiáng)等特點(diǎn)，在行政管理過程中發(fā)揮著重要的作用。因此，準(zhǔn)確界定責(zé)令改正的法律屬性，確保合法適用責(zé)令改正對行政機(jī)關(guān)推進(jìn)依法行政，保障行政相對人的合法權(quán)益具有重要意義。 本文對責(zé)令改正的法律屬性及其適用展開探討，認(rèn)為”責(zé)令改正”是一種行政命令。 一、責(zé)令改正的定義 學(xué)術(shù)界對責(zé)令改正的法律屬性一直存在分歧，在行政管理過程中適用也存在

2、著差異有的認(rèn)為責(zé)令改正是行政處罰，包括“新罰種”說、“申誡罰”說等；有的認(rèn)為責(zé)令改正是行政強(qiáng)制措施。筆者認(rèn)為，責(zé)令改正既不是行政處罰，也不是行政強(qiáng)制措施，責(zé)令改正是一種對特定行政相對人作出的行政命令。這里強(qiáng)調(diào)“特定”主要是在于區(qū)別具有普遍約束力的行政命令（抽象行政行為）。 責(zé)令改正，是指行政主體依法作出要求違法行為人停止和糾正違法行為的行政行為。 責(zé)令改正的特征有：（1）作出責(zé)令改正的主體是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。（2）責(zé)令改正的對象是違法行為人，即違法的公民、法人或其他組織。（3）責(zé)令改正的作出以行政相對人違法為前提。（4）責(zé)令改正是行政主體依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章或依職權(quán)作出。 行政處

3、罰是指行政機(jī)關(guān)對行政相對人違反行政法上規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)、破壞行政管理秩序的行為的一種行政懲戒措施。行政處罰與責(zé)令改正的區(qū)別主要有：（1）行政處罰包括：警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等，懲罰性是行政處罰的基本特征。責(zé)令改正的目的在于制止和糾正違法行為，不具有懲罰性。（2）行政處罰的作出除特殊情況外需要遵循立案、調(diào)查、取證、決定、告知等嚴(yán)格的法定程序，而作出責(zé)令改正程序相對較為簡單。另外，從行政處罰的立法上看，首先行政處罰法設(shè)定的行政處罰種類未納入“責(zé)令改正”這一罰種；其次行政處罰法第二十三條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)

4、令當(dāng)事人改正或限期改正違法行為。從而可以推定“責(zé)令改正”不是行政處罰。 行政強(qiáng)制措施是指行政機(jī)關(guān)為維護(hù)行政管理秩序，預(yù)防、制止社會危害事件或者違法行為的發(fā)生，依照法律規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財(cái)產(chǎn)進(jìn)行臨時處置的限權(quán)性強(qiáng)制行為。責(zé)令改正與行政強(qiáng)制措施都是具有約束力的行政行為，但是二者有明顯區(qū)別：（1）強(qiáng)制性不同。行政強(qiáng)制措施直接表現(xiàn)為采取強(qiáng)制手段迫使當(dāng)事人作為或不作為，責(zé)令改正是以行政命令的要求當(dāng)事人糾正或停止違法行為，不具直接強(qiáng)制性。（2）部份行政強(qiáng)制措施不以違法行為為前提，作出責(zé)令改正必須以當(dāng)事人的違法行為為前提。 二、責(zé)令改正與相關(guān)概念的區(qū)別 （一）責(zé)令改正與警告。

5、雖然責(zé)令改正與警告都有警示的功能，但兩者也是有區(qū)別的。“警告”屬于行政處罰中的申誡罰，是行政處罰法規(guī)定的處罰種類，必須遵循“法無明文規(guī)定不可為”原則，即無法律明文規(guī)定不可作出警告的行政處罰；責(zé)令改正可依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的設(shè)定作出，在法律法規(guī)未明確對違法行為作出處理的規(guī)定時，也可依職權(quán)作出。 （二）責(zé)令改正與責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。責(zé)令改正是要求行政相對人停止或糾正違法行為，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是限制或制止行政相對人停止生產(chǎn)經(jīng)營活動。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)直接處分當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，在本質(zhì)上，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是行政處罰，與責(zé)令改正有著本質(zhì)上的區(qū)別。 三、責(zé)令改正的適用 （一）作出責(zé)令改正的條件 1、行為人的行為違反法律、法規(guī)、規(guī)章

6、的規(guī)定。 2、法律、法規(guī)、規(guī)章有明確授權(quán)由行政機(jī)關(guān)對某一違法行為給予責(zé)令改正或法律、法規(guī)、規(guī)章雖未明確規(guī)定，但依法屬于行政機(jī)關(guān)職權(quán)管轄的范圍。 根據(jù)行政處罰法第二十三條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰的同時，也應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或限期改正違法行為。 （二）實(shí)踐中適用責(zé)令改正應(yīng)注意的問題 1、作出責(zé)令改正的期限問題。現(xiàn)行質(zhì)量法律、法規(guī)、規(guī)章一般未對責(zé)令改正的期限作出規(guī)定，實(shí)際工作中，法律、法規(guī)、規(guī)章對責(zé)令改正期限有作出規(guī)定的，應(yīng)按規(guī)定來確定改正的期限，法律、法規(guī)、規(guī)章未明確改正期限的，應(yīng)根據(jù)違法行為的性質(zhì)確定責(zé)令改正的期限，可以當(dāng)場改正的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場改正。需要一定期限改正的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況確定改正期限

7、。 2、作出責(zé)令改正的形式問題。理論上，責(zé)令改正可以口頭也可以書面形式作出，但是口頭形式不利用證據(jù)的固定保存，容易引起爭議，因此建議責(zé)令改正應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，特別是對部份將責(zé)令改正作為行政處罰的前置性行政行為的，更應(yīng)以書面形式作出，避免后續(xù)的行政處罰因無程序證據(jù)而處于被動。 3、作出責(zé)令改正的程序問題。責(zé)令改正雖沒有像實(shí)施行政處罰一樣設(shè)置了嚴(yán)格的程序，但是作出責(zé)令改正也應(yīng)當(dāng)遵循一般的行政監(jiān)督管理程序，即表明身份、進(jìn)行檢查、指出問題、聽取當(dāng)事人陳述、申辯、下達(dá)通知書、簽字確認(rèn)等等。 4、責(zé)令改正通知書表述的問題。責(zé)令改正通知書中表述的內(nèi)容應(yīng)是責(zé)令當(dāng)事人停止或糾正違法行為的意思表示，及未在限定期

8、限內(nèi)改正可能引起的法律后果。避免將責(zé)令改正表述為行政處罰、要求當(dāng)事人行使其享有的權(quán)利或者其他行政行為。 “責(zé)令改正”是否屬于行政處罰？如果屬于行政處罰，那么就應(yīng)當(dāng)按照行政處罰的程序，要立案、取證、告知、決定等。否則，就是程序不合法。如果不是行政處罰，它的法律屬性是什么？這對于我們正在實(shí)施市場監(jiān)管的“巡查制”、“預(yù)警制”不可避免的要使用“責(zé)令改正”的手段，這是工商行政管理機(jī)關(guān)基層執(zhí)法中必須要回答的一個現(xiàn)實(shí)問題。 一、責(zé)令改正的概念 要明確責(zé)令改正的概念必須要先明確什么是行政處罰，這個問題各國的概念不一，我國通用的概念，行政處罰是行政機(jī)關(guān)對行政相對人違反行政法上規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)、破壞行政管理秩序的

9、行為的一種行政懲戒措施。包括：警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等。違反強(qiáng)制性義務(wù)而受到懲罰，是行政處罰的本質(zhì)特征。在工商法規(guī)中，可以將“責(zé)令改正”定義為：工商行政管理機(jī)關(guān)作出責(zé)令改正的行政行為是對違反行政法規(guī)定的經(jīng)營者要求其履行法定義務(wù)的行政措施。行政處罰的概念包括了對工商法規(guī)在內(nèi)的所有行政處罰的概括，但工商行政管理部門所使用的“責(zé)令改正”與“行政處罰”還是有明顯區(qū)別的（本文不探討其他行政機(jī)關(guān)的責(zé)令改正）：行政處罰是對違反了法定的強(qiáng)制性義務(wù)的處罰；“責(zé)令改正”是對違反了法定義務(wù)的糾正措施。而“法定義務(wù)”的概念比“法定強(qiáng)制性義務(wù)

10、”的概念要廣泛得多。因此，可以說：并不是所有的“責(zé)令改正”都是行政處罰。工商行政管理機(jī)關(guān)所適用的“責(zé)令改正”可以分四類： 1、屬于監(jiān)管措施的責(zé)令改正。這是依據(jù)工商行政管理部門的監(jiān)管職責(zé)對當(dāng)事人提出改正的行政行為。這個行為沒有增加當(dāng)事人新的義務(wù)，而是要求當(dāng)事人履行原本就應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)，因此，不是行政處罰。作出這類“責(zé)令改正”的決定，可以單獨(dú)適用于所有違反工商法律法規(guī)和規(guī)章的的違法行為；由于這類“責(zé)令改正”是依據(jù)負(fù)有的監(jiān)管職責(zé)而作出的，因此，是不須要法律法規(guī)明確規(guī)定就可以作出的?？梢詴孀鞒?，也可以口頭作出。例如：一經(jīng)營者詆毀另一經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)或者商品信譽(yù)的，雖然反不正當(dāng)競爭法沒有規(guī)定對該行

11、為可以作出行政處罰，但是可以依據(jù)該法授權(quán)工商行政管理部門的監(jiān)管職責(zé)，作出責(zé)令改正的決定。 2、屬于程序性的責(zé)令改正。很多工商法律法規(guī)都規(guī)定：“責(zé)令改正，拒不改正的處以的處罰”，如：法人登記條例細(xì)則規(guī)定：“不按規(guī)定懸掛營業(yè)執(zhí)照的，予以警告，責(zé)令改正；拒不改正的，處以2000元以下的罰款”。就是這類；當(dāng)事人不改的，將承擔(dān)不利的法律后果；這類“責(zé)令改正”也不屬于行政處罰，而是在處罰前的警示。作出這類“責(zé)令改正”的，不能用口頭形式，而必須用書面形式，而且應(yīng)當(dāng)有法律法規(guī)的明確規(guī)定，這是為下一步的處罰留下證據(jù)，也是作出行政處罰的法定前置程序。 3、屬于附加罰的責(zé)令改正。對當(dāng)事人處以罰款還不足以糾正違法行為

12、時的附加處罰。如虛報注冊資本，對其進(jìn)行了罰款，但虛報注冊資本的行為還沒有得到改正，不能僅對其進(jìn)行了罰款就完事，還必須責(zé)令改正。原則上，對所有違法行為的行政處罰，都應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令改正。這類“責(zé)令改正”，屬于行政處罰的附加罰，但不能單獨(dú)適用。 4、屬于強(qiáng)制措施類的責(zé)令改正。這類“責(zé)令改正”多是要求違法行為人恢復(fù)原狀，或者強(qiáng)制為一定行為。因此，將其列為強(qiáng)制措施類。比如：工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定第二十八條規(guī)定：“ 對當(dāng)事人交代的家存或者寄存的違法物品，需要查扣的，責(zé)令當(dāng)事人取出；當(dāng)事人拒絕取出的，應(yīng)當(dāng)會同當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門將其取出，并辦理扣留手續(xù)”。產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定：服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者將禁止銷售的產(chǎn)品用

13、于經(jīng)營性服務(wù)的，責(zé)令停止使用；還有“責(zé)令賠償”、“責(zé)令銷毀”等都屬于這類。這類“責(zé)令改正”不屬于行政處罰，在適用時必須要有法律依據(jù)的明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)書面作出決定。 二、與責(zé)令改正相關(guān)的概念 （一）、與“責(zé)令改正”與“警告”。兩者相同的是：責(zé)令改正與警告都有警示的功能；都必須遵循“先取證、后裁決”的行政原則；當(dāng)事人不服的，都可以復(fù)議或者訴訟。但兩者也是有區(qū)別的?！熬妗睂儆谛姓幜P中的申誡罰，是行政處罰法規(guī)定的處罰種類，給予警告處罰的，必須遵循行政處罰的程序；而責(zé)令改正除附加罰外，都不是行政處罰，作出“責(zé)令改正”的行政行為時，不必履行告知程序；大部份責(zé)令改正可以依職權(quán)作出，而警告必須要有法律依據(jù)。

14、需要指出的是：在給予當(dāng)事人警告處罰時，往往是在警告決定里含有責(zé)令改正的內(nèi)容。這時的責(zé)令改正就是警告處罰的實(shí)體內(nèi)容，而并非責(zé)令改正就是行政處罰。 （二）“責(zé)令改正”與“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”或者“責(zé)令停止經(jīng)營活動”的關(guān)系。很顯然，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是行政處罰，而且當(dāng)事人有聽證權(quán)，這是與責(zé)令改正完全不同性質(zhì)的行政決定。但在實(shí)際工作中卻產(chǎn)生了異議，先看后面的相關(guān)規(guī)定：產(chǎn)品質(zhì)量法49、50、51條對生產(chǎn)銷售不符合人體健康、財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品、摻雜摻假以及生產(chǎn)銷售國家明令淘汰的產(chǎn)品等等，都規(guī)定了可以“責(zé)令停止生產(chǎn)銷售”。無照經(jīng)營經(jīng)營查處取締辦法第9條規(guī)定：對涉嫌無照經(jīng)營行為進(jìn)行查處取締時，可以行使下列職權(quán)：（一）責(zé)令停止

15、相關(guān)經(jīng)營活動；法人條例細(xì)則66條（一）規(guī)定：未經(jīng)核準(zhǔn)擅自開業(yè)從事經(jīng)營活動的，責(zé)令終止經(jīng)營活動。前面三個法律法規(guī)都是對違法行為責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的意思，但它們的法律含義卻相去甚遠(yuǎn)。 產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的“責(zé)令停止生產(chǎn)銷售”是行政處罰，當(dāng)事人有聽證權(quán)；而無照經(jīng)營查處取締辦法和法人條例細(xì)則規(guī)定的“責(zé)令停（終）止經(jīng)營活動”不是行政處罰，當(dāng)事人沒有聽證權(quán)。這是因?yàn)椋鹤鳛橐粋€取得合法主體資格的經(jīng)營者來說，違反了法律法規(guī)的規(guī)定而被行政機(jī)關(guān)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，是對已經(jīng)取得的行政許可的撤消，當(dāng)事人當(dāng)然有聽證權(quán)；而未取得許可資格就從事經(jīng)營活動的，責(zé)令其停止經(jīng)營活動并不是對其經(jīng)營資格的剝奪，而是要求他履行原本就應(yīng)當(dāng)履行的“任何單位

16、和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營”的法定義務(wù)。因此，對未取得合法經(jīng)營資格而從事經(jīng)營活動的經(jīng)營者來說，行政機(jī)關(guān)責(zé)令停止其經(jīng)營活動，屬于行政強(qiáng)制措施類的“責(zé)令改正”，當(dāng)事人沒有聽證權(quán)。當(dāng)然，沒有聽證權(quán)并不是排除行政機(jī)關(guān)認(rèn)為確有必要而組織的聽證。 三、適用“責(zé)令改正” 中的常見錯誤： 1、責(zé)令改正出問題的是在責(zé)令改正通知書上，其填寫的內(nèi)容不對，比如：對銷售商品標(biāo)識不規(guī)范的經(jīng)營者，在責(zé)令改正通知書上填寫“責(zé)令停止經(jīng)營活動”就錯了，這就屬于“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”，是行政處罰，而且應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有聽證的權(quán)利。 2、 無照經(jīng)營者發(fā)出的責(zé)令改正通知書上填寫：“責(zé)令停止相關(guān)經(jīng)營活動，限期辦理營業(yè)執(zhí)照”。這

17、里，“責(zé)令停止相關(guān)經(jīng)營活動”是對的，但“責(zé)令限期辦理營業(yè)執(zhí)照”就錯了。我們知道，營業(yè)執(zhí)照是行政許可，行政許可是依申請的行政行為，“申請”是當(dāng)事人的權(quán)力，權(quán)力是可以自由處分的，一般來說，行政機(jī)關(guān)只能要求當(dāng)事人履行義務(wù)，而不能要求當(dāng)事人行使權(quán)力。 3、 對于屬于強(qiáng)制措施類或者程序性的“責(zé)令改正”，只是給予口頭告戒，沒有書面通知，使隨后的行政處罰沒有程序證據(jù)而無法處罰。篇二：論責(zé)令改正行為的法律屬性 論責(zé)令改正行為的法律屬性 提要目前，在行政審判實(shí)踐中，對責(zé)令改正行為的法律屬性存在認(rèn)識上的分歧，本文筆者就這一問題做了深入的分析，提出了自己的觀點(diǎn)，以期有助于在司法實(shí)踐中，正確對該行政行為展開合法性審查

18、。 一、責(zé)令改正行為的概念和相關(guān)的法律規(guī)范 責(zé)令改正一般是指國家機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，為了預(yù)防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)以及不利后果，而作出的要求違法行為人履行法定義務(wù)、停止違法行為、消除不良后果或恢復(fù)原狀的具有強(qiáng)制性的決定。 關(guān)于責(zé)令改正行為的法律規(guī)范，主要包括如下內(nèi)容： 1、中華人民共和國城市規(guī)劃法(以下簡稱城市規(guī)劃法)第四十條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證件或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證件的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施?！?2、行政處罰法第二十

19、三條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！?3、上海市的地方性法規(guī)中，上海市城市規(guī)劃條例第六十三條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建設(shè)單位或者個人和施工單位，市或區(qū)、縣規(guī)劃管理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止施工，并視違法建設(shè)工程對城市規(guī)劃和城市管理的影響程度，按照下列規(guī)定給予處罰：(一)有嚴(yán)重影響的，責(zé)令限期拆除，或者予以沒收；(二)有影響尚可采取措施消除的，責(zé)令限期改正，并處以建設(shè)工程土建造價的百分之五至三十的罰款?！鄙虾Ｊ薪值擂k事處條例第十條第二款規(guī)定：“街道監(jiān)察隊(duì)在轄區(qū)內(nèi)對違反市容、環(huán)境衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、市政設(shè)施、綠化等城

20、市管理法律、法規(guī)規(guī)定，以及違法建筑、設(shè)攤、堆物、占路等行為，應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正，并可以依法對單位處以警告、一千元以下的罰款，對個人處以警告、五十元以下的罰款；有權(quán)暫扣違法物品、違法所得，拆除違法建筑。對超越處罰權(quán)限的，街道監(jiān)察隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)移送區(qū)的有關(guān)行政主管部門處理?！?二、關(guān)于責(zé)令改正行為性質(zhì)問題的有關(guān)爭論 通過以上的引述，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)常常將責(zé)令改正與行政處罰規(guī)定在一起，這就極容易造成對責(zé)令改正行為法律屬性的不同認(rèn)識，審判實(shí)踐中關(guān)于責(zé)令改正行為的法律屬性問題有以下二種截然不同的觀點(diǎn)： 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，責(zé)令改正行為是一種行政強(qiáng)制措施，不是行政處罰。其理由主要包括： 1、行政處罰法作

21、為規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施的一部法律，雖然在有關(guān)條款中多次出現(xiàn)“責(zé)令改正”一詞，但行政處罰法第八條第(一)至(六)項(xiàng)確定了警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等六種行政處罰的種類，并沒有把責(zé)令改正直接作為行政處罰的種類加以設(shè)定。行政處罰法第八條第(七)項(xiàng)規(guī)定只有法律、行政法規(guī)，才能設(shè)定其他種類的行政處罰。上海市城市規(guī)劃條例和上海市街道辦事處條例是上海市人民代表大會頒布實(shí)施的地方性法規(guī)，上海市街道監(jiān)察處罰暫行條例屬于政府規(guī)章，它們均無權(quán)設(shè)定行政處罰法第八條規(guī)定之外的處罰種類。 2、行政處罰法第二十三條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者

22、限期改正違法行為”，可見，責(zé)令改正是處罰之前的一種行政手段，帶有一定的強(qiáng)制性。 另一種觀點(diǎn)則主張責(zé)令改正行為應(yīng)屬于行政處罰，而不是行政強(qiáng)制措施，理由是：1、責(zé)令改正行為中，對于違法事實(shí)已經(jīng)作了認(rèn)定，并規(guī)定了改正違法行為的具體期限，且明確了如逾期不履行將強(qiáng)制執(zhí)行，明顯具有對違法行為的制裁性。2、逾期不履行將依法強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容，已不是行政管理中為了保證下一個行為的作出而實(shí)施的中間環(huán)節(jié)，而已經(jīng)是行政管理的一種最終行為，具有終了性。 三、正確認(rèn)定責(zé)令改正行為屬性的意義。 正確認(rèn)定責(zé)令改正行為的法律屬性，厘清其在性質(zhì)上應(yīng)為行政處罰還是行政強(qiáng)制措施，不僅在理論上對于該行為的歸類具有意義，而且對于審判實(shí)踐也

23、具有現(xiàn)實(shí)價值。這是因?yàn)?，雖然行政處罰和行政強(qiáng)制措施均為行政管理的重要手段，但是二者本質(zhì)并不相同，有著不同的法定構(gòu)成要件，遵循不同的執(zhí)法程序，因此對兩種行為的司法審查有著不同的要求。行政處罰和行政強(qiáng)制措施的的區(qū)別主要表現(xiàn)在： (一)實(shí)質(zhì)不同：行政強(qiáng)制措施的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中所采取的一種臨時性措施，目的在于臨時性地限制相對人的某種權(quán)利，而并不是對相對人作實(shí)質(zhì)性、結(jié)論性的處理；行政處罰的實(shí)質(zhì)則在于剝奪相對人的某種權(quán)利或資格，是行政主體在查明案件事實(shí)后依法作出的終局性的懲戒性處理。 (二)違法行為的事實(shí)構(gòu)成不同：行政處罰是一種終了性的處理，因此在作出行政處罰時，違法事實(shí)必須確定，因此在對行

24、政處罰行為的審查中，必須有充分的證據(jù)來支持違法事實(shí)的存在；而行政強(qiáng)制措施只是為了維護(hù)社會秩序或者保存證據(jù)采取的一種臨時性的決定，因此在對行政強(qiáng)制措施的審查中只要有證據(jù)證明有違法嫌疑即可。 (三)適用的程序不同：行政處罰因?yàn)閷π姓鄬θ说臋?quán)利義務(wù)影響較大，因此在程序上要求較為嚴(yán)格、縝密，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，行政處罰作出前，應(yīng)向行政相對人履行事先告知程序，如果違反該程序的，行政處罰不能成立；而行政強(qiáng)制措施類行為程序除散見于有關(guān)部門性法律、法規(guī)中外，尚無具體和統(tǒng)一的程序性的規(guī)定，也沒有關(guān)于事先告知程序的有關(guān)規(guī)定。 四、責(zé)令改正行為法律屬性的分析認(rèn)定 對責(zé)令改正行為法律屬性的分析，不能采取一刀切的方

25、法，而應(yīng)具體情況具體分析。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有法律規(guī)范規(guī)定的責(zé)令改正行為主要有三種性質(zhì)，分述如下。 (一)行政處罰法第二十三條規(guī)定的責(zé)令改正行為的法律屬性：行政處罰的附帶結(jié)果 行政機(jī)關(guān)在行政管理活動中，除了要對相對人的違法行為進(jìn)行制裁外，更重要的還要糾正違法行為并消除其消極后果。但是，在有些情況下，對相對人進(jìn)行行政處罰法規(guī)定的罰種的處罰并不能直接消除違法后果(如罰款)，這時消除違法后果就需要借助于責(zé)令改正行為。但是，這種責(zé)令改正是附屬于行政處罰的，是為了在行政處罰中更好地實(shí)現(xiàn)行政目的采取的一種措施，本身并不是一種獨(dú)立的行政處罰。行政處罰法第二十三條規(guī)定的責(zé)令改正行為即屬于這種情況。 (二)上海市城市

26、規(guī)劃條例第六十三條規(guī)定的責(zé)令停止施工的法律屬性：行政強(qiáng)制措施 上海市城市規(guī)劃條例第六十三條前半段規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的建設(shè)單位或者個人和施工單位，市或區(qū)、縣規(guī)劃管理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止施工?！边@里規(guī)定的責(zé)令停止施工的行政行為性質(zhì)上應(yīng)該屬于一種行政強(qiáng)制措施。這是因?yàn)椋菏紫?，這是為了避免可能造成的更大的損失而采取的一種臨時性措施，而不是一種終了性的決定。根據(jù)同條后半段規(guī)定，在對違法建設(shè)工程對城市規(guī)劃和城市管理的影響程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定后，可以責(zé)令限期拆除或者補(bǔ)辦建設(shè)工程規(guī)劃許可證繼續(xù)施工(這二者才是終局性的決定)；其次，從這種行為所要求的要件來看，只

27、要施工行為沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或沒有按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證施工即可，不需要證明對城市管理或城市規(guī)劃有不利影響，因此其要件較為寬松，不需要有確定的危害性。 (三)城市規(guī)劃法第四十條、上海市城市規(guī)劃條例第六十三條第一款第(一)、(二)項(xiàng)、上海市街道辦事處條例第十條第二款規(guī)定的責(zé)令改正的法律屬性：行政處罰 筆者認(rèn)為，該三種責(zé)令改正行為屬于同一類型，故放在一起討論。 1、本部分責(zé)令改正行為不屬于行政強(qiáng)制措施 (1)從行政行為目的來看：行政強(qiáng)制措施的目的在于預(yù)防或制止可能發(fā)生的違法行為。比如，前述上海市城市規(guī)劃條例第六十三條前半段規(guī)定的情形，可能會對城市規(guī)劃和城市管理有影響(但尚處于一種不確定狀態(tài)

28、)。而同條后半段則已經(jīng)對其影響后果有了一個確定的判斷，違法事實(shí)已經(jīng)確定，這種情況下作出的行政行為就不可能只是一種強(qiáng)制措施。上海市街道辦事處條例第十條第二款的規(guī)定亦然，街道辦事處是基于違法行為已實(shí)施完畢，違章建筑已經(jīng)客觀存在的前提下，而作出責(zé)令改正行為，其本質(zhì)上已不是一種為預(yù)防和及時制止違法行為而實(shí)施的強(qiáng)制手段。 (2)從事實(shí)構(gòu)成要件來看：上述條文中規(guī)定的責(zé)令改正行為均要求對行為有明確定性。上海市城市規(guī)劃條例第六十三條后半段規(guī)定的責(zé)令限期拆除、限期改正，要求違法行為對城市規(guī)劃和城市管理有確定的影響。上海市街道辦事處條例第十條第二款規(guī)定的責(zé)令改正，則要求行政行為對搭建的事實(shí)(即行為人、行為實(shí)施的時

29、間、地點(diǎn)、結(jié)果)已作出了具有實(shí)質(zhì)性、結(jié)論性內(nèi)容的明確認(rèn)定，已不存在對違法行為還未完全定性的問題。 (3)從最終結(jié)果判斷：上海市城市規(guī)劃條例第六十三條第一款第(一)、(二)項(xiàng)、上海市街道辦事處條例第十條第二款規(guī)定的責(zé)令改正都是對違法行為所進(jìn)行的法律上的最終的制裁，是最終的處理決定，具有明顯的終局性，而不是臨時性的措施。 2、本部分責(zé)令改正行為屬于行政處罰 本部分責(zé)令改正行為不屬于行政強(qiáng)制措施，但是這并不能在邏輯上必然得出這類行為即屬于行政處罰的結(jié)論，因?yàn)樵谛姓?qiáng)制措施之外還有包括行政處罰在內(nèi)的多種行政行為。因而該類行為性質(zhì)如何，還須具體分析。 行政處罰是指行政主體為有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益

30、和社會秩序，保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)利，依法對行政相對人違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為，給予人身的、財(cái)產(chǎn)的、名譽(yù)的以及其他形式的法律制裁的行政行為。從這一定義中，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政處罰行為除了和行政強(qiáng)制措施相比具有終了性的特征之外，和其他行政行為相比，其還具有兩個本質(zhì)特征：其一，是對相對人違法行為所采取的一種行政行為，這一特征將行政處罰與行政征收(如征稅)、行政許可、行政確認(rèn)、行政給付等行政行為區(qū)別開來；其二，是對相對人進(jìn)行的一種行政法上的制裁，通過行政處罰課以相對人行政法上的義務(wù)(不利益)，這一特征將行政處罰與行政裁決區(qū)別開來，在后者雖然當(dāng)事人可能也存在違法行為(如對其他民事主體

31、的侵權(quán)行為)，但裁決所確定的是一民事主體對另一民事主體的民事義務(wù)，而不是行政法上的義務(wù)。 在明確了行政處罰的上述三個本質(zhì)特征之后，下面我們就來分析本部分所講的責(zé)令改正行為是否屬于行政處罰。上文已經(jīng)指出了該類行為的終了性的特征，故關(guān)于這一問題不再贅述。在這類責(zé)令改正中，相對人都存在違章搭建或者是無證施工的行為，因此符合行政處罰系針對相對人的違法行為的特征；而從處理后果上，責(zé)令限期拆除、限期改正是為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，同時必然使相對人較責(zé)令其改正之前處于一種不利的地位，因此是對相對人課以的一種行政法上的不利益，也符合行政處罰的本質(zhì)特征。 將該類行為的性質(zhì)界定為行政處罰，在理論上遇到的另一障礙在于

32、行政處罰實(shí)行處罰種類法定主義，根據(jù)行政處罰法第八條的規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)才能夠設(shè)定處罰種類。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為目前的立法中，尚沒有法律、行政法規(guī)將責(zé)令改正明確規(guī)定為行政處罰。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不成立的，如前所述，城市規(guī)劃法第四十條規(guī)定的責(zé)令限期拆除違章建筑物等在體例上隸屬于第五章“法律責(zé)任”部分，而且與沒收違章建筑物等并列規(guī)定，沒收屬于行政處罰應(yīng)無疑問，因此可以認(rèn)為責(zé)令限期拆除違章建筑(責(zé)令改正的一種)是城市規(guī)劃法規(guī)定的行政處罰的一種。城市規(guī)劃法有權(quán)設(shè)定責(zé)令改正這一行政處罰的罰種。 綜上所述，本部分責(zé)令改正行為在性質(zhì)上應(yīng)該屬于行政處罰。有學(xué)者進(jìn)一步指出，責(zé)令改正行為屬于行政處罰中的救濟(jì)罰。所謂

33、救濟(jì)罰是指“為恢復(fù)被侵害的權(quán)利秩序或?yàn)槭骨趾Σ辉倮^續(xù)而對違法者采取的處罰?對于權(quán)利受損害者來說，救濟(jì)罰是救濟(jì)措施，對違法者卻是懲罰措施?！本葷?jì)罰的目的在于“直接改變因違法行為而造成的現(xiàn)存狀態(tài)，恢復(fù)曾被破壞了的合法狀態(tài)(法律關(guān)系)，表現(xiàn)了對因原有狀態(tài)改變而受到侵害的一方(包括國家、社會)的救濟(jì)。”救濟(jì)罰的具體表現(xiàn)主要有責(zé)令賠償、責(zé)令改正等。筆者認(rèn)為，本部分責(zé)令改正行為應(yīng)該屬于救濟(jì)罰，因?yàn)樵摲N處罰與其他處罰相比，一方面體現(xiàn)了對違法者的制裁和懲罰，另外一方面則在于通過處罰直接恢復(fù)被侵害了的秩序，具有對合法秩序的救濟(jì)性。 作者簡介 殷勇，一級法官，大學(xué)文化程度，1984年進(jìn)法院工作，現(xiàn)任上海市第二中級人民法院行政庭副庭長、審判員。篇三：責(zé)令限期改正是否行政處罰種類 責(zé)令限期改正是否行政處罰種類 總局論壇中:關(guān)于“責(zé)令改正”的法律屬性，一直有不 同的認(rèn)識。有觀點(diǎn)認(rèn)為，責(zé)令改正屬于行政處罰。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，責(zé)令改正屬于混合型具體行政行為，即當(dāng)單獨(dú)適用責(zé)令改正規(guī)定時，屬于行政強(qiáng)制措施；