“入庫規(guī)則”：傳統(tǒng)的悖離與超越

1、入庫規(guī)則”：傳統(tǒng)的悖離與超越;【內(nèi)容提要】隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，債權(quán)代位權(quán)制度在 實行效果上，出現(xiàn)了對入庫規(guī)則的背離，形成了優(yōu)先權(quán)規(guī)則。本文 從合同法與破產(chǎn)法、民事訴訟法的協(xié)調(diào)出發(fā)，認(rèn)為，入庫規(guī)則應(yīng) 與破產(chǎn)同化，而優(yōu)先權(quán)規(guī)則應(yīng)遵循強(qiáng)制執(zhí)行的理念，追求效率下的公 平?！娟P(guān)鍵詞】債權(quán)代位權(quán)、入庫規(guī)則、優(yōu)先權(quán)規(guī)則、平等、強(qiáng)制執(zhí)行有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)保全制度起源于羅馬法上的撤銷之訴1。從 撤銷之訴這一名詞可以看出，至少在當(dāng)時羅馬的成文法里，債權(quán)代 位權(quán)制度仍然是不存在的。那么，作為債權(quán)保全制度之一的債權(quán)代位 權(quán)制度源于何處呢，按照日本學(xué)者松坂佐一的考察，債權(quán)代位權(quán)制 度源 于羅馬法和古日耳曼法2（注：在羅馬

2、法上，由于破產(chǎn)制度 的存在，破產(chǎn)財產(chǎn)的受讓者可概括地行使屬于原破產(chǎn)者的權(quán)利，從而 在習(xí)慣上 衍生出代位權(quán)制度。在古日耳曼法上，無擔(dān)保契約的訂立， 使得無擔(dān)保債權(quán)人利益與債務(wù)人財產(chǎn)的變動休戚相關(guān)，為確保無擔(dān)保 債權(quán)人的利益，債權(quán)人可行使債務(wù)人契約上的權(quán)利。）。當(dāng)然，本文 的任務(wù)不在于詳考其歷史根源，但仍有必要指出的是，在當(dāng)時的羅 馬法和日耳曼法里，債權(quán)代位權(quán)制度并未成文化，它的存在只被展示 為習(xí)慣法，直到拿破侖民法典的制定（拿破侖民法典第1166條）也許，追根溯源是必要的。因為，在刨根問底的同時，我們清楚地 了解到，債權(quán)代位權(quán)從一產(chǎn)生，就背離了債權(quán)的相對性。也就是說， 一開始債權(quán)代位權(quán)就扮演了債

3、權(quán)相對性異端的角色。它通過限制債 務(wù)人處分自己財產(chǎn)的權(quán)利，徑行拘束債務(wù)人與次債務(wù)人雙方的法律關(guān) 系，從而突破了債權(quán)效力相對性原則，將其效力擴(kuò)及到債的關(guān)系以外 的第三方。面對這匹無羈之馬，若從債權(quán)相對性出發(fā)，債法幾乎束手 無策。為了彌合債權(quán)代位權(quán)與債權(quán)相對性的裂痕，債法對債權(quán)代位權(quán) 進(jìn)行了兩次衡平。第一次從不過份干涉?zhèn)鶆?wù)人處分自由出發(fā)，法律為 代位權(quán)的行使設(shè)定了限制性條件，只有符合這些要件，才有可能啟動 代位權(quán)。第二次從全體債權(quán)人與代位權(quán)人的利益配置出發(fā)，對代位權(quán) 的實行效果進(jìn)行了平衡。在我國，合同法司法解釋（一）對代位 權(quán)的行使要件進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。但是，對代位權(quán)實行效果的規(guī)定卻出 乎意料。按照

4、合同法司法解釋第20條的規(guī)定：債權(quán)人向次債務(wù) 人提 起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù) 人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之 間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。由此規(guī)定可以看出，解釋在代 位權(quán)實行效果上采取了代位債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)脑瓌t。而根據(jù)傳統(tǒng)的代 位權(quán)理論和制度，次債務(wù)人向債務(wù)人歸還的財產(chǎn)只能先入債務(wù)人的財 產(chǎn)庫，然后再依照債權(quán)平等原則，在各債權(quán)人之間進(jìn)行平等清償。 這種違反傳 統(tǒng)的債權(quán)代位權(quán)實行效果的解釋，使我們?yōu)橹痼@。驚 愕之余我們不 禁要問，這種悖離傳統(tǒng)的合理性根據(jù)在哪里？它依據(jù)的 是什么樣的平 等觀念？它又要怎樣才能處理好代位權(quán)與破產(chǎn)法及民事

5、 訴訟法的關(guān)系本文試對此進(jìn)行探討。一、入庫規(guī)則概述及我國的立法歷程所謂入庫規(guī)則，是指依傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)法理，行使代位權(quán)取 得的財產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的一般責(zé)任財產(chǎn)，然后再由債權(quán)人依據(jù)債的 清償規(guī)則從債務(wù)人那里接受清償。傳統(tǒng)意義上的債權(quán)人代位權(quán)，強(qiáng)調(diào) 保全債務(wù)人的財產(chǎn)以期確保各個債權(quán)人能平等地受償。也就是說，代 位權(quán)實行的效果，并不是為了滿足債權(quán)的實現(xiàn)，而是準(zhǔn)備債權(quán)的實 現(xiàn)，因而，有學(xué)者把它稱之為強(qiáng)制執(zhí)行的預(yù)備功能4 o由此，當(dāng)代位債權(quán)人在保持住債務(wù)人財產(chǎn)后，他自己不能立即接受清償，而應(yīng)把行使代 位權(quán)訴訟所取得的財產(chǎn)先入庫，即歸屬于債務(wù)人，然 后，再從債務(wù)人那里向債權(quán)人進(jìn)行平等清償，這就是債權(quán)人代

6、位權(quán)實行效果上的入庫規(guī)則。事實上，把債權(quán)人代位權(quán)稱之為強(qiáng)制執(zhí)行 的預(yù)備功能，是真實的，但不夠全面。因為從債權(quán)實現(xiàn)的角度講，通過代位權(quán)制度的傳統(tǒng)功能，債權(quán)人從債務(wù)人那里得到債權(quán)滿足的方式 有三，即破產(chǎn)制度、任意清償和強(qiáng)制執(zhí)行。亦即，代位權(quán)制度只有結(jié) 合破產(chǎn)程序或任意清償或強(qiáng)制執(zhí)行才能達(dá)到債權(quán)實現(xiàn)。從終極意義上 講，代位權(quán)制度在于債權(quán)實現(xiàn)，但是，由于入庫規(guī)則的遮蔽， 我們總感覺到代位 權(quán)的終端即是入庫。若仔細(xì)讀解入庫規(guī)則我們即會發(fā)現(xiàn)，入庫規(guī)則始終堅持住 了這樣一個原則，即：債權(quán)人代位權(quán)制度是一種保全債權(quán)的制度，而 并非是一種直接滿足債權(quán)的制度。因此，通過代位權(quán)所取得的財產(chǎn)只 能作為全體債權(quán)人的共同

7、擔(dān)保，代位債權(quán)人要想獲得自己債權(quán)的滿 足，就得從債務(wù)人一般責(zé)任財產(chǎn)中與其它債權(quán)人平等受償。若再往前 探究，則是各債權(quán)一律平等原則，而這是私法調(diào)整平等主體之間財產(chǎn) 關(guān)系和人身關(guān)系的具體展現(xiàn)。既然各債權(quán)一律平等，基于該平等當(dāng) 然得平等地共享利益和分擔(dān)損失。若允許代位債權(quán)人優(yōu)先受償，意 味著代位債權(quán)人之債權(quán)優(yōu)于其它債權(quán)人之債權(quán)。由于民事實體法并無 創(chuàng)設(shè)代位權(quán)具有優(yōu)先于其他普通債權(quán)的規(guī)定，同時在我國司法中， 代位權(quán)只能以訴訟或仲裁的方式行使，這就意味著，通過訴訟或仲 裁，代位權(quán)人取得了優(yōu)先于其它債權(quán)人的債權(quán)（為行文方便，以下簡 稱優(yōu)先權(quán)）。為什么會產(chǎn)生這種優(yōu)先權(quán)呢？很明顯，是債權(quán)人行使代 位權(quán)之故，因

8、而，可以得出程序已創(chuàng)造了實體法并未創(chuàng)設(shè)的優(yōu)先權(quán)這 一結(jié)論，也就是說，程序法在此也進(jìn)行了 代位，它代位實體法創(chuàng) 設(shè)了實體法怠于創(chuàng)設(shè)的實體權(quán)利一優(yōu)先權(quán)。當(dāng)然這不是我們的創(chuàng) 造，而是程序法學(xué)者的創(chuàng)意5o若更換一個視角，拋開程序和實體 的認(rèn)定，從法理的角度考察，入庫規(guī)則的平等觀念即是，不管 各債權(quán)人在保全債務(wù)人財產(chǎn)時付出努力之多寡，債權(quán)人在收取自己債 權(quán)時一律平等?？梢哉f，這種平等是結(jié)果上的平等，不是機(jī)會的平 等。而最高法院的解釋則是對這種結(jié)果平等的突破，是追求機(jī)會平等 的一種努力。在對入庫規(guī)則進(jìn)行簡單的梳理后，我們可以回顧一下債權(quán)代位權(quán) 實行效果在我國的立法歷程。在我國立法上，對債權(quán)代位權(quán)實行效果

9、的規(guī)定，并非一路坦途。自打算建立統(tǒng)一合同法以來，對代位權(quán)實行 效果規(guī)則的選擇，可謂幾多曲折。學(xué)者起草的合同法（建議草 案）第72條第3款規(guī)定：代位權(quán)行使的效果歸于債務(wù)人。合 同法（草案第四稿）第50條第二款也曾規(guī)定這一規(guī)則，即 行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)，1997年5月全 國人大常委會法工委印發(fā)合同法（征求意見稿），關(guān)于代位權(quán) 就有意見認(rèn)為，行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán) 的規(guī)定不切實際，建議修改為扣除債權(quán)人的債權(quán)份額后再歸債務(wù)人 6 o新合同法通過后，第73條對代位權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，但是從該 規(guī)定無從看出對入庫規(guī)則的采用。后來，最高人民法院為了適用 的便利，在合同法司

10、法解釋（一）中第20條專門作了規(guī) 定，即由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù) 人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。可以看出，合同法 解釋的精神已把代位權(quán)由單純的保全債務(wù)人財產(chǎn)的功能轉(zhuǎn)化成了清償 債權(quán)的功能。入庫規(guī)則已被代位債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)所取代。二、入庫規(guī)則的悖離從我國的立法選擇可以看出，在債權(quán)代位權(quán)實行效果上，我們已經(jīng) 悖離了入庫規(guī)則。對入庫規(guī)則的悖離，本文擬從以下方面進(jìn)行闡 述：（一）悖離的現(xiàn)象隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事關(guān)系的流轉(zhuǎn)速度日漸加快，債權(quán)人代位權(quán)的 行使慢慢地從傳統(tǒng)的保全機(jī)能向著債權(quán)回收機(jī)能的方向前進(jìn)。從傳統(tǒng) 的保全機(jī)能看，代位債權(quán)人僅有權(quán)請求次債務(wù)人對債務(wù)人為

11、給付，而 無權(quán)直接請求向自己給付。可是，如果債務(wù)人不配合而拒絕受領(lǐng)，那 么代位權(quán)的保全機(jī)能即無法實現(xiàn)。為此，日本判例以及學(xué)者的通說都 是承認(rèn)在這種情況下，債權(quán)人即可援用抵銷的規(guī)定而取得事實上優(yōu)先 受償?shù)牡匚?。同時，在日本債權(quán)人被許可可以請求第三人直接向自己 履行7o對此，日本學(xué)者稱之為債權(quán)人代位權(quán)本來的趣旨（為全體 債權(quán)人的一般財產(chǎn)的保全）與現(xiàn)實機(jī)能（代位債權(quán)人的優(yōu)先的利益 享受）的悖離8 o由于在現(xiàn)實中被保全的債權(quán)與被代位行使的權(quán)利為金錢債權(quán)的情形居多，日本學(xué)者潮見佳男甚至認(rèn)為，債權(quán)人代 位權(quán)以共同擔(dān) 保保全目的之制度趣旨最終淪為了空談9o如果說， 背離代位權(quán)制度 本來趣旨情形的出現(xiàn)在該制度

12、比較發(fā)達(dá)的日本還是一 種改良的話，那么，在幾乎可以說剛剛承認(rèn)債權(quán)人代位權(quán)制度的中 國，則出現(xiàn)了甚至比之更為激烈的舉動。我國新合同法第73 條，作為規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)制度的開山法條，并無代位權(quán)實行效果的 規(guī)定。學(xué)者們一般認(rèn)為，雖然法律在字面上沒有直接反映出入庫 規(guī)則，但代位權(quán)本身與代位權(quán)客體不是一回事，代位權(quán)客體是歸屬 于債務(wù)人的，故其結(jié)果也應(yīng)歸屬于債務(wù)人10 o可是，合同法正 式施行才兩個月，最高人民法院即對此進(jìn)行了司法解釋。從解釋的第 20條我們可以看出，代位債權(quán)人不但可以直接受領(lǐng)次債務(wù)人的給付， 同時該條明文指出，次債務(wù)人之所以給付乃為履行清償義務(wù)， 亦即，代位債權(quán)人可直接通過受領(lǐng)次債務(wù)人的

13、給付而為清償自己的債 權(quán)?？梢?，合同法解釋不但破除了日本民法上代為受領(lǐng)，抵銷清償 的猶抱琵琶的面紗，而且更進(jìn)一步地改變了債權(quán)代位權(quán)制度本來的功 能。這種代位債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)某霈F(xiàn)，使得債權(quán)人代位權(quán)完全脫離了 其傳統(tǒng)意義上的保全功能而直接承擔(dān)起了債權(quán)實現(xiàn)的機(jī)能。此時，我 國的債權(quán)人代位權(quán)制度已在功能上發(fā)生了質(zhì)的飛躍。這種飛躍的程度 和飛躍所達(dá)到的程度都已超過了其它有代立權(quán)制度的國家和地區(qū)。從 傳統(tǒng)意義上講，債權(quán)實現(xiàn)等于代位權(quán)的實行加上破產(chǎn)程序或任意清償 或強(qiáng)制執(zhí)行程序。如今，我國的合同法解釋賦予了債權(quán)人代位權(quán)債權(quán) 實現(xiàn)的功能，這相當(dāng)于傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)與破產(chǎn)程序或任意清償程 序或強(qiáng)制執(zhí)行程序合二為

14、一了。因而，我國合同法上的債權(quán)人代位權(quán) 也就具有了破產(chǎn)程序或任意清償程序或強(qiáng)制執(zhí)行程序的功能。若從整 個世界范圍和破產(chǎn)與強(qiáng)制執(zhí)行的發(fā)展趨勢看，破產(chǎn)程序與任意清償或 強(qiáng)制執(zhí)行之間的功能并非一致。破產(chǎn)程序奉行平等主義，強(qiáng)制執(zhí)行奉 行優(yōu)先主義（從法律上講，任意清償程序不屬于其規(guī)制的范圍。同 時，任意清償也奉行時間優(yōu)先，因此，本文把其并入強(qiáng)制執(zhí)行程 序）。把這兩個功能不同的制度整合進(jìn)由代位債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)統(tǒng)率 的制度里，這是否合理呢？（二）悖離的原因1.悖離的排除。先入庫，再清償是入庫規(guī)則奉行的原則。因 而，傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)始終以保全債權(quán)為目的。上文已提到，隨 著民事關(guān)系流轉(zhuǎn)速度的加快，對入庫規(guī)則的

15、悖離日益加重。尤其 是日本民法中抵銷和我國合同法解釋第20條的出現(xiàn)，完全脫離了 入庫規(guī)則保全債權(quán)的軌道，獨自朝向債權(quán)清償?shù)姆较蝰側(cè)?。但是?軌道的脫離并不代表原有軌道的終結(jié)。實際上，債務(wù)人既可能是破產(chǎn) 者，也可能是非破產(chǎn)人，因此，債權(quán)代位權(quán)的實行效果相對于破產(chǎn)者 與非破產(chǎn)人而言也就有所差異。由于中國在破產(chǎn)上并不實行一般破產(chǎn) 主義，而實行有限破產(chǎn)主義，因此，在破產(chǎn)主體之外，參與分配程 序事實上起著填補破產(chǎn)功能的作用，而正是入庫規(guī)則以債權(quán)代位 權(quán)的實行效果同一了破產(chǎn)主體與非破產(chǎn)主體。如今，在追隨世界大潮 的情勢下，破產(chǎn)正由商人破產(chǎn)主義走向一般破產(chǎn)主義，強(qiáng)制執(zhí)行也由 平等轉(zhuǎn)成了優(yōu)先。在這一趨勢的驅(qū)動

16、下，債權(quán)代位權(quán)的實行效果出現(xiàn) 了 雙軌現(xiàn)象，一條是入庫規(guī)則與破產(chǎn)同化，仍然沿著既定路 線前進(jìn)；另一條則從原有軌道中分離出來，向著代位債權(quán)人優(yōu)先受償 的方向行去。本文乃是基于其分離的軌道進(jìn)行討論的。2.悖離的理由。由于對入庫規(guī)則出現(xiàn)了異乎尋常的悖離，因 而，我們有必要探尋它悖離后面的根據(jù)。在入庫規(guī)則下，它所崇 尚的是清償平等。依據(jù)的邏輯即是：債權(quán)平等，因而債權(quán)的實現(xiàn)理應(yīng) 平等。倘若我們沿著這條邏輯路徑不停地追問，我們即會發(fā)現(xiàn)，它 是一種結(jié)果平等，按照我們經(jīng)常所講的，它是平均主義。因為，債 權(quán)實現(xiàn)平等，在于債權(quán)平等；債權(quán)平等，在于債權(quán)人平等；債權(quán)人平 等，則在于人人平等。照此，我們可以推導(dǎo)出：人人

17、平等，所以債權(quán) 實現(xiàn)也就平等。這樣，入庫規(guī)則即以結(jié)果取代了前提，把前提結(jié) 果化，當(dāng)然也就把結(jié)果前提化了。眾所周知，人生來就不平等。優(yōu)生 學(xué)告訴我們，在100萬人中，只有大約250人的品質(zhì)稱得起是優(yōu) 秀，只有1人的品質(zhì)稱得起是杰出，約有250人是無希望的 白癡或低能H。再加上出生時家庭環(huán)境的不同，注定了人生下來 即不會平等。既然不平等是事實，法律也不得不承認(rèn)。但是，在價值 層面上，法律必須以平等為理念，否則只會加劇事實上的不平等。這 樣價值與事實即發(fā)生了沖突。為了解決這種沖突，理性給我們提供了兩種解決的途徑：或為機(jī)會平 等；或為結(jié)果平等。在機(jī)會平等下，法律把每個人都置于同一起跑線 上，都給予相同

18、的機(jī)會去獲得某種利益。但是，它并不保障機(jī)會和利 益之間有必然的聯(lián)系。它只是提供預(yù)期的根據(jù)，至于能否根據(jù)同等的預(yù)期取得相同的結(jié)果，這不取決于它的規(guī)則，而依賴于各個人的不同情況和各種無法預(yù)見的不確定情勢。這樣，法律就為人們發(fā)揮他們的聰明才智留下了廣闊的天空。由于機(jī)會平等為人們拓展了自由的空間，也使得法律卸下了沉重的包袱，因而被公認(rèn)為是目前人類理性所 能發(fā)現(xiàn)的最好的平等觀念。而結(jié)果平等，由于它提供的并不只是預(yù) 期的基 礎(chǔ)，而要直接保障愿望的實現(xiàn)，不但抹煞了人們的創(chuàng)造性自 由，也加 重了法律的負(fù)擔(dān)，更使得政府權(quán)力日益擴(kuò)大。法律不但要 給人們提供平等的機(jī)會，還要為此機(jī)會的實現(xiàn)予以保證，而最終結(jié)果 的分配

19、，又 要求政府來進(jìn)行。這樣，越要求結(jié)果平等，就越依賴于政 府。因此，這種不顧事實，強(qiáng)行要求分配結(jié)果的平等觀念已不被采 用。遺憾的是，入庫規(guī)則即是建立在這樣的結(jié)果平等上。它不 管各債權(quán)人在追索債權(quán)時付出代價的差異，而只就各債權(quán)的實現(xiàn)進(jìn)行 平等分配。它不但讓各債權(quán)人有機(jī)會去實現(xiàn)債權(quán)，而且要保證債權(quán)平 等地實現(xiàn)。因而，它事實上保護(hù)了不去行使權(quán)利的債權(quán)人的利益，而 對積極行使權(quán)利的債權(quán)人卻予以了限制。對于這種平等，理當(dāng)被現(xiàn)代 的機(jī)會平等所取代。而機(jī)會平等在債權(quán)人代位權(quán)中的具體表現(xiàn)即是優(yōu) 先權(quán)規(guī)則的建構(gòu)（后敘）。如果說上述探討僅具理論意義的話，那么就讓我們來看看實際。當(dāng) 債權(quán)人行使債權(quán)代位權(quán)，替?zhèn)鶆?wù)人從

20、次債務(wù)人那里追繳回財產(chǎn)后，按 照入庫規(guī)則的規(guī)定，財產(chǎn)即為債務(wù)人所控制。此時，債權(quán)人如想獲得債權(quán)的清償，還須再提起一個給付之訴。這不但加重了法院的負(fù) 債權(quán)人利益方面考量，都有百害而無一利。況且，債權(quán)人提起給付之 訴以實現(xiàn)債權(quán)的前提，是債務(wù)人有財產(chǎn)可以執(zhí)行，若債務(wù)人已為處 分，債權(quán) 人提起的訴訟也就沒有任何意義，結(jié)果只好引入撤銷權(quán)制 度。而撤銷權(quán)制度的引入，又要牽涉到另外第三方，如此以往，只會 使整個關(guān)系越來越復(fù)雜。另外，撤銷權(quán)須以裁判方式行使，徒增諸多 不便。由此觀之，入庫規(guī)則于實踐亦無多大實益。擔(dān),也造成了債權(quán)人的訟累,無論從訴訟成本，還是從有利于保障3.我國債權(quán)人代位權(quán)實行效果評價。上文已經(jīng)

21、提到，用優(yōu)先去整合平等與優(yōu)先，其合理性是值得懷疑的。本文擬從以下方面進(jìn)行分析：第一，大視角：世界范圍。破產(chǎn)程序和強(qiáng)制執(zhí)行從債權(quán)實現(xiàn)這一角度 講，都是以債務(wù)人財產(chǎn)清償債權(quán)的執(zhí)行制度。因此，在尋求破產(chǎn)程序 和強(qiáng)制執(zhí)行程序的不同理念時，我們得首先從執(zhí)行制度開始考察。執(zhí)行制度的發(fā)展經(jīng)歷了私力救濟(jì)到完備的公力救濟(jì)、對人執(zhí)行向?qū)ξ飯?zhí)行的轉(zhuǎn)化。這可追溯到古羅馬法時期。按照學(xué)者的研究，根據(jù)訴訟形式的不同，可將羅馬訴訟制度的歷史沿革大體上分為三個時期：法定訴訟時期、程式訴訟時期和非常程序時期12 o在法定訴訟時期，當(dāng)承審員作出具有最終法律效力的判決時，公權(quán)力并不介入債權(quán) 人債權(quán)實現(xiàn)的過程。在敗訴方不履行判決的情

22、況下，債權(quán)人得全靠 私力來促使債權(quán)得以實現(xiàn)。到了程式訴訟時期，債權(quán)實現(xiàn)方式發(fā)生 了巨大變化。變化體現(xiàn)在公權(quán)力的介入和對物執(zhí)行的出現(xiàn)。在對物的執(zhí)行上出 現(xiàn)了兩種方式即財產(chǎn)龕賣和財產(chǎn)零售口3。盡管財產(chǎn)也賣 和財產(chǎn)零售在拍賣債務(wù)人財產(chǎn)的方式上不一樣（前者是作為一 個整體而概括地出賣，后者是將債務(wù)人的財產(chǎn)逐項分別拍賣） 14,但是，它們皆有一個共同的特點，即不論債務(wù)人之負(fù)債是多 少，先接管和占有全部財產(chǎn)而為一般執(zhí)行。到了非常程序時期，債權(quán) 人申請對物執(zhí)行時，有兩種可供行使的方式即判決扣押或財產(chǎn)零 賣。判決扣押的出現(xiàn)，可謂執(zhí)行制度中的一大改革，因為它 只就執(zhí)行所需的財產(chǎn)加以扣押，而不涉及全部。因而，判決

23、扣押制度 是對債務(wù)人的個別財產(chǎn)所為的個別執(zhí)行。但是，財產(chǎn)零賣制卻并 未隨著財產(chǎn)也賣與程式訴訟的消滅而同時消滅，作為對債務(wù)人全 部財產(chǎn)所為的一般執(zhí)行，財產(chǎn)零賣制度依然存在于非常程序時期?？梢?，從羅馬法后期開始，一般執(zhí)行與個別執(zhí)行即已分立。雖然從一般執(zhí)行中剝離出了個別執(zhí)行，但是，在債權(quán)實現(xiàn)方面，各 債權(quán)人仍然是平等受償，絕無優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生。同時，這種分立也并未 在全世界范圍得到統(tǒng)一的體現(xiàn)。它主要體現(xiàn)在英美法系、德國等采取 一般破產(chǎn)主義的國家。而對于采取商人破產(chǎn)主義的法國法系國家，當(dāng) 破產(chǎn)法不能適用的時候，即代之以強(qiáng)制執(zhí)行。因而，在這些國家，強(qiáng) 制執(zhí)行履行的實際上仍然是一般執(zhí)行的功能，其所保障的也還是

24、各債 權(quán)人之間的公平受償。因此，在并未把一般執(zhí)行與個別執(zhí)行分立的國 度，強(qiáng)制執(zhí)行的功能也就被破產(chǎn)法的功能所吸收，強(qiáng)制執(zhí)行成了破產(chǎn) 法擴(kuò)張的代名詞。然而，在采一般執(zhí)行與個別執(zhí)行分立的國家，破產(chǎn) 法和強(qiáng)制執(zhí)行各司其職、相得益彰地確保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。破產(chǎn)是 在債務(wù)人資不抵債的情況下實行的制度，公平是破產(chǎn)法的第一理念 15；而脫離一般執(zhí)行的強(qiáng)制執(zhí)行制度，是在債務(wù)人能清償債務(wù)人 情形下所進(jìn)行的，以滿足債權(quán)人的債權(quán)為目的的一種方法，它并不 是以分擔(dān)損失為目的的程序。因此，其制度目的應(yīng)在于迅速實現(xiàn)已確 定的當(dāng)事人權(quán)利，以求訴訟效率16。因而，強(qiáng)制執(zhí)行程序中理 當(dāng)采納優(yōu)先原則，以追求公平前提下的效率為目的，

25、按照日耳曼民族 所固有的先向法院申請者，其權(quán)利優(yōu)先的法諺行事。如今，在世界 范圍內(nèi)，破產(chǎn)制度都存在由商人破產(chǎn)向一般破產(chǎn)發(fā)展的趨勢。（英 國、德國等國家早在19世紀(jì)就實現(xiàn)了由商人破產(chǎn)向一般破產(chǎn)的轉(zhuǎn) 變，作為商人破產(chǎn)主義立法代表的法國破產(chǎn)法，也于1967年完成了 由商人破產(chǎn)主義向一般破產(chǎn)主義的轉(zhuǎn)變。日本也采取了一般破產(chǎn)主 義）17。以前由強(qiáng)制執(zhí)行統(tǒng)率下的一般執(zhí)行也名正言順地歸于 一統(tǒng)。強(qiáng)制執(zhí)行作為獨立于破產(chǎn)制度的程序，也隨著自己的制度理 念，由平等向著優(yōu)先原則 發(fā)展。第二、小視角：我國的情況。在我國的執(zhí)行上，一般執(zhí)行與個別執(zhí)行的分立并不明顯，甚或根本未曾分立，這主要緣由我國的破產(chǎn)法奉 行有限破產(chǎn)主

26、義。根據(jù)1986年通過和公布的中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第二條規(guī)定，該法僅適用于全民所有制企業(yè)。我 國1991年的民事訴訟法在第19章中，將破產(chǎn)程序擴(kuò)及到企業(yè)法 人。但是，根據(jù)該法第206條的規(guī)定，事實上將能否破產(chǎn)以及適用哪 一個法進(jìn)行破產(chǎn)的主體分成了三類：第一類為全民所有制企業(yè)，該 主體能進(jìn)行破產(chǎn)，但是，必須按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定進(jìn)行；第二類為 除第一類外的企業(yè)法人，該主體當(dāng)然可以進(jìn)入破產(chǎn)程序，但是只能 依民事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行；第三類為非法人組織，包括不是法人的企 業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙。這些主體不得進(jìn)行破產(chǎn)。盡管民事訴訟 法通過規(guī)定企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，將破產(chǎn)法的適用

27、范圍擴(kuò)及到了一切企業(yè)法人，但是對于實踐中大量出現(xiàn)的公民和其它組織資不抵債的情形仍無相應(yīng)的法律進(jìn)行規(guī)范。因此，通過司法解釋在強(qiáng)制執(zhí)行程序中插入?yún)⑴c分配程序乃是迫不得已的?？梢姡谖覈捎谝话銏?zhí)行上破產(chǎn)法適用范圍的有限性，作為個別執(zhí)行的強(qiáng)制執(zhí)行也就被迫作了它所無法擴(kuò)及地方的替代品。既然為替代品，強(qiáng)制執(zhí)行程序得遵循破產(chǎn) 法的理念，固守平等原則，入庫規(guī)則即是 這一理念的體現(xiàn)。當(dāng)然，我國強(qiáng)制執(zhí)行平等原則也并非純粹而絕對 的。我國民事訴訟法關(guān)于禁止重復(fù)查封、扣押的規(guī)定，事實上使先申請執(zhí)行的債權(quán)享有了優(yōu)先受償?shù)牡匚??？傊?，較之于破產(chǎn)和強(qiáng)制執(zhí) 料。因為它不但擺脫了從債權(quán)平等這一邏輯起點去思考問題，也沒有 顧及

28、到我國程序法所固有的平等原則的影響，而根據(jù)生活實踐創(chuàng)設(shè)了 代位債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定。這種思考問題的不落俗套和敢為人先的 勇氣，完全值得我們拍手叫好。但是，筆者認(rèn)為，該條有以下兩點值 得思考：行的發(fā)展趨勢，我國仍固守在進(jìn)化的底端。要想跟隨國際化的趨勢和我國本身已有的經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)模和速度，在破產(chǎn)上奉行一般破產(chǎn)主義,在強(qiáng)制執(zhí)行上由平等原則向優(yōu)先原則進(jìn)展是勢不可擋的。第三、評價。合同法解釋第20條的規(guī)定，可謂橫空出世、出人意首先，本文前已述及，代位債權(quán)人的優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定，使得債權(quán)人 代位權(quán)與破產(chǎn)或強(qiáng)制執(zhí)行的的功能合二為一，從而突破了其僅是債權(quán) 保全的功能。因此，代位債權(quán)人的優(yōu)先受償也就涵蓋了破產(chǎn)和強(qiáng)制執(zhí)

29、 行的功能。本來，從我國的破產(chǎn)制度和強(qiáng)制執(zhí)行看，在實現(xiàn)債權(quán)方 面，兩者的理念幾乎完全相同。從邏輯上講，把破產(chǎn)和強(qiáng)制執(zhí)行從 債權(quán)實現(xiàn)方面進(jìn)行揉合，應(yīng)該沒有多大問題。但是，我國的破產(chǎn)制度 和強(qiáng)制執(zhí)行方面堅守的卻是平等原則，而我國的合同法解釋卻把其整 合進(jìn)了和平等原則相對立的優(yōu)先原則。我們不知道這是司法解釋者有 意還是倉促之間的緣故（因為該司法解釋是在合同法頒布后才兩個月 進(jìn)行解釋的）。另外，倘若從整個世界的破產(chǎn)制度與強(qiáng)制執(zhí)行的發(fā)展 總趨勢來看，該整合也是有矛盾的。因為，代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人只 有可能是兩種人：或為進(jìn)入破產(chǎn)程序的人；或為未進(jìn)入破產(chǎn)程序的 人。若按照合同法解釋的規(guī)定，無論債務(wù)人是什么人

30、，代位債權(quán)人 均可接受次債務(wù)人之財產(chǎn)而清償自己債權(quán)。因而，它就擁有了一個邏 輯預(yù)設(shè)，即債務(wù)人是統(tǒng)一的。在這一預(yù)設(shè)前提之下，破產(chǎn)債務(wù)人與 未破產(chǎn)之債務(wù) 人即融為一體，這明顯不合乎事實。破產(chǎn)法之功能在 于，使損失的部分能平均分配于各債權(quán)人，因而在破產(chǎn)程序中，它必須堅持比例平等原則"18,使所有的債權(quán)人一律平等受償。即使此時已有強(qiáng)制執(zhí)行 存在，該強(qiáng)制執(zhí)行也得中止（注：參見中華人 民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試 行）第11條。）?？梢姡飘a(chǎn)是優(yōu)先 于個別執(zhí)行的。然而，該解釋的規(guī)定，不分青紅皂白地將破產(chǎn)與強(qiáng)制 執(zhí)行納為一體，統(tǒng)率于優(yōu)先原則之下，明顯不合邏輯亦有悖法理。我 們建議，法院在適用該解釋以及

31、民法典對代位權(quán)進(jìn)行規(guī)定時，應(yīng)就代 位債務(wù)人的兩種不同情況區(qū)別對 待，作出不同規(guī)定。其次，從法律效力上講，也是值得思考的。從法理上講，最高人民 法院的司法解釋只能算是適用法律的建議，不可能是法律或法規(guī)。當(dāng) 這種司法解釋與法律發(fā)生沖突時，適用哪一個那是一目了然的。如 今，合同法解釋第20條，造成司法解釋與企業(yè)破產(chǎn)法和民事訴訟法 沖突。如果在適用過程中，有人援用民事訴訟法或企業(yè)破產(chǎn)法的相關(guān) 規(guī)定，該第20條即無適用的余地。當(dāng)然，解決這種狀況不是一朝一 夕、一兩個學(xué)者即能做到的，但是應(yīng)該引起我們的重視。三、傳統(tǒng)的超越：優(yōu)先權(quán)規(guī)則的構(gòu)建（一）建構(gòu)的合理性入庫規(guī)則的解構(gòu)，意味著我們對優(yōu)先權(quán)規(guī)則的構(gòu)建。本文

32、認(rèn)為，至少有以下幾點理由可以支撐優(yōu)先權(quán)規(guī)則的構(gòu)建：1 .平等觀念的重塑。在強(qiáng)制執(zhí)行下，優(yōu)先權(quán)規(guī)則對入庫規(guī)則的 取代，實際上是機(jī)會平等對結(jié)果平等的勝利。在優(yōu)先權(quán)規(guī)則下，債權(quán) 平等，并不意味著債權(quán)實現(xiàn)就平等。債權(quán)平等只是給債權(quán)人提供了實 現(xiàn)債權(quán)的依據(jù)，只是告訴債權(quán)人可根據(jù)這種規(guī)則去預(yù)期債權(quán)的實現(xiàn)， 但債權(quán)能否實現(xiàn)，能否平等地實現(xiàn)，這不是債權(quán)平等所應(yīng)有之義。也 就是說，優(yōu)先權(quán)規(guī)則只是為債權(quán)人提供了機(jī)會，債權(quán)人若不利用這種 機(jī)會去實現(xiàn)債權(quán)，或者說利用了這種機(jī)會，但是沒有實現(xiàn)債權(quán)，或者 說雖然利用了同樣多的機(jī)會，但是并未平等地實現(xiàn)債權(quán)，優(yōu)先權(quán)規(guī) 則并不予以救濟(jì)。有程序法學(xué)者認(rèn)為，平等原則的公平觀是從實體

33、 法角度而言，優(yōu)先原則則是從程序法角度來揭示公平的內(nèi)在涵義的 "19 o按照該學(xué)者的理解，優(yōu)先原則是基于債權(quán)平等，只是程序 上的保護(hù)方法采用了優(yōu)先原則。因而，程序公平打破了傳統(tǒng)的實體公 平、平等的舊觀念，實現(xiàn)了觀念上的變革，確立了程序法保護(hù)實體權(quán) 利的方法，這體現(xiàn)了民事程序法不依附于實體法的獨立意義和價值。 當(dāng)然該學(xué)者在此論述的僅只就強(qiáng)制執(zhí)行而言，而并非針對代位權(quán)。該學(xué)者的中心論點歸結(jié)為一點，即程序法可不依賴于實體法而獨創(chuàng)權(quán) 利，要不然債權(quán)平等，而債權(quán)的實現(xiàn)何以會不平等，可見，通過程 序，為最先取得 執(zhí)行根據(jù)的人創(chuàng)設(shè)了優(yōu)先權(quán)。對此獨具慧眼的見解， 筆者想指出，如果再進(jìn)一步深入下去，我

34、們即會發(fā)現(xiàn)程序并未創(chuàng)設(shè)權(quán) 利，而只是在程序上更換了對平等的理解。程序是對實體的確保。實 體權(quán)利的取得，只是說明獲得了進(jìn)入程序保障的機(jī)會，并不代表程序 保障的結(jié)果。因此，實體權(quán)利的平等，只是證明有了保障權(quán)利得以實 現(xiàn)的機(jī)會，而能否使權(quán)利獲得保障，獲得什么樣程度的保障，則有 賴于權(quán)利人對程序的啟動和證據(jù)掌握的情況。因此，依筆者之見，與 其說是程序創(chuàng)權(quán)，還不如說是機(jī)會平等所應(yīng)含之義。無論是程序創(chuàng)權(quán)還是機(jī)會平等，都使我們了解到債權(quán)平等，清償 并不一定平等。因為，在司法實踐中，代位債權(quán)人要想獲得次債務(wù) 人的清償，必須事先證明他和債務(wù)人有了正當(dāng)有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系， 同時亦得證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間有合法有

35、效的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如 果這一層的證明不算困難的話，那么要獲得債務(wù)人無支付能力的證 據(jù)，要查明次債務(wù)人的財產(chǎn)狀況，要想辦法執(zhí)行次債務(wù)人的財產(chǎn)（尤 其是在如今執(zhí)行難的情況下，次債務(wù)人想方設(shè)法頂著不執(zhí)行，或者用多地多頭設(shè)戶、提供空帳號的辦法逃避執(zhí)行，或者采取假抵押、假保全的方法制造假相等等?？傊?次債務(wù)人逃避執(zhí)行的辦法越多,債權(quán)人查報財產(chǎn)的難度也就越大），即使成功了，也得花費代位債權(quán)人相當(dāng)多 的時間、金錢和精力。在這種情況下，若一味地實行入庫規(guī)則，一 味地追求債權(quán)平等，清償平等，那么只會造成實質(zhì)上的不平等。同 時，訴訟的進(jìn)行不是代位債權(quán)人付出了相當(dāng)多的時間、金錢和精力即 能勝訴的，倘若敗訴，則須承擔(dān)

36、失敗的訴訟費用。敗訴，損失由代位 債權(quán)人個人承擔(dān)；成功了，則由全體債權(quán)人共享利益，其間是否公 平，不言自明。2 .任意清償?shù)穆?lián)想。在債務(wù)人未為破產(chǎn)時，對債權(quán)人來講，任意清 償是債務(wù)人處分權(quán)范圍內(nèi)之事，債權(quán)人無權(quán)干涉。此時，縱使債權(quán)人 明知，債務(wù)人在破產(chǎn)前的清償有損其債權(quán)的實現(xiàn)，但是他并不能否定 另一債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利，亦不能在其受償不足時予以追回按比例分 配。事實上，任意清償即體現(xiàn)了 時間優(yōu)先，權(quán)利優(yōu)先的規(guī)則。當(dāng)然這時的時間，乃是債務(wù)人履行其義務(wù)的時間。較之于任意清償，強(qiáng)制執(zhí)行只是需履行一定的手續(xù)和經(jīng)過一定的時間而已。債務(wù)的強(qiáng)制清償與債務(wù)人的自由清償行為之間在本質(zhì)和目的上并無不同。"2

37、0既然如此，就像在任意清償中，后來的債權(quán)人不能否認(rèn)先前債權(quán)人接受的清償一樣，又怎么能在強(qiáng)制執(zhí)行中否認(rèn)先取得執(zhí)行根據(jù) 而受償債權(quán)的效力呢？這一點入庫規(guī)則是不能問答的。因為，按照 入庫規(guī)則的理解，次債務(wù)人財產(chǎn)歸入債務(wù)人財產(chǎn)庫后，此時，債務(wù) 人并未進(jìn)入破產(chǎn)程序。債務(wù)人雖不能隨便處分，但是他可為清償。一旦未對代位債權(quán)人清償，代位債權(quán)人能否定其清償?shù)男Я?？?見，基于任意清償體現(xiàn)的時間優(yōu)先，權(quán)利優(yōu)先的理念，也應(yīng)確立 代位債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)規(guī)則。3 .代位前提的聯(lián)想。債權(quán)人代位權(quán)，是在突破合同相對效力后而拘 束債務(wù)人處分權(quán)的權(quán)利。從權(quán)利行使的角度講，債務(wù)人對自己權(quán)利的 處分是不受這種限制的，之所以代位權(quán)要對

38、其予以限制，是因為債務(wù) 人怠于行使權(quán)利的緣故。為什么怠于行使應(yīng)受到限制呢？可能 是順應(yīng)民事快速流轉(zhuǎn)、追求效益最大化的需要。既然債務(wù)人不積極 行使自己的權(quán)利要受到被代位的懲處，那么其它債權(quán)人不積極行使權(quán) 利就不受到懲處嗎？按照入庫規(guī)則，債權(quán)平等、清償也平等，那 么，我們是否可以推導(dǎo)出，債權(quán)平等，債務(wù)人因怠于行使權(quán)利而受到 懲處，所以其它債權(quán)人不積極行使權(quán)利也應(yīng)受到懲處。同時，我們的 訴訟時效不也隱含了懲處躺在權(quán)利上睡眠者的用意嗎？因此，筆者以 為，從盡快穩(wěn)定秩序、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)快速運行，追求社會財富的最大化增 長出發(fā)，理應(yīng)對隔岸觀火，坐收漁翁之利的不積極行使權(quán)利者予 以限制。就代位權(quán)來說，即是賦予代位

39、債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)。4 .現(xiàn)實的需要。債權(quán)人代位權(quán)的行使，并不是債權(quán)人代位權(quán)設(shè)立的 目的，僅是為實現(xiàn)債權(quán)增添一條安全快捷的途徑而已。入庫規(guī)則的 設(shè)定，可以說在一定程度上悖離了這一宗旨。債權(quán)人想實現(xiàn)自己的債 權(quán)，往往要提起三個訴訟，即代位之訴，撤銷之訴和給付之訴。通過 三個訴訟的疊加去實現(xiàn)一份債權(quán)，有畫蛇添足之嫌。代位權(quán)優(yōu)先規(guī)則 的構(gòu)建，完全可以避免此類不經(jīng)濟(jì)訴訟的發(fā)生。債權(quán)人提起的代位之 訴一旦勝訴，在次債務(wù)人所負(fù)債務(wù)范圍內(nèi)，債權(quán)即可得到一定程度的 滿足，真正公平、快捷地實現(xiàn)債權(quán)。從現(xiàn)實意義上講，這較入庫規(guī) 則為優(yōu)。（二）優(yōu)先權(quán)規(guī)則的具體構(gòu)建L代位債權(quán)人與其它債權(quán)人。從最終意義上講，代位權(quán)制度在

40、于怎 樣把債務(wù)人的財產(chǎn)分配給債權(quán)人。入庫規(guī)則的理念即是在全體債權(quán) 人中進(jìn)行平均分配，而優(yōu)先權(quán)規(guī)則則強(qiáng)調(diào)效率下的平等。因而，在優(yōu) 先權(quán)規(guī)則下，適應(yīng)追求效率和機(jī)會平等的要求，代位債權(quán)人可以優(yōu)先 受償。但是，機(jī)會平等必須以各債權(quán)人能平等地獲得機(jī)會為前提，倘 若各債權(quán)人不能獲得優(yōu)先受償?shù)臋C(jī)會，也就無所謂機(jī)會平等了。當(dāng) 然，該機(jī)會是指獲得執(zhí)行根據(jù)。因此，以機(jī)會平等去衡諸各債權(quán)人之 間的利益分配，是以獲得執(zhí)行根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)的。在執(zhí)行根據(jù)獲取之前， 任何人均可以參與到代位權(quán)訴訟中來，但是一旦執(zhí)行根據(jù)確定，代 位債權(quán)人即獲得優(yōu)先于其它債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。2.代位債權(quán)人與次債務(wù)人。代位債權(quán)人與次債務(wù)人是訴訟的原被告

41、關(guān)系，這并不意味著他們有著實體上的直接聯(lián)系，而是法律的擬制。 對于次債務(wù)人來講，最重要的莫過于其抗辯權(quán)。我們以為，次債務(wù)人 的抗辯權(quán)有以下幾種：(1)基于債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)系的抗辯。代位權(quán)的行使，須債權(quán)人有 合法有效的債權(quán)存在。倘若債權(quán)人并不享有合法有效的債權(quán)，或者 該債權(quán)已經(jīng)過訴訟時效，次債務(wù)人皆可以之抗辯。問題是，倘若債務(wù) 人有可抵銷債權(quán)人之債權(quán)的情況存在時，次債務(wù)人能否援用。對此， 應(yīng)區(qū)分兩種情況。首先，在特定債權(quán)下，次債務(wù)人不得以之為抗辯。 因為，代位行使特定債權(quán)，無需無資力作為要件；其次，在不特定債 權(quán)下，是可以援用的。因為在這種情況下，債務(wù)人無資力是行使代 位權(quán)的要件，既然有資力，當(dāng)?shù)檬紫扔稍撡Y力進(jìn)行清償。另外一個問 題