國際法結(jié)課論文

1、國際法結(jié)課論文姓名：韓佰文學(xué)號(hào):0965138106學(xué)院：經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院專業(yè)：2009級(jí)信息管理與信息系統(tǒng)專業(yè)國際私法統(tǒng)一化研究摘 要:在目前經(jīng)濟(jì)全球化的背景下， 法律全球化在國際私法上呈現(xiàn)出統(tǒng)一化的趨勢(shì)，國際私法的統(tǒng)一化是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類文明進(jìn)步的必然要求。本文在大國際私法的觀點(diǎn)下，總結(jié)了國際私法統(tǒng)一化的表現(xiàn)， 并分析了國際私法統(tǒng)一化的必要性， 最后提出了國際 私法統(tǒng)一化的兩條途徑。關(guān)鍵詞：國際私法；統(tǒng)一化；統(tǒng)一實(shí)體法；統(tǒng)一沖突法一、國際私法統(tǒng)一化趨勢(shì)（一）國際私法范圍的界定國際私法范圍一直是頗具爭(zhēng)議的話題。 一些學(xué)者認(rèn)為國際私法規(guī)范僅僅包括 沖突法規(guī)范，另一些學(xué)者則主張國際私法除包括外國

2、人的民事法律地位規(guī)范，沖突規(guī)范外，還包括國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。根據(jù)國際私法包括哪些內(nèi)容，國內(nèi)學(xué)界形 成三種看法：“小國際私法觀”認(rèn)為，國際私法即指法律沖突法；“大國際私法觀”認(rèn)為，國際私法主要包括外國人的民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范等， 將國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范 包括在內(nèi)。訝目前，在我國占主流地位的是“大國際私法觀”。眾多學(xué)者認(rèn)為， 僅僅將國際私法限定在沖突法部分顯然不能適合當(dāng)今國際法律發(fā)展之趨勢(shì)，也無法更好的為促進(jìn)各國民間、商事往來而服務(wù)。 國筆者贊成后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為至少 在國際私法學(xué)中應(yīng)當(dāng)研究這類實(shí)體法規(guī)范， 因?yàn)樗鼈兪菍ｉT規(guī)定涉外民事活動(dòng)的 法

3、律、法規(guī)，與沖突規(guī)范有著密不可分的聯(lián)系。 如果我們不能從整體上把握這類 規(guī)范與國際私法其它種類規(guī)范的相互關(guān)系， 就不可能對(duì)調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的 法律有較全面、系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)。結(jié)合國際實(shí)踐，本文將從“大國際私法”角度論證 國際私法統(tǒng)一的趨勢(shì)及途徑。（二）國際私法統(tǒng)一化表現(xiàn)實(shí)踐中國際私法出現(xiàn)了統(tǒng)一化現(xiàn)象。 從 1919 世紀(jì) 7070 年代開始，出現(xiàn)了一些從 事統(tǒng)一國際私法工作的有影響的國際組織， 致力丁通過簽訂國際條約制定國家問 統(tǒng)一的國際私法。這些組織既有全球性的，如海牙國際私法會(huì)議、國際聯(lián)盟和聯(lián) 合國等；乂有區(qū)域性的，如美洲國家統(tǒng)一沖突法的組織、 斯堪的納維業(yè)國家統(tǒng)一 國際私法的組織等。H H

4、 其中，歐盟是走在潮流最前端的，因?yàn)樗粌H實(shí)現(xiàn)了國際 私法的區(qū)域化，而且新世紀(jì)的歐盟立法將會(huì)實(shí)現(xiàn)由法律適用領(lǐng)域向統(tǒng)一實(shí)體法領(lǐng) 域的轉(zhuǎn)變。正是這些組織發(fā)起了召開國際會(huì)議， 制定實(shí)體性條約和公約的統(tǒng)一化 運(yùn)動(dòng)，為國際實(shí)體法的統(tǒng)一奠定了基礎(chǔ)，從而促進(jìn)了國際統(tǒng)一實(shí)體法實(shí)現(xiàn)的進(jìn)程。在國際合同的準(zhǔn)據(jù)法選擇方面，各國沖突法表現(xiàn)出了趨同化的趨勢(shì)。各國確 定的以當(dāng)事人意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為補(bǔ)充的法律選擇方法， 體 現(xiàn)了各國沖突法的趨同化。比如，英國主張國際合同應(yīng)適用“合同自體法”。戴 西和莫里斯論沖突法）第 2828 章規(guī)則 145145 規(guī)定：“合同自體法是指當(dāng)事人無欲適 用丁合同的法律，或者當(dāng)

5、事人的意思沒有表示，也不能根據(jù)情況作推斷時(shí)，指與 交易有最真實(shí)聯(lián)系的法律。”國國際私法統(tǒng)一化在國際代理方面發(fā)展尤為明顯， 利用沖突規(guī)范來解決國際代 理中出現(xiàn)的法律沖突無疑對(duì)減少國際貿(mào)易中的障礙起到很大的作用，但是沖突法的調(diào)整方法的作用畢竟是有限的，為了將有關(guān)代理的法律沖突減少或縮小到最低 的限度和范圍內(nèi)，國際社會(huì)和學(xué)者們都期望通過制定國際代理統(tǒng)一實(shí)體規(guī)則來最 終實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的。 國際貨物銷售代理公約 （以下簡(jiǎn)稱代理公約）、 歐洲合 同法原則 （現(xiàn)已改稱 歐盟合同法原則 ， 以下簡(jiǎn)稱 歐盟原則 ） 和 國際商 事合同通則 20042004（以下簡(jiǎn)稱通則 20042004）正是在統(tǒng)一實(shí)體法的制定過程

6、中產(chǎn) 生的結(jié)果。匕們對(duì)代理權(quán)限、代理類型和代理權(quán)的終止等問題做出了實(shí)體性的 規(guī)定。這些統(tǒng)一實(shí)體規(guī)則都有其自身的優(yōu)點(diǎn)和適用范圍，提出很多創(chuàng)新理論和做法，在很大程度上緩解了法律沖突的產(chǎn)生， 為國際代理的實(shí)務(wù)提供了一套可參照 的樣本和解決方案。二、國際私法統(tǒng)一化的必要性分析在全球化發(fā)展趨勢(shì)、法價(jià)值的指引下，國際私法應(yīng)何去何從呢？筆者認(rèn)為， 國際私法最終走向國際統(tǒng)一有其必然性，理由如下：（一）國際政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)展當(dāng)代國際私法統(tǒng)一化走向的加強(qiáng)，主要源起丁國際政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的新發(fā)展和 新變化。當(dāng)今世界，和平與發(fā)展仍是時(shí)代的主題，但發(fā)展和多極化趨勢(shì)仍將在曲 折中前進(jìn)。各個(gè)國家所面臨的發(fā)展的任務(wù)仍然十分艱巨，

7、因而對(duì)和平的國際環(huán)境要求更高，維護(hù)世界和平也成為當(dāng)今各國政府的共同的利益訴求。首先，要發(fā)展必定需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)有利丁發(fā)展的國際和國內(nèi)的法律環(huán)境。在國際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈的今天，如果不始終關(guān)注改善自己國家的法律環(huán)境， 就會(huì)使本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需 要的國際資本、技術(shù)和人員流向其他國家，從而降低自己的競(jìng)爭(zhēng)力。而就整個(gè)國 際社會(huì)來看，如果要謀求共同的繁榮和發(fā)展，不去努力營(yíng)造一個(gè)和平的國際法律 環(huán)境顯然是達(dá)不到預(yù)期目的的。國際私法的統(tǒng)一化走向正是在這種各國黨相改善 自己國內(nèi)、國際法律環(huán)境的活動(dòng)中不斷得到加強(qiáng)的。 其次，當(dāng)代國際私法統(tǒng)一化 走向的加強(qiáng)，還得益丁世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的兩大趨勢(shì)。 當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)出地區(qū)經(jīng)濟(jì) 集

8、團(tuán)化和經(jīng)濟(jì)全球化并行不悖的兩大趨勢(shì)，尤其是地區(qū)經(jīng)濟(jì)集團(tuán)化對(duì)國際私法統(tǒng) 一化運(yùn)動(dòng)具有重要的推動(dòng)作用。地區(qū)經(jīng)濟(jì)集團(tuán)化要求各個(gè)成員國之間為了共同的 利益訴求，謀取區(qū)域經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，必須消除各成員國之間的由法律歧異所造 成的種種障礙，這樣便為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了一個(gè)良好和諧的法律環(huán)境。國際私法統(tǒng)一化的走向正是在謀求區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展和消除各國的法律歧異進(jìn)程中不斷得到 加強(qiáng)的。最后，當(dāng)代國際私法統(tǒng)一化走向的明朗， 還與各國法律文化的交流有密 切聯(lián)系。在法律文化的傳播進(jìn)程中，從各個(gè)國家、各個(gè)民族立法的共同實(shí)踐中， 形成了許多經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)證明的、 在解決各國民商事沖突中行之有效的、 帶有普 遍性的規(guī)則和制度。尤其在

9、全球化時(shí)代到來的今天，各國積極地在立法上采用這 些制度和規(guī)則，無疑對(duì)推動(dòng)國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)， 加強(qiáng)國際私法的統(tǒng)一化走向 具有巨大的影響。（二）全球化對(duì)國際私法法律選擇方法的影響國際私法的主要任務(wù)是解決法律沖突， 確定法律適用的，因此法律選擇方法 便成為國際私法學(xué)者研究的重中之重。而且隨著近幾個(gè)世紀(jì)全球化的不斷演進(jìn)， 有關(guān)沖突法的法律選擇方法也經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展的過程，而不是一成不變的。恰如博登海默指出的那樣，法律必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求一個(gè)法律制度，如果跟不上時(shí)代的需要或需求，而且死死抱住上個(gè)時(shí)代的只具有短暫意義的觀念不 放，那么顯然是不可取的。U U在識(shí)別方面，在全球化時(shí)代，法官在進(jìn)行識(shí)別

10、時(shí)應(yīng)站在國際私法公平合理解 決糾紛的角度考慮將有關(guān)問題或事實(shí)情況歸入哪一法律范疇更符合其自身的特征。這也可以說是從一個(gè)較高的角度， 而非某一國的角度來思考識(shí)別問題。 而且 隨著國際社會(huì)本位觀念在法律領(lǐng)域里的導(dǎo)入，法律趨同化傾向的逐步加強(qiáng)，各國 在識(shí)別問題上的沖突和分歧也應(yīng)該越來越少。 其次，在國際私法立法確定性和靈 活性相結(jié)合的趨勢(shì)下，識(shí)別問題也應(yīng)順應(yīng)這一趨勢(shì)，加強(qiáng)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的靈活性，不 再拘泥丁某一種僵化的模式，對(duì)識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一些“軟化”處理。在法律規(guī)避方面，目前越來越多的國家和地區(qū)出丁人類對(duì)法律正義價(jià)值的追 求和對(duì)本國法律威嚴(yán)的捍衛(wèi)，都通過立法或司法實(shí)踐對(duì)法律規(guī)避加以禁止或限 制。對(duì)法律規(guī)避

11、的有效防止，應(yīng)當(dāng)從根源上尋找其解決辦法，即對(duì)沖突規(guī)范本身 進(jìn)行探討，沖突規(guī)范本身的不確定性與各國法律的沖突造就了有人通過法律規(guī)避 來逃脫正義的制裁，這種情形目前不會(huì)得到根本剔除，但隨著全球化進(jìn)程的加快， 統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一實(shí)體法和統(tǒng)一程序法的增多， 使各國法律趨向融合，法律確定 性的增強(qiáng)，追求實(shí)體正義的選擇定向，可以預(yù)期，法律規(guī)避將會(huì)得到較以往更加 有效的防止。通過前文可知，在全球化時(shí)代國際私法立法己不再拘泥丁傳統(tǒng)理論上的爭(zhēng) 執(zhí)，而更著眼丁法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合， 以及公正合理地解決國際 民商事爭(zhēng)端。（三）實(shí)質(zhì)正義的發(fā)展隨著社會(huì)的發(fā)展，一直占據(jù)主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)沖突法正義暴露出越來越多的弊

12、 端，因此，實(shí)質(zhì)正義的思想越來越得到學(xué)者的宵睞。這在美國的沖突法“革命” 中表現(xiàn)的尤為明顯。這場(chǎng)革命將現(xiàn)有的沖突法體系摧毀而不是加以改革，它主張完全靈活性，徹底否定具有確定性的沖突法規(guī)則?；亍皩?shí)質(zhì)正義”的觀點(diǎn)在幾個(gè)世紀(jì)前就已存在。那么，何為實(shí)質(zhì)正義呢？羅爾斯認(rèn)為，實(shí)質(zhì)正義就是法律和 制度自身的正義。問據(jù)此，國際私法中的實(shí)質(zhì)正義即實(shí)體法正義， 是實(shí)現(xiàn)最公平、 最合理的判決結(jié)果的正義。它不以法律關(guān)系與所適用法律之間的空間聯(lián)系為依 據(jù)，而是以所適用法律的具體內(nèi)容是否最適合法院審理案件的需要、是否能夠產(chǎn)生公正的判決結(jié)果為依據(jù)來公平合理地解決當(dāng)事人之間的糾紛。為了公平正義地審理涉外案件，法官必須考慮他所

13、受理案件的事實(shí)構(gòu)成， 并對(duì)具體案件可適用法 律的具體內(nèi)容進(jìn)行直接考察，因此，這種做法具有靈活性和多變性，能夠保證具 體案件的公正解決。但以上做法也顯示了它的弊端，即不僅此審理過程復(fù)雜、對(duì) 法官的要求高，而且由丁個(gè)案分析而缺乏統(tǒng)一性和可預(yù)見性，從而導(dǎo)致對(duì)其他公眾尤其是預(yù)先考慮行為法律后果的公眾的不公正。三、國際私法統(tǒng)一化途徑研究大部分學(xué)者認(rèn)為,國際私法最終將實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一化,但在統(tǒng)一途徑上學(xué)者的觀點(diǎn) 卻不相同。有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該盡可能多的去實(shí)現(xiàn)沖突法的國際統(tǒng)一，各個(gè)國家應(yīng)當(dāng)適用統(tǒng)一的法律選擇法（即沖突法），由此指定當(dāng)事方受一國的國內(nèi)法管轄。 問 而有些學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該把國際私法統(tǒng)一的重點(diǎn)放在國內(nèi)實(shí)體私法方

14、面，認(rèn)為世界上所有國家都可能在某些特定領(lǐng)域適用統(tǒng)一實(shí)體法，而只有在實(shí)體私法無法進(jìn)行 國際統(tǒng)一時(shí)，才應(yīng)該考慮沖突法的國際統(tǒng)一。1111還有些學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過國際條約、國際統(tǒng)一立法、國際組織法等進(jìn)行私法國際統(tǒng)一， 形成國際貿(mào)易慣例法 并使私法規(guī)范獲得國際統(tǒng)一。r r J J（一）統(tǒng)一實(shí)體法統(tǒng)一實(shí)體法是國際私法趨同化的一條途徑， 縱觀統(tǒng)一實(shí)體法發(fā)展歷程，有如 下發(fā)展方向：首先，統(tǒng)一實(shí)體法由局部性、區(qū)域性向全球性方向發(fā)展；其次，所 涉領(lǐng)域不斷擴(kuò)寬，由最初的國際貿(mào)易、國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域涉及到更多，如國際電子商 務(wù)領(lǐng)域；再次，為吸引更多國家參加，公約只設(shè)最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，大大加強(qiáng)了當(dāng)事 人的自主性，有利丁吸收更多

15、的國家參加到統(tǒng)一國際私法的國際努力中，可以在實(shí)踐中更好地發(fā)揮作用。統(tǒng)一實(shí)體法涉及到國際貨物買賣、國際航空運(yùn)翩、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)等領(lǐng) 城。統(tǒng)一實(shí)體法以具體國際民商事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，因此它能反映出締約國對(duì)主體在具體國際民商事關(guān)系中行為的指引。這種指引是經(jīng)各締約國共同認(rèn)可的，是“各國間基本一致的立場(chǎng)”。綜合目前國際上已制定的統(tǒng)一實(shí)體 法而言，主要表現(xiàn)在以下領(lǐng)域：第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)。如著名的 19671967 年保 護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約、19791979 年保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約以及 19891989 年 關(guān)丁集成電路的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約等。第二，國際貨物買賣。如19321932 年華

16、沙一牛津規(guī)則、19941994 年國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)國際商事合同通則及 20002000 年國 際貿(mào)易術(shù)語解釋通則等。第三，國際貨物運(yùn)輸。如 19241924 年統(tǒng)一提單的若干 法律規(guī)則的國際公約（海牙規(guī)則）和 19741974 年海上旅客及其行李運(yùn)輸雅典公約等。第四，國際支付。如 20062006 年跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP600UCP600。此外國際統(tǒng)一實(shí)體法還表現(xiàn)在國際經(jīng)濟(jì)合作、國際擔(dān)保和國際保理等方面。目（二）統(tǒng)一沖突法目前統(tǒng)一沖突法的主體是海牙國際私法會(huì)議已生效的1919 個(gè)公約，包括國際貨物買賣合同法律適用公約、關(guān)丁代理的法律適用公約等。由丁海牙會(huì)議 一方面能以國際條約示范公約、

17、建議書附加議定書等多種方式統(tǒng)一沖突規(guī)范， 另 一方面乂能在確定法律適用原則時(shí)， 以一種連結(jié)因素為主。同時(shí)規(guī)定一些例外情 況，因此吸引了越來越多的國家參加到海牙會(huì)議中來。統(tǒng)一沖突法體現(xiàn)的是各國在某一類國際民商事關(guān)系發(fā)生法律沖突時(shí)都班愈接受的法律適用原則。比如，在19301930 年日內(nèi)瓦召開的有 3131 個(gè)國家今加的國際票據(jù)法統(tǒng)一會(huì)議上通過的 解決本 票、匯票若干法律沖突公約）以及 19311931 年第二次票據(jù)統(tǒng)- -會(huì)議上制定的解決支 泉若干法律沖突公約就表明了各締約國原則上把行為地法作為票據(jù)行為方式的 準(zhǔn)據(jù)法。也允許在一定情況下適用行為人的本國法。在從事沖突法統(tǒng)一的國際組織中, 最有成效

18、、最富影響的當(dāng)首推海牙國際私 法會(huì)議，截止目前，已通過 4040 部關(guān)丁國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、婚姻家庭、繼承、撫養(yǎng)、 國際民事訴訟程序等方面的統(tǒng)一化國際公約。 如 20052005 年通過的試圖達(dá)到如同紐 約公約在仲裁方面所達(dá)到的效果的選擇法院協(xié)議公約，以及 20072007 年 1111 月剛通過的扶養(yǎng)義務(wù)法律適用議定書等。匕勺由丁海牙國際私法會(huì)議的公約起草組的成員多由各國政府代表和國際私法專家組成，在公約通過前還征求各國政府的意見，因此這些國際公約比較集中地反映了各國關(guān)丁國際私法統(tǒng)一化的立法 和司法實(shí)踐，代表了當(dāng)代國際私法的發(fā)展趨勢(shì)。（三） 商人習(xí)慣法在過去的 3030 年多里，歐洲的法學(xué)家們提出

19、了一個(gè)新的途徑， 他們稱之為“商 人習(xí)慣法”。這種途徑的出現(xiàn)和發(fā)展，法學(xué)家們表現(xiàn)出極大的興趣。商人習(xí)慣法 的形成過程則沒有國家的參與，不僅如此，商人習(xí)慣法的優(yōu)越性正在丁它超越了 國內(nèi)法的地域性。商人習(xí)慣法不是國際條約，它不是國家問意志的調(diào)和，不代表 國家的利益也不規(guī)范國家的行為， 而只著眼丁貿(mào)易發(fā)展的需要， 為具體的國際商 事主體提供行為規(guī)范。實(shí)質(zhì)上，商人習(xí)慣法的效力源自國家的認(rèn)可以及當(dāng)事人的 選擇。在現(xiàn)代國際法律實(shí)踐中，仲裁者通常尋求一般法律原則來解決合同爭(zhēng)端， 以此作為證據(jù)，這些法學(xué)家們指出，現(xiàn)在已經(jīng)存在大量的調(diào)整國際合同的國際法律原則和規(guī)則。商人習(xí)慣法這種途徑的主要缺陷在丁， 國際商人法存在著競(jìng)爭(zhēng)的 本質(zhì)和歷史，從而導(dǎo)致國際范圍的商人習(xí)慣法缺乏融合性。四、結(jié)語隨著國際政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的新發(fā)展