以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地轉(zhuǎn)讓地方式原因及效力分析報告0001

1、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地轉(zhuǎn)讓的方式原因與效力分析2014-01-02猛戳右邊關(guān)注?某某律商智庫律商會【LAWMBA 分享2011年5月6日，安某三人將自己擁有某實業(yè)公司的 100%的 股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了錢某等人，因為該公司沒有債權(quán)債務(wù)，也沒有任何糾紛， 公司資產(chǎn)僅有50畝土地，所以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)手續(xù)辦理的較為順利。 然，在完成股權(quán)變更后，公司向當?shù)氐闹鞴懿块T申辦先關(guān)開發(fā)手續(xù)時， 并告知該塊土地涉嫌非法轉(zhuǎn)讓，故暫停辦理該地塊的相關(guān)手續(xù)。委托 人十分不解，明明是通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式收購的公司，怎么會涉嫌非法轉(zhuǎn)讓土地呢？況且該塊土地使用權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，當?shù)叵嚓P(guān)部門似乎在以行政手段干預(yù)經(jīng)濟交往。經(jīng)筆者了解，類

2、似于該公司的遭遇的遠不止一家。 某某省某某市陸阿 生因轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)公司股權(quán)被依“非法倒賣土地使用權(quán)罪審查起訴， 某某某某市也對“非法倒賣土地使用權(quán)案進展了判決。 某某省國土 部門更是開全國之先河，出臺了關(guān)于充分發(fā)揮土地調(diào)控作用促進房 地產(chǎn)業(yè)平穩(wěn)健康開展的通知以下簡稱通知。其中第五條明確表 示要“完善土地二級市場管理防 X惡意炒賣土地行為。而該條中 最引人注目的是“嚴禁以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名變相違規(guī)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。 為什么普通的股安全交易會和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓聯(lián)系在一起呢？而且 有的交易甚至被追究了刑事責任。 那么，股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓 之間有什么區(qū)別和聯(lián)系？為什么近年來通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓來實現(xiàn)土地使 用權(quán)轉(zhuǎn)讓

3、的事件越來越多？通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效 力如何認定？帶著這些問題，筆者進展了一些研究。一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別一概念不同股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指公司股東依法將自己的股份讓渡給他人，使他人成為公司股東的民事法律行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東行使股權(quán)經(jīng)常而普遍的方 式，我國公司法規(guī)定股東有權(quán)通過法定方式轉(zhuǎn)讓其全部出資或者 局部出資。股權(quán)內(nèi)容包括自益權(quán)和共益權(quán)兩種性質(zhì)的權(quán)利。自益權(quán)是指股東為自身利益而可單獨主 X的權(quán)利，主要包括公司盈余分配請 求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓過戶請求權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利；共益 權(quán)是指股東為公司利益兼為自己的利益而行使的權(quán)利，主要包括股東會議出席權(quán)和表決權(quán)、知情權(quán)、查閱權(quán)、

4、訴訟權(quán)等參與性權(quán)利。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括買 賣、交換、贈與或其他合法方式。根據(jù)城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理方法 的規(guī)定，其他合法方法主要包括：1以房地產(chǎn)作價入股、與他人成 立企業(yè)法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；2一方提供土地使用權(quán)，另 一方或者多方提供資金，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，而使房地產(chǎn)權(quán) 屬發(fā)生變更的；3因企業(yè)被收購、兼并或合并，房地產(chǎn)權(quán)屬隨之轉(zhuǎn) 移的；4以房地產(chǎn)抵債的；5法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。二構(gòu)成要件不同在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓的標的是土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓的主體是土地 使用權(quán)人，因此構(gòu)成土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)具備兩個條件： 一是土地使用權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，是在原來合法

5、使用根底上的再次轉(zhuǎn)移； 二是土地 使用權(quán)轉(zhuǎn)移行為存在于兩個民事主體-土地使用權(quán)人之間，即轉(zhuǎn)讓 方、受讓方必須在同一時點同時存在。在這種方式下，轉(zhuǎn)讓雙方直接 以合同方式約定土地使用權(quán)買斷性轉(zhuǎn)移的權(quán)利和義務(wù)，轉(zhuǎn)移后轉(zhuǎn)讓方不再享有土地使用權(quán)。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，轉(zhuǎn)讓標的是股東登記依法所享有的公司股份，股東權(quán)利和股東責任，而不僅僅是公司出資人的出資額， 更不是他曾擁有的 包括土地使用權(quán)在內(nèi)的公司某項現(xiàn)實財產(chǎn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓主體之間的關(guān)系 表現(xiàn)為公司股東之間和股東與其他第三人之間的關(guān)系。因此，構(gòu)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)具備兩個條件：一是公司股權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，在股權(quán)轉(zhuǎn)移 中股東構(gòu)成發(fā)生變動二是股權(quán)轉(zhuǎn)移行為發(fā)生在一個民事主體即公

6、司 法人內(nèi)部。就土地使用權(quán)而言，公司依法取得土地使用權(quán)后，土地使 用權(quán)作為法人財產(chǎn)時已表現(xiàn)為貨幣化或股份化的形式，是公司法人財產(chǎn)的一局部。股東依法轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，土地使用權(quán)的公司法人財產(chǎn)性質(zhì) 未發(fā)生改變，不屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的 X疇。三轉(zhuǎn)讓條件不同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)嚴格根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第三十八條規(guī)定執(zhí) 行，第三十八條規(guī)定：”以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn) 時，應(yīng)當符合如下條件：一按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地 使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；二按照出讓合同約定進 展投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上,屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓

7、房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當持有房屋所有權(quán)證書。因此，對于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，有三項限制條件：已支付全部土地出讓金；取得土地使用權(quán)證；開發(fā)已完成一定的工作量。公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓除股份某某、上市公司對特定股權(quán)轉(zhuǎn)讓有特殊限制外，某某公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓如此都應(yīng)遵循一般性規(guī)定，即公司法第七十二條規(guī)定，某某公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者局部股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。四調(diào)整的法律不同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓受土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、物權(quán)法、 城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例、最高人民法院關(guān)于審理涉與國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋 等一系列 與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的

8、法律法規(guī)所調(diào)整。 這些法律法規(guī)明確規(guī)定了 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念、轉(zhuǎn)讓方式與轉(zhuǎn)讓條件。股權(quán)轉(zhuǎn)讓如此適用公司法、合同法、證券法等一系列有關(guān)法 規(guī)所調(diào)整。五登記部門不同土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，雙方當事人應(yīng)依法申請辦理變更土地登記，土地變更登記的管理部門為各地的國土資源管理部門。 某某公司股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，也需辦理變更登記，變更登記的管理部門為公司登記的 工商行政管理部門。二、近年來，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形越來越多的 原因 經(jīng)筆者了解，近年來，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形越 來越多的原因，大概有以下幾個方面：一政府陸續(xù)出臺了相關(guān)調(diào)控房地產(chǎn)市場的政策， 從2008年12月 的國務(wù)院

9、辦公廳關(guān)于促進房地產(chǎn)市場健康開展的假如干意見，到2010年1月的國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康開展的 通知，再到2011年4月的國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步做好房地產(chǎn)市 場調(diào)控工作有關(guān)問題的通知。上述調(diào)控政策不僅涉與商品房交易市 場、銀行信貸的金融市場，還涉與到土地使用權(quán)的出讓市場。這就使 得一些開發(fā)商從一級市場取得土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)為到二級市場上尋找目 標。這就導(dǎo)致一些沒有能力開發(fā)但手中有地的開發(fā)商手中的土地進入 交易市場。二便面繁瑣的土地交易程序，特別是評估程序。城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定第七條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當按照如下程序辦理：房 地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當按照如下程序辦理：1房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓當事人簽訂書面

10、 轉(zhuǎn)讓合同；2房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓當事人在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后9 0日內(nèi) 持房地產(chǎn)權(quán)屬證書、當事人的合法證明、轉(zhuǎn)讓合同等有關(guān)文件向房地 產(chǎn)所在地的房地產(chǎn)管理部門提出申請，并申報成交價格；3房地產(chǎn) 管理部門對提供的有關(guān)文件進展審查，并在7日內(nèi)作出是否受理申請 的書面答復(fù)，7日內(nèi)未作書面答復(fù)的，視為同意受理；4房地產(chǎn)管 理部門核實申報的成交價格，并根據(jù)需要對轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)進展現(xiàn)場查 勘和評估；5房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓當事人按照規(guī)定繳納有關(guān)稅費；6房地 產(chǎn)管理部門辦理房屋權(quán)屬登記手續(xù)， 核發(fā)房地產(chǎn)權(quán)屬證書。按照該程序完成一塊土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，將需要很長的時間周期，而且一旦在 某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，就會直接影響土地使用權(quán)的交易。

11、同時，政府主 管部門對于雙方申報的價格還要組織相應(yīng)的專業(yè)機構(gòu)進展評估。作為交易雙方來說，交易的本錢越低對雙方就越有利。所以一旦評估，交 易雙方將沒有任何空子可鉆。這也是交易雙方不愿直接交易的原因。三股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式可以防止繳納繁重的稅務(wù)負擔。按照我國稅收征管方面的法律規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓需要交納契稅、土地增值稅、營 業(yè)稅等十余種稅收。一宗土地交易按正常的繳納標準少如此幾百萬， 多如此幾千萬。對交易雙方來說這種本錢是看得見、摸得著的。交易 雙方如果有別的方法，交易雙方毫不猶豫的會選擇更有利于自己的方 式。四股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式手續(xù)簡便，辦理快捷，而且本錢較低。一個正常 公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如果轉(zhuǎn)讓雙方?jīng)]有特殊的

12、要求比如公告，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的變更手續(xù)，三天就能辦理完畢。而且股權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記機關(guān)在審 查股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，只進展形式審查，并不進展實質(zhì)性審查，這就給轉(zhuǎn)讓 雙方更多的空間。三、通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力如何認定由于我國城市房地產(chǎn)管理法對城市建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓規(guī)定了 一些限制條件，而且由于直接進展土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，必須繳納契稅、 營業(yè)稅和土地增值稅，稅負較重，這使得在實踐中房地產(chǎn)開發(fā)商們經(jīng) 常不直接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，而是轉(zhuǎn)讓擁有土地使用權(quán)的公司的股權(quán)， 從而使受讓股東獲得對土地的間接控制權(quán)和利用權(quán)。對此種行為的法 律效力，司法實踐中主要有兩種意見。一種意見認為，該行為系以合法形式掩蓋非法目的，即當事

13、人的真實意思為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，但因法律的強制性規(guī)定而無法以土 地使用權(quán)直接轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)，因此以另一個法律行為轉(zhuǎn)讓股權(quán) 掩蓋真意，以實現(xiàn)同一效果。止匕外，此種行為惡意躲避國家關(guān)于房地 產(chǎn)法主要是城市房地產(chǎn)管理法第三十八條的規(guī)定和稅法的相 關(guān)規(guī)定，屬于躲避法律的行為，因此應(yīng)當認定無效。另一種意見認為，該行為合法有效，理由在于，公司股權(quán)轉(zhuǎn) 讓是公司法所保護的法律行為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不導(dǎo)致土地使用權(quán)權(quán)屬的 轉(zhuǎn)移，土地仍是原公司的財產(chǎn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為 彼此之間相互獨立、毫不相關(guān)。任何股權(quán)變動都會導(dǎo)致資產(chǎn)控制狀態(tài) 的變化，不能僅因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而導(dǎo)致的對于特定資產(chǎn)的間接控制就否認 行為本身的效力

14、。同時，稅法制度允許當事人在不違反法律的強制規(guī) 定的情況下合理避稅。如果認定此類行為無效，將會削弱股權(quán)的流通 性，違反公司制度的根本特征，影響交易安全和效率。筆者認為，當事人以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式獲得被轉(zhuǎn)讓股權(quán)公司的資 產(chǎn)，主要是房地產(chǎn)項目與土地使用權(quán)， 躲避了在房地產(chǎn)項目與土地使 用權(quán)中轉(zhuǎn)讓應(yīng)當符合的法定條件，外表上看，似乎是以合法形式掩蓋 了非法目的。但是，不能簡單地得出這樣的結(jié)論。因為，當事人要想 取得一個房地產(chǎn)項目可以有兩種可供選擇的方式， 其一是直接轉(zhuǎn)讓該 房地產(chǎn)項目，其二是間接收購該房地產(chǎn)項目所在的公司， 這兩種方式 本身都是合法的。目前，法律、法規(guī)對直接轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目規(guī)定了嚴格的限制條件

15、，但是對收購房地產(chǎn)公司的股權(quán)并沒有施以同樣嚴格的 限制，所以實踐中以收購房地產(chǎn)公司股權(quán)方式達到受讓房地產(chǎn)項目的 做法屢見不鮮。這確實存在躲避法律的問題，但至少目前這種躲避還 是合法的，仍是當事人在法律允許X圍內(nèi)的合法選擇，至多說是“鉆 了法律的空子。如果國家認為，確實需要對此類行為嚴加調(diào)整，完 全可以通過完善立法加以解決。 所以，不應(yīng)當僅因為當事人躲避了直 接轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的法律限制，就認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效，兩者是不 同的法律關(guān)系，須分別判斷。另外，當事人在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中故意約定低價， 躲避以正常價格 轉(zhuǎn)讓股權(quán)時應(yīng)當繳納的稅收，屬于惡意串通，損害國家利益的行為， 此種行為無效。但需要指出的是，由此種行為導(dǎo)致的合同無效，不是 整個股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的無效，而僅僅是股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的價格條款無 效。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同仍然有效，但是當事人惡意串通，逃避稅收，損害 國家利益的行為無效，必須按照包括所謂拆遷補償款、項目補償款等 在內(nèi)的實際交易價格，依法補繳稅款，并承受處罰。綜合以上內(nèi)容分析，有關(guān)部門認為以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使 用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形涉嫌非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，從而干預(yù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為， 這種做法沒有法律依據(jù)，僅是對法律的錯誤理解。所以，筆者認為， 目前情況下，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)土地使