最高院民二庭《民商事審判若干疑難問答》全系列

1、最高院民二庭民商事審判若干疑難問題全系列民商事審判若干疑難問題目錄 公司法一、出資問題二、股權(quán)確認(rèn)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題三、法人人格否定問題四、關(guān)聯(lián)交易問題五、公司擔(dān)保問題六、公司僵局訴訟問題七、股東派生訴訟問題八、公司解散、清算問題 民刑交叉案件一、先刑后民制度的理解與適用二、刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件應(yīng)否駁回起訴四、刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理和審理 中介機(jī)構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)、保險法、中介機(jī)構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)問題、保險法疑難問題合同法一、代位權(quán)問題二、合同形式問題三、一般撤銷權(quán)的行使方式四、債務(wù)加入問題五、合同解除問題六、表見代理與

2、職務(wù)行為的關(guān)系七、金融機(jī)構(gòu)借款合同中約定復(fù)利應(yīng)否保護(hù)八、企業(yè)之間發(fā)生的借貸行為的效力認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān) 擔(dān)保法一、私立學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民辦非企業(yè)單位是否具有保證人資格二、保證期間沒有約定或約定不明情形下保證期間的確認(rèn)三、當(dāng)事人約定保證期間超過兩年是否有效四、房地產(chǎn)抵押擔(dān)保中有關(guān)抵押權(quán)的效力五、擔(dān)保法第四十九條規(guī)定，抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的轉(zhuǎn)讓行為的效力六、應(yīng)收賬款質(zhì)押的效力證券法,、證券法合同責(zé)任中的疑難問題二、證券回購法律問題三、證券法侵權(quán)民事責(zé)任的疑難問題票據(jù)法、企業(yè)改制、電子商務(wù)法.、企業(yè)改制疑難問題三、電子商務(wù)法疑難問題民事訴訟程序、訴訟時效,、民事訴訟程序中的疑難問題.

3、、訴訟時效法律制度適用中的疑難問題不良資產(chǎn)處置、破產(chǎn)法,、不良資產(chǎn)處置過程中的疑難問題三、破產(chǎn)法疑難問題中國民事審判前沿最高人民法院民一庭觀點集成 目錄1、房屋承租人優(yōu)先購買權(quán)的效力問題2、交房、辦證與訴訟時效問題3、業(yè)主委員會是否具備訴訟主體資格問題4、善意買受人應(yīng)該返還給出賣人房屋使用費的標(biāo)準(zhǔn)問題5、對交通事故形成原因的舉證責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)問題6、生效裁判的事實證明效力問題7、責(zé)任保險人的訴訟地位如何確定問題8、由親屬參與民事糾紛的調(diào)解代當(dāng)事人簽訂的賠償協(xié)議是否構(gòu)成表見代理問題9、第三人介入侵權(quán)情形下安全保障義務(wù)人的賠償責(zé)任問題10、夫妻一方所在企業(yè)發(fā)放的買斷工齡款是否屬于夫妻共同財產(chǎn)問題

4、11、被告作為無過錯方提出離婚損害賠償?shù)恼埱笫欠駱?gòu)成反訴問題12、侵權(quán)事實存在，但侵權(quán)造成的損害數(shù)額大小無法確定或者難以確定的，應(yīng)如何處理問題13、農(nóng)民自建住房是否適用建筑法問題14、共同過失致人損害的責(zé)任承擔(dān)問題15、他人能否代理限制民事行為能力人或無民事行為能力人提起離婚訴訟問題16、婚姻關(guān)系存續(xù)期間能否分割夫妻共同財產(chǎn)問題17、相對人未進(jìn)行催告，解除權(quán)人行使解除權(quán)是否有期限限制問題18、親子鑒定能否強(qiáng)制問題民商事審判若干疑難問題公司法（上）最高人民法院民二庭庭長宋曉明 副庭長 張勇健 法官張雪棕編者按：由于社會經(jīng)濟(jì)生活的紛繁復(fù)雜以及立法與司法解釋的相對滯后，民商事審判中出現(xiàn)了很多類型新、

5、爭議大的疑難問題。為加強(qiáng)對全國法院民商事審判的監(jiān)督指導(dǎo)，最高人民法院民二庭在廣泛深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，對近年來民商事審判中存在的若干疑難問題進(jìn)行了歸納和梳理，主要涉及公司法、企業(yè)改制、破產(chǎn)法、合同法、擔(dān)保法、證券法、金融資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)、票據(jù)法、保險法、電子商務(wù)法、中介機(jī)構(gòu)民事責(zé)任、民事訴訟程序、訴訟時效、民刑交叉案件的審理等方面的問題。本版陸續(xù)將這些問題和所涉及的不同觀點介紹給廣大讀者，以期理論界和實務(wù)界展開研討爭鳴，從而促進(jìn)我國民商事審判工作的發(fā)展。一、出資問題1 .出資方式新公司法第二十七條擴(kuò)大了出資物的范圍，規(guī)定凡可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)均可作價出資。由此可見，股權(quán)

6、、采礦權(quán)、海域使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)均可作為出資財產(chǎn)。但同時，其也以但書的方式對出資財產(chǎn)進(jìn)行了限制，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外”。2005年12月22日，國務(wù)院修改并公布的公司登記管理條例規(guī)定，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)作價出資。該條例系行政法規(guī)，且公布于新公司法之后，能否據(jù)此認(rèn)定上述禁止出資財產(chǎn)不能出資，現(xiàn)存爭議。此外，借款、債權(quán)是否屬于公 司法所規(guī)定的可出資財產(chǎn)，也存紛爭。關(guān)于勞務(wù)可否出資，肯定觀點認(rèn)為，勞務(wù)出資符合公司出資多樣化的國際趨勢，勞務(wù)擁有為實踐所需的價值性，實務(wù)中存在勞務(wù)出資情況。我國合伙企業(yè)法明確規(guī)定勞務(wù)可以作為出資方式。否

7、定觀點認(rèn)為，公司成立之初，勞務(wù)既不具有現(xiàn)實存在 的價值性，又不易準(zhǔn)確量化，且在公司解散或破產(chǎn)時難以變現(xiàn)，這將削弱公司資本 的擔(dān)保機(jī)能。關(guān)于設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)可否出資，肯定觀點認(rèn)為，盡管財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，其權(quán)利行使受到一定的限制，但可以通過條件限制和加重出資人責(zé)任的手段解決其存在的出資瑕疵問題，且對擔(dān)保物本身的價值超出擔(dān)保的債權(quán)的價值部分，出資人的出資并不存在瑕疵。否定觀點認(rèn)為，用擔(dān)保物出資，會使公司的財產(chǎn)處于不確定的狀態(tài)，存在權(quán)利瑕疵，將影響公司資本的穩(wěn)定，損害其他出資人及公司債權(quán)人的利益。關(guān)于借款可否出資，中國人民銀行貸款通則第二十條第一款第（三）項規(guī)定：“借款人不得用貸款從事股本權(quán)益性投資，國家另

8、有規(guī)定除外。”能否據(jù)此認(rèn)定借款出資的效力，存在不同觀點：（1）該規(guī)定系倡導(dǎo)性法律規(guī)范，且貸款通則系行政規(guī)章，即使可以作為裁判規(guī)范，在司法實務(wù)中也僅參照適用。（2）在金融領(lǐng)域，行政規(guī)章具有相當(dāng)于行政法規(guī)的地位。該規(guī)定系管理性禁止性法律規(guī)范，違反并不絕對無效。（3）該規(guī)定系效力禁止性法律規(guī)范，違反其規(guī)定，出資行為絕對無效。關(guān)于債權(quán)可否出資，肯定觀點認(rèn)為，債權(quán)系可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，故其可以作為公司出資方式。實行授權(quán)資本制的大陸法系國家和地區(qū)大多對債權(quán)出資采取了較為寬容的態(tài)度。否定觀點認(rèn)為，債權(quán)與物權(quán)相比，在性質(zhì)上具有不 宜作為出資形式的特性，如債權(quán)具有不安全性、隨意性、隱蔽性，對公司

9、債權(quán)人構(gòu)成威脅。2 .出資不足與抽逃出資的法律責(zé)任關(guān)于股東出資不足、抽逃出資的法律責(zé)任，公司法及最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任的承擔(dān)問題的批復(fù)、最高人民法院關(guān)于產(chǎn)業(yè)工會、基層工會是否具備社團(tuán)法人資格和工會經(jīng)費集中戶可否凍結(jié)劃撥的批復(fù)、最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定等進(jìn)行了規(guī)定。上述規(guī)定區(qū) 分開辦人設(shè)立的企業(yè)是否具有法人資格，規(guī)定其在出資不足及抽逃出資的情況下承 擔(dān)不同的法律責(zé)任。實踐中占主導(dǎo)地位的觀點認(rèn)為，抽逃出資與瑕疵出資性質(zhì)不同，后者存在股東應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的情形，而前者無論抽逃多少，都不 影響公司獨立法人人格，股東僅在所抽逃資金的范圍內(nèi)承擔(dān)

10、責(zé)任。但也有觀點認(rèn) 為，抽逃出資行為是對法人有限責(zé)任原則的違反，抽逃后的公司資金未達(dá)到法定最 低資本，公司并不真正具有法人人格。上述規(guī)定會產(chǎn)生不良的司法導(dǎo)向，即出資人 可以采取足額出資后抽逃出資或不足額出資但使企業(yè)具有最低注冊資本金的方式， 達(dá)到其只承擔(dān)在出資不足或抽逃出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限清償責(zé)任的目的。因此，需對 抽逃出資的民事責(zé)任修改完善。3 .關(guān)于公司追繳出資權(quán)的追繳期限問題有觀點認(rèn)為，對于未履行足額出資義務(wù)的出資人，公司享有出資追繳權(quán)，出資者 負(fù)有補(bǔ)足出資的義務(wù)，以體現(xiàn)公司資本充實原則。在規(guī)定公司享有追繳出資權(quán)的同 時，一些國家對公司追繳出資權(quán)行使的時效作出了規(guī)定，如德國有限責(zé)任公司法

11、第9條第2款。我國應(yīng)對該問題進(jìn)行研究完善。、股權(quán)確認(rèn)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題1 .股權(quán)確認(rèn)關(guān)于股權(quán)確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，存在多種不同的觀點：（1）應(yīng)以投資行為作為股權(quán)確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。（2）應(yīng)以股東名冊的記載作為確認(rèn)股東資格的依據(jù)。與此相似的觀點是，以出資證明書或者公司章程記載作為股權(quán)確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。（3）以公司登記機(jī)關(guān)的登記內(nèi)容作為股權(quán)確認(rèn)的根據(jù)。但以上三種觀點都有相反意見。另有觀點認(rèn)為，確認(rèn)股權(quán)不能以單一事項作為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)具體情形綜合考慮股權(quán)權(quán)屬的實質(zhì)要件（投資行為）和形式要件（公司股東名冊記載和公司登記機(jī)關(guān)的登記）。在實質(zhì)要件與形式要件不一致時，應(yīng)根據(jù)爭議當(dāng)事人的不同決定取舍：當(dāng)事人均為股東的，應(yīng)側(cè)重于審查實質(zhì)要件

12、；糾紛發(fā)生在公司與股東之間或股東與第三人之間的，應(yīng)側(cè) 重于審查形式要件。2 .名義股東和實質(zhì)股東關(guān)于名義股東和實質(zhì)股東之間的關(guān)系，有觀點認(rèn)為，其類似于合同法規(guī)定的委托關(guān)系。另有觀點認(rèn)為，其更與信托關(guān)系相類似。關(guān)于名義股東、實質(zhì)股東與公司之間的關(guān)系，一種觀點認(rèn)為，盡管名義股東與實質(zhì)股東之間的約定不能對抗公司，但如果公司或公司的絕大多數(shù)股東均明知名義股 東與實質(zhì)股東之間的關(guān)系而未表示異議，則實質(zhì)股東可以直接向公司主張權(quán)利。另 一種觀點認(rèn)為，公司應(yīng)當(dāng)只認(rèn)可名義股東。關(guān)于名義股東與實質(zhì)股東之間因為權(quán)屬問題產(chǎn)生訴訟時，公司應(yīng)否作為當(dāng)事人參加訴訟，有觀點認(rèn)為，公司無須參與訴訟，法院確定權(quán)屬后，公司有義務(wù)執(zhí)

13、行法院 的判決。另有觀點認(rèn)為，公司是否參加訴訟應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求確定。如果實 質(zhì)股東僅主張股權(quán)權(quán)益，則公司無須加入訴訟；如果實質(zhì)股東主張確權(quán)以求得名實 一致，公司必須加入訴訟，公司明確表示不同意實質(zhì)股東加入公司的，法院不能強(qiáng) 行判決實質(zhì)股東為公司名實一致的股東。3 .股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。因為有這個法定要 求，對未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題產(chǎn)生了意見分歧。一種 觀點認(rèn)為，該合同為效力待定合同，換言之，是附生效條件的合同，這個條件就是 過半數(shù)的其他股東同意其對外轉(zhuǎn)讓。另一種觀點認(rèn)為，該合同是附履行條件的合 同，合同成立后就生

14、效。至于其他股東過半數(shù)同意的規(guī)定，僅僅是對合同履行所附 的條件。多數(shù)觀點認(rèn)為，該合同既非效力待定合同，也非附履行條件的合同，其效力始于 成立之時。股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，簽訂合同就應(yīng)當(dāng)履行，轉(zhuǎn)讓人有義務(wù)向公司的其他 股東征求同意，為合同的履行創(chuàng)造條件，如果合同不能履行，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)承擔(dān)違約后 果，除非合同約定免除其責(zé)任。4 .瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力一種觀點認(rèn)為，股權(quán)存在瑕疵，如果轉(zhuǎn)讓人沒有履行說明義務(wù)，則構(gòu)成對重大事 實的隱瞞，屬于欺詐行為，受讓人有權(quán)主張撤銷轉(zhuǎn)讓合同。相反觀點認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓人 對公司的實際情況未予隱瞞則不構(gòu)成欺詐，受讓人不能以出讓人未適當(dāng)履行出資義務(wù)為由主張撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。5 .強(qiáng)制執(zhí)行股權(quán)

15、時何時行使優(yōu)先購買權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行股東的股權(quán)，須以拍賣程序變現(xiàn)。對于在拍賣程序的哪一環(huán)節(jié)由其他股 東行使優(yōu)先購買權(quán)存在不同觀點：（1）股東的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)在競價結(jié)束、拍賣師落槌時行使。（2）股東可在拍賣底價確定時行使優(yōu)先購買權(quán)。三、法人人格否定問題關(guān)于適用公司人格否認(rèn)制度的條件，有觀點認(rèn)為，應(yīng)符合下列條件：第一，公司 法人已經(jīng)取得獨立人格；第二，股東實施了濫用公司人格的行為，如人格混同、財 產(chǎn)混同、虛擬股東、不正當(dāng)控制等；第三，上述行為造成了債權(quán)人利益或社會公共 利益的損害；第四，濫用公司人格行為與債權(quán)人或公共利益損害之間具有因果關(guān) 系；第五，人格否認(rèn)制度僅在公司無清償能力時才能適用。關(guān)于適用法人人格

16、否定制度的原則，有觀點認(rèn)為，主要是誠實信用、禁止權(quán)利濫 用、公序良俗和公平正義的法律原則。另有觀點認(rèn)為，應(yīng)平衡好公司人格獨立與公 司人格否認(rèn)的關(guān)系，堅持公司人格獨立和股東有限責(zé)任原則，只是在特定情形下， 作為公司責(zé)任制度的例外加以適用。關(guān)于提起法人人格否定訴訟的程序要件，有觀點認(rèn)為，該訴訟中，原告具有特殊 性，由于法人人格否定制度是為保護(hù)第三人而設(shè)，故只能由受損害的第三人即公司 債權(quán)人提起。被告也具有特殊性，法人人格否認(rèn)的責(zé)任追索，主要針對積極股東， 即實際參與公司經(jīng)營管理，并能對公司的主要決策活動施加影響的股東。另有觀點認(rèn)為，被告應(yīng)為公司及其相關(guān)股東，相關(guān)股東原則上應(yīng)為一人公司的股東、控制股

17、 東和實際控制人。關(guān)于在何種程序中否定法人人格，有觀點認(rèn)為，由于只有在破產(chǎn) 和執(zhí)行程序中才能確認(rèn)公司是否具有清償能力，是否需要否定法人人格，故法人人 格否定訴訟只能存在于破產(chǎn)程序和執(zhí)行程序中。另有觀點認(rèn)為，只要符合法人人格 否定要件，法院在審結(jié)案件時即可作出否定法人人格的判決或裁定。原則上，無否 定法人人格之訴，就不得在執(zhí)行程序中作出否定法人人格的裁定，故在執(zhí)行中改變 原判決，徑行作出法人人格否定裁定的做法應(yīng)慎重。民商事審判若干疑難問題公司法（下）最高人民法院民二庭庭長宋曉明 副庭長 張勇健 法官張雪棕四、關(guān)聯(lián)交易問題企業(yè)會計準(zhǔn)則一一關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露、上海證券交易所股票上市規(guī)則（200

18、4年修訂）、深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2004年修訂）以及公司法等對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了規(guī)定。對關(guān)聯(lián)交易的司法干預(yù)是由因關(guān)聯(lián)交易受到損害的公司及其投資人發(fā)動的，其享有訴權(quán)的主要依據(jù)是公司法第二十一條的規(guī)定。公司法賦予法院規(guī)制的關(guān)聯(lián)行為主要指關(guān)聯(lián)交易中的非常規(guī)交易行為，其中,“通過關(guān)聯(lián)關(guān)系”和“損害公司利益”證實違法關(guān)聯(lián)交易的兩條判斷標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系及其具體范圍，一種觀點認(rèn)為, 公司法并未限定調(diào)控的關(guān)聯(lián)交易的范圍，應(yīng)考慮認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易的量化標(biāo)準(zhǔn)，尤其是 非控制股東或者持股低于某一標(biāo)準(zhǔn)的股東進(jìn)行的關(guān)聯(lián)交易，是否應(yīng)納入關(guān)聯(lián)交易審 查范圍，需考慮。另一種觀點認(rèn)為，可參照我國相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定確定關(guān)

19、聯(lián)關(guān)系及其具體范圍。稅收征收管理法實施細(xì)則和關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)往來稅務(wù)管理 規(guī)程對關(guān)聯(lián)交易的范圍作出了具體規(guī)定，司法審判可借鑒。關(guān)于是否損害公司利 益的問題，則需要公平、科學(xué)的交易價格評估機(jī)制予以支持。實踐中，如何認(rèn)定是 否屬于有損公司利益的關(guān)聯(lián)交易行為，還需要經(jīng)驗積累。通常來講，主要表現(xiàn)為： 關(guān)聯(lián)公司之間就收益、成本、費用與損益的攤計不合理或不公正。常見的類型有： 關(guān)聯(lián)公司之間商品或股票的銷售或交易價格，明顯低于國際或國內(nèi)市場上正常合理 價格的；關(guān)聯(lián)公司之間相互融資而不計收利息的；關(guān)聯(lián)公司之間借貸款項，以明顯 低于融資成本之利率計收利息等。五、公司擔(dān)保問題公司法第六十條第三款系禁止性條款。最高人民

20、法院關(guān)于適用中華人民共和 國擔(dān)保法若干問題的解釋第四條規(guī)定，違反前款規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保無效。 上述規(guī)定引發(fā)眾多爭議。一種觀點認(rèn)為，該規(guī)定不僅適用于董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn) 提供擔(dān)保的情形，也適用于公司董事會以公司財產(chǎn)提供擔(dān)保的情形，其立法目的在 于維持資本確定原則及保護(hù)股東和債權(quán)人利益。另一種觀點認(rèn)為，該規(guī)定的立法原 意僅在于防止董事、經(jīng)理濫用個人權(quán)力，并非在于限制公司董事會的擔(dān)保能力。公 司股東會或董事會有權(quán)代表公司對外提供擔(dān)保，包括對其股東或其他個人提供擔(dān)保。實踐中，關(guān)聯(lián)公司互?，F(xiàn)象普遍，絕對禁止將有礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，使我國大量銀行債權(quán)脫保。關(guān)于公司能否提供擔(dān)保，世界各國（地區(qū)）規(guī)定不同，有的規(guī)定

21、公司不能作擔(dān)保 人，除非公司能證明被擔(dān)保的債務(wù)與公司有關(guān)；大多則規(guī)定公司可以對外提供擔(dān) 保，但需經(jīng)過相關(guān)程序決議。我國公司法第十六條對公司擔(dān)保采取了許可主義，但 由于對外擔(dān)保將導(dǎo)致公司責(zé)任資產(chǎn)減少，尤其是關(guān)聯(lián)擔(dān)保易損害公司及中小股東的 利益，故其同時進(jìn)行了限制性規(guī)定。其將公司擔(dān)保區(qū)分為一般擔(dān)保（向公司股東或 實際控制人之外的主體提供的擔(dān)保）與特殊擔(dān)保（向公司股東或?qū)嶋H控制人提供的 擔(dān)保）兩種形式。對于一般擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股 東大會決議。對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，則確定了兩個限定性條件：即必須經(jīng)股東會或者股東 大會決議；前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參

22、加前 款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。關(guān)于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力認(rèn)定及法律責(zé)任承擔(dān)問題，還涉及到對以下問題的研究：公 司內(nèi)部法律關(guān)系和公司外部法律關(guān)系問題；公司章程等文件的公示力與債權(quán)人是否 具有善意的關(guān)系問題；債權(quán)人的注意義務(wù)。六、公司僵局訴訟問題關(guān)于該類訴訟中公司及其他股東的法律地位，有四種觀點：（1）提起解散公司之訴為股東權(quán)利，導(dǎo)致公司僵局也系因股東間糾紛，故不應(yīng)將公司列為被告。（2）因該訴針對公司與股東提起，故應(yīng)將兩者列為共同被告。（3）公司與股東人格不同，且司法解散效力及于公司，故應(yīng)由公司為被告，相對方股東為被告或第三人。（4）解散公司之訴實質(zhì)是為變更股

23、東與公司之間投資法律關(guān)系的變更之訴，故應(yīng)將公司列為被告，其他股東列為第三人。關(guān)于管轄，有觀點認(rèn)為，公司僵局訴訟系因侵權(quán)引起，故應(yīng)以侵權(quán)之訴確定管轄法院。另有觀點認(rèn)為，公司僵局之訴應(yīng)參照破產(chǎn)案件管轄的規(guī)定，由被告住所地法 院管轄。關(guān)于是否應(yīng)將調(diào)解作為法院審理該類案件的必經(jīng)程序，有觀點認(rèn)為，公司法對此未作規(guī)定，法官可根據(jù)個案情況自主決定是否應(yīng)先行調(diào)解。另有觀點認(rèn)為，如果能 夠通過調(diào)解解決公司股東或董事之間的僵局問題，使其他股東受讓起訴股東的股 份，則可達(dá)到既使起訴股東退出公司取回出資，又使公司存續(xù)，其他股東和公司的 利益不因公司解散而受到損害的雙贏目的。因此，將調(diào)解作為公司僵局訴訟的必經(jīng) 程序，有

24、利于真正化解矛盾。關(guān)于判決解散公司的法律后果，有觀點認(rèn)為，公司法第一百八十四條的規(guī)定只明確了債權(quán)人享有可申請成立清算組的權(quán)利，而非一定要進(jìn)行清算。另有觀點認(rèn)為，法院作出解散公司的判決后，并不當(dāng)然組織公司清算。公司應(yīng)按該條規(guī)定自行組織 清算；自行組織清算有障礙時，可由公司的股東或債權(quán)人等利害關(guān)系人申請法院指 定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行強(qiáng)制清算。七、股東派生訴訟問題關(guān)于管轄問題，爭議觀點有：（1）應(yīng)按侵權(quán)糾紛確定管轄法院。（2）股東派生訴訟系因第三人侵犯股東的共益權(quán)而提起，該種行為可能基于合同產(chǎn)生，也可能基 于侵權(quán)產(chǎn)生，故應(yīng)按合同糾紛案件或侵權(quán)糾紛確定管轄法院。（3）按照前述觀點，在被告人數(shù)為多數(shù)時

25、，多個法院享有管轄權(quán)易引發(fā)管轄糾紛，故應(yīng)由公司所在地法院管轄。關(guān)于法律文書的形式問題，存在應(yīng)采取裁定的方式還是判決的方式進(jìn)行裁決的爭議。關(guān)于公司的訴訟地位，爭議觀點有：（1）為使判決的效力直接及于公司，應(yīng)將公司列為“形式上的被告”或“名義上的被告”，但其并非真正被告。（2）股東在股東派生訴訟中只是名義上的原告，公司才是真正受益人，實質(zhì)上的原告，應(yīng)將公司列為共同原告。（3）案件的處理結(jié)果與公司有法律上的利害關(guān)系，公司系為維護(hù)自己權(quán)益而參加訴訟的訴訟參加人，案件的最終結(jié)果歸屬于公司，故其應(yīng)為無獨立請求權(quán)第三人。關(guān)于訴訟費用擔(dān)保，爭議觀點有：（1）訴訟費用擔(dān)保制度的目的在于防止股東濫用派生訴訟制度提

26、起訴訟，故只要被告提出請求，法院即可要求原告提供擔(dān)保。（2）訴訟費用擔(dān)保制度并不能達(dá)到限制惡意訴訟的目的，其限制了無經(jīng)濟(jì)實力的股東行使訴權(quán)，故不應(yīng)專門規(guī)定股東派生訴訟的費用擔(dān)保制度。（3）應(yīng)參考日本等國的規(guī)定，并非所有訴訟原告都必須提供擔(dān)保，法院可依實際情況要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。其適用標(biāo)準(zhǔn)是被告向法院提起申請，且有證據(jù)證明原告股東提起股東派生訴訟具有惡意。關(guān)于撤訴，大多觀點認(rèn)為，為防止在和解中原告股東與被告私下串通，原告股東獲得個人利益后撤訴，應(yīng)對撤訴進(jìn)行限制，由法院對撤訴、和解協(xié)議進(jìn)行司法審查。八、公司解散、清算問題關(guān)于清算中公司與解散事由出現(xiàn)前的公司是否為同一民事主體，有觀點認(rèn)為，兩者在經(jīng)

27、營能力以及稱謂上均不相同，應(yīng)認(rèn)定出現(xiàn)了另一法人一一清算法人，兩者并非 同一主體。另有觀點認(rèn)為，兩者是同一民事主體，應(yīng)以該公司為訴訟主體，由清算 組的負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟活動；未成立清算組的，仍由原法人機(jī)關(guān)代表訴訟。關(guān)于清算中公司的能力，一種觀點認(rèn)為，公司權(quán)利能力和行為能力受到限制，不 能開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。另一觀點認(rèn)為，公司可開展與清算目的有實質(zhì)利害 關(guān)系的經(jīng)營活動。清算中公司進(jìn)行的與清算無關(guān)的經(jīng)營活動依法被認(rèn)定無效后，相對方應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，存在爭議：（1）相對方不負(fù)有對解散后的公司是否已處于清算階段、其所從 事的經(jīng)營活動是否與清算有關(guān)進(jìn)行審查的義務(wù)，除非清算中的公司在交易時明確表 明該

28、事實，故一般情形其不承擔(dān)過錯責(zé)任。（2）相對人在與解散的公司進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往時，應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的注意義務(wù)，故其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，過錯的判斷應(yīng)以 其對前述事實是否明知或應(yīng)知為標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于解散公司生效判決的執(zhí)行中止問題。司法實務(wù)中存在由解散清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)變的可能性，故對該情形下，應(yīng)否裁定中止解散清算程序，存在爭議：（1）在解散清算程序啟動后，公司的所有債務(wù)均不能個別清償，直至公司財產(chǎn)和負(fù)債情況 明晰后，通過清算方案的制定和認(rèn)可，才可進(jìn)行清償，除非該債權(quán)依法享有優(yōu)先權(quán)。（2）解散清算畢竟不是破產(chǎn)清算，故解散清算中無需規(guī)定執(zhí)行中止，而僅需在特別清算程序中對此作出規(guī)定。關(guān)于清算義務(wù)人在何情況下應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)

29、任，一種觀點認(rèn)為，如果對承責(zé)條件規(guī) 定非常嚴(yán)格，即僅在證據(jù)非常充分的情況下，才追究清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任、直索 責(zé)任，則因債權(quán)人舉證相當(dāng)困難，對責(zé)任追究將非常有限。另一種觀點認(rèn)為，如果規(guī)定的條件比較寬松，如只要清算義務(wù)人在規(guī)定期限內(nèi)不依法清算的，就應(yīng)擔(dān)責(zé)， 則可能招來違反法人制度的非議。故應(yīng)由債權(quán)人根據(jù)案件實際情況，選擇對清算義 務(wù)人責(zé)任的追究，如清算義務(wù)人的財產(chǎn)和公司法人財產(chǎn)混同、清算義務(wù)人不能證明 其侵占份額的，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。民商事審判若干疑難問題民刑交叉案件最高人民法院民二庭庭長 宋曉明法官張雪棕一、先刑后民制度的理解與適用在審理民刑交叉案件時，長期以來，存在著先

30、刑后民的認(rèn)識和做法，甚至有觀點 認(rèn)為，先刑后民系處理民刑交叉案件在受理、審理案件方面的一項基本原則。該觀 點認(rèn)為，只要民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，就應(yīng)該視民商事糾紛案件與刑事 犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實產(chǎn)生，而將民商事糾紛案件全案移送或者部分移 送。部分移送的，民商事糾紛案件應(yīng)該中止審理，等待刑事判決結(jié)果作出后再恢復(fù) 審理。如果刑事案件已經(jīng)受理，則民商事案件不應(yīng)受理，已受理的應(yīng)裁定駁回起 訴。近年來，對于先刑后民的觀點，越來越多的人提出質(zhì)疑，出現(xiàn)了分別審理和區(qū) 別處理兩種觀點。分別審理觀點認(rèn)為，民商事案件和刑事案件的性質(zhì)、歸責(zé)原則、 責(zé)任構(gòu)成要件等均不同，應(yīng)分別審理，同時進(jìn)行。區(qū)別處理

31、觀點認(rèn)為，對先刑后民 問題的探討，實質(zhì)涉及如何平衡保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益與國家利益問題。應(yīng)該明確，對 二者的保護(hù)應(yīng)是平等的，只不過是各自適用的實體法和程序法不同而已，不存在權(quán) 利保護(hù)的優(yōu)劣和先后，只要依據(jù)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則和歸責(zé)原則，可以認(rèn)定因不同法律 事實而引發(fā)的兩類案件的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任和民事責(zé)任，兩類案件就應(yīng)該分別 進(jìn)行審理，當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟并因權(quán)利得到充分救濟(jì)不再另行提起民事 訴訟的除外。當(dāng)然，在司法實務(wù)中，存在著一案的審理必須依據(jù)另案審理結(jié)果的情 形，但其既包括民事案件的審理需依據(jù)刑事案件的審理結(jié)果的情形，也包括刑事案 件的審理必須依據(jù)民事判決結(jié)果的情形，因此，不能絕對地說先刑后

32、民，在某些情 況下，還存在先民后刑的情況。例如，在審理侵害商業(yè)秘密刑事案件時，需先通過 對民商事糾紛案件的審理確定權(quán)利主體后，才能進(jìn)行刑事案件的審理，確定犯罪嫌 疑人是否構(gòu)成犯罪。在民商事案件的審理過程中，重要的是通過證據(jù)認(rèn)定，依據(jù)相 關(guān)事實和法律進(jìn)行審理，因此，對于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的審理結(jié)果。只有在依據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第一款第（五）項關(guān)于“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)”的規(guī)定，民事案件的審理必須以刑 事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的情形下，民事案件才應(yīng)中止審理。為保護(hù)當(dāng)事人的民事 訴權(quán)和實體權(quán)益，不應(yīng)隨便中止審理，應(yīng)慎用駁回起訴。先刑后民應(yīng)區(qū)別情形適

33、 用，不應(yīng)絕對化和擴(kuò)大化。先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，而只是審 理民刑交叉案件的一種處理方式。在先刑后民情形下，還應(yīng)注意解決因刑事案件久 拖不決，民商事糾紛案件當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保護(hù)的問題。、刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人簽訂的民商事合同是否有效對該問題的爭議觀點有三：（1）刑事上構(gòu)成詐騙罪，行為人的行為損害了國家利益，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定 合同無效。（2）刑事上構(gòu)成詐騙罪，在民事上，應(yīng)認(rèn)定行為人在簽訂合同時，主 觀上構(gòu)成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或第三人的利益，故根據(jù)合同法第五十 四條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合同可撤銷。在受欺詐方為金融企

34、業(yè)，且簽訂有擔(dān)保合同的 情況下，是否賦予受欺詐方撤銷權(quán)，認(rèn)定主合同有效與否，對債權(quán)人擔(dān)保權(quán)利的實 現(xiàn)具有重要意義。詳言之，認(rèn)定主合同有效，除非擔(dān)保合同本身存在瑕疵，則擔(dān)保 合同也應(yīng)認(rèn)定有效，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而在主合同被認(rèn)定無效的情形下，從 合同也應(yīng)認(rèn)定無效，擔(dān)保方不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保方具有過錯的，其只承擔(dān)締約過 失責(zé)任，且其承擔(dān)責(zé)任的范圍不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。由此可見， 認(rèn)定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權(quán)利賦予受欺詐方，更有利于保護(hù)權(quán)利 人的權(quán)益，也體現(xiàn)了私法領(lǐng)域意思自治的基本原則。（3）應(yīng)區(qū)別情況認(rèn)定民商事合同的效力。依區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不同，該觀點又分為兩種：一是以合同相對

35、人或其工作人 員參與犯罪與否為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。合同相對人或其工作人員參與犯罪構(gòu)成犯罪的， 對該單位與合同相對人之間簽訂的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效；合同相對人或其工作人員沒 有參與犯罪的，對該單位與合同相對人之間簽訂的合同不因行為人構(gòu)成刑事犯罪而 認(rèn)定無效。二是以權(quán)利人是否先向公安機(jī)關(guān)報案為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。權(quán)利人先行向公 安機(jī)關(guān)報案，則認(rèn)定相對方涉嫌詐騙罪，在刑事追贓不足以彌補(bǔ)損失后另行提起民 事訴訟的，不能認(rèn)定基于詐騙行為而簽訂的民商事合同有效。若權(quán)利人未報案，而 是直接提起民事訴訟，則若其不行使撤銷權(quán)，可認(rèn)定基于詐騙行為而簽訂的合同有 效。三、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件應(yīng)否駁回起訴關(guān)于該問題

36、，存在兩種觀點：（1）由于民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑，故民商事糾紛案件應(yīng)全案移送公安、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查、提起公訴，民商事糾紛案件 應(yīng)裁定駁回起訴。（2）基于民、刑案件分別受理、審理的原則，盡管民商事案件 涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序?qū)忞A段，人民法院應(yīng)根據(jù)民事訴訟法第一百零八條關(guān) 于受理條件的規(guī)定，對原告的起訴應(yīng)否受理進(jìn)行審查。對原告方是否是真正的權(quán)利 主體、是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任等問題的審理，屬于實體審理范疇，不應(yīng)在程序?qū)忞A段 解決，故上述問題不能影響法院受理民商事案件。在民商事案件的受理過程中，只 要符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的受理條件，法院就應(yīng)立案并進(jìn)行實體審理， 如果在實體審理中發(fā)現(xiàn)原

37、告方并非真正的實體權(quán)利人，則可判決駁回原告方的訴訟 請求。不能僅因涉及刑事犯罪嫌疑就從程序上駁回起訴，不進(jìn)行實體審理，這不利 于保護(hù)民事主體的民事訴權(quán)。四、刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理和審理刑事上未經(jīng)追贓是否影響民商事案件的受理問題，存在兩種觀點：（1）由于民刑交叉案件中，民事案件與刑事案件在訴訟目的、訴訟原則、責(zé)任構(gòu)成要件、歸責(zé) 原則等各方面存在本質(zhì)差異，故除被害人提起刑事附帶民事訴訟且當(dāng)事人的民事權(quán) 利完全在刑事附帶民事訴訟中得以實現(xiàn)之外，刑民案件應(yīng)該分別立案審理。因此， 盡管刑事上未經(jīng)追贓，但由于當(dāng)事人因犯罪行為造成的損失完全可通過民事訴訟程序解決，故民商事案件應(yīng)該受理。（2）

38、根據(jù)法釋200047號最高人民法院關(guān)于刑 事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定第五條和最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件 中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定第八條的規(guī)定，追贓系刑事訴訟中的法定程 序，只有經(jīng)過追贓、被害人的損失不能得到全額彌補(bǔ)的情況下，被害人才可以提起 民事訴訟，人民法院才應(yīng)該受理。關(guān)于未經(jīng)追贓，民事案件是否因未經(jīng)追贓而應(yīng)中止審理，存在兩種觀點：（1）在民刑交叉案件中，基于民事案件與刑事案件分別受理、審理的基本原則，民事案 件中對于被告方損失的認(rèn)定以及民事責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)依據(jù)民事實體法和程序法的規(guī)定進(jìn)行，而不受是否追贓的影響。具體而言：行為人的行為建立有效的民事法律關(guān) 系的、受害人以法律關(guān)

39、系相對人為被告就所受損失的全額提起民事訴訟時，行為人 被追究刑事責(zé)任并已經(jīng)向受害人退還贓款贓物的，如民事案件尚未審結(jié)，退還部分 可以從民事判決確定的民事責(zé)任承擔(dān)者應(yīng)給付的金額中予以扣除。刑事案件尚未作 出最終判決的，不影響民事案件的賠償數(shù)額的確定，并可在執(zhí)行階段解決數(shù)額扣除 問題。受害人以犯罪行為人和對造成損失有過錯的當(dāng)事人提起民事訴訟，行為人應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，對損失發(fā)生有過錯的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠 償責(zé)任。刑事案件尚未審理終結(jié)不影響民事判決對賠償金額的確定，人民法院可判 決有過錯的當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)、在行為人不能承擔(dān)的部分或無法追繳的部分承擔(dān) 賠償責(zé)任，并在執(zhí)行階段解決數(shù)

40、額問題。如果民事責(zé)任承擔(dān)者已經(jīng)全部賠償了受害人的損失，事后追繳的贓款應(yīng)當(dāng)直接發(fā)還民事責(zé)任承擔(dān)者。（2）根據(jù)前述最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定第五條和最高人民法院關(guān)于在審 理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定第八條的規(guī)定，由于未經(jīng)追 贓，在被害人提起的民事訴訟案件審理中，被害人的損失數(shù)額無法確定，民事責(zé)任 主體的賠償數(shù)額必須等待刑事追贓結(jié)果之后方能確定，故根據(jù)民事訴訟法第一百三十六條第五款的規(guī)定，因民商事案件的審理需等待刑事追贓結(jié)果，故在刑事上追贓之前，民事案件應(yīng)中止審理。民商事審判若干疑難問題中介機(jī)構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)、保險法最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官王闖 宮邦友

41、 張雪棕一、中介機(jī)構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)問題對于該問題，目前最高人民法院正在起草相關(guān)司法解釋。爭議問題主要有：（一）利害關(guān)系人的范圍第一種觀點認(rèn)為，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)不僅包括已知第三人，也應(yīng)當(dāng)包括其可以合理 預(yù)見的其他第三人。其理論基礎(chǔ)是：任何人因為過錯而侵害他人權(quán)益的，皆應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)賠償責(zé)任。盡管事務(wù)所與利害關(guān)系人之間的關(guān)系可能是間接的或者遙遠(yuǎn)的，但其 畢竟是公眾財務(wù)信息的提供者，因此，應(yīng)當(dāng)對任何可能使用其審計報告的第三人都 承擔(dān)注意義務(wù)和相應(yīng)的民事責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)是已知第三人（已經(jīng)預(yù)見的第三人），會計師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)對其已經(jīng)知道或者已經(jīng)預(yù)見到的會依賴 和利用其審計報告的第三人負(fù)有注意義務(wù)

42、并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。否則，第三人的范圍會非常廣泛，其責(zé)任也將無邊無際。如果讓會計師事務(wù)所對所有第三人都承擔(dān)賠償責(zé)任，其責(zé)任顯然遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其過錯程度，責(zé)任認(rèn)定明顯不公平。會計師事務(wù)所民事責(zé)任無限擴(kuò)大的不良后果為：將導(dǎo)致大量的會計師事務(wù)所因民事責(zé)任過大而破產(chǎn)，審計行業(yè)將不復(fù)存在；事務(wù)所為規(guī)避法律風(fēng)險而拒絕提供審計服務(wù)或者無限提高審 計成本。上述兩觀點的爭論焦點是利害關(guān)系人是否包括所有第三人。（二）獨立審計準(zhǔn)則的法律地位主要涉及對審計意見的真實性的認(rèn)識問題。第一種觀點認(rèn)為，根據(jù)獨立審計準(zhǔn)則的規(guī)定，所謂審計報告的“真實性”意味著對執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的遵循，即這種真實性的界定意味著會計師事務(wù)所對于被審驗的會計報表只有

43、“合理的保證責(zé)任”，并不是擔(dān)保經(jīng)過審計的財務(wù)報表中沒有任何錯誤，不是絕對的擔(dān)保責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為，會計師事務(wù)所作為審核有關(guān)財經(jīng)信息的中介，與信息使用人的利益高度相關(guān)。公眾投資人的判斷決策的依據(jù)幾乎都來源于經(jīng)過注冊會計師審計、查驗后才被披露的財務(wù)信息。因此，法律應(yīng)當(dāng)首先考慮信息本身是否真實，而不是傳遞信息的程序是否被遵循。法律上的虛假概念只針對審計報告的結(jié)論而不是審計過程。因此，只要不真實 的審計結(jié)論被利害關(guān)系人使用并造成損害，會計師事務(wù)所就不能游離于司法程序和 法律責(zé)任之外。（三）會計師事務(wù)所對其分支機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)第一種觀點認(rèn)為，會計師事務(wù)所應(yīng)對其分支機(jī)構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)補(bǔ)充賠

44、償責(zé)任。第二種觀點認(rèn)為，補(bǔ)充賠償責(zé)任意味著承認(rèn)會計師事務(wù)所分支機(jī)構(gòu)可以獨立承擔(dān)責(zé)任，這與會計師事務(wù)所統(tǒng)一管理分支機(jī)構(gòu)的人事、財務(wù)、執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量控制等，并承擔(dān)分支機(jī)構(gòu)的債務(wù)責(zé)任的要求不符。財政部認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。（四）會計師事務(wù)所的賠償限額第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)設(shè)定最高限額，以會計師事務(wù)所收費為標(biāo)準(zhǔn)，確定一個倍數(shù)作為最高限額，或者將事務(wù)所的責(zé)任限額限定在“不實審計金額”范圍內(nèi)。第二種觀點認(rèn)為，不能設(shè)定最高限額，因為最高限額法律沒有規(guī)定。二、保險法疑難問題目前，保險法疑難問題主要集中在兩個方面：對消費貸款保證保險的性質(zhì)界定及對道路交通安全法（以下簡稱道交法）第七十六條的理解。（一）在保險法領(lǐng)域

45、，關(guān)于保證保險的性質(zhì)界定，系聚訟眾多且無定論的問題。理論界和實務(wù)界主要有兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，保證保險屬保證擔(dān)保。保證保險雖在一定程度上具有保險的特征，但其本質(zhì)仍為保證。理由在于：（1）保證保險與保證一樣均有擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的功能，均由債務(wù)人之外的其他人提供；（2）保證保險不具備保險的射幸性，其保險事故絕大多數(shù)是由投保人故意制造，但保險人卻仍承擔(dān)責(zé)任，此與保險法第二十八條規(guī)定相悖；（3）保險人對投保人具有代位求償權(quán)，故不發(fā)生實質(zhì)性的風(fēng)險轉(zhuǎn)移；（4）投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益；（5）國外相關(guān)判例均認(rèn)定保證保險的性質(zhì)為保證。如 1985年1月26日意大利最高法院第285號判決認(rèn)為：“與保險企業(yè)

46、締結(jié)的保證保險，實質(zhì)上是擔(dān)保合同而不是保1986年4月7日米蘭法院的判決認(rèn)為：“保證保險不是保險，而是一個擔(dān)保的非 典型合同?！钡诙N觀點認(rèn)為，保證保險是在特定的歷史時期發(fā)展形成的，法院和保監(jiān)會對保證保險的性質(zhì)經(jīng)歷了不同階段。保證保險的性質(zhì)是保險，理由如下：（1）保證保險的主體及成立標(biāo)準(zhǔn)符合保險而非保證的特征。根據(jù)擔(dān)保法第六條的規(guī)定，保證關(guān)系基于保證人與債權(quán)人協(xié)商一致而成立。而保證保險關(guān)系的成立是以債務(wù)人就特定債權(quán)債務(wù)向保險公司投保且保險公司同意承保為前提，其主體是保險公司與債務(wù)人，而非債權(quán)人。（2）保證保險的內(nèi)容是保險而非保證。保險公司在保證保險合同中均承諾其在保險事故發(fā)生時承擔(dān)的是保險責(zé)任

47、而非保證責(zé)任。雖然保證保險與保證的客體相同，均是債權(quán)債務(wù)，但其主體和內(nèi)容明顯有別于保證而符合保險的特征。（3）保證保險的責(zé)任范圍僅限于保險金額限度內(nèi)的債權(quán)和利息，對于違約金、逾期罰息等合同有約定的從約定，無約定的，不屬于賠償范圍。（4）債權(quán)人行使權(quán)利的期限不同。保證保險請求權(quán)的行使期限為自權(quán)利人知道保險事故發(fā)生之日起兩年。（5）抗辯權(quán)不同。保險人擁有廣泛的抗辯權(quán)。（6）將保證保險定性為保證，理由欠充分：界定民事行為法律性質(zhì)的依據(jù)應(yīng)該是行為本身而非行為的目的或功能，保證保險擔(dān)保的對象是“賠償不履行債務(wù)的損失”，在功能上與其他保險無本質(zhì)區(qū)別，不能僅因擔(dān)保的對象是債權(quán)債務(wù)即認(rèn)定其是保證。保險事故發(fā)生

48、后，保險公司依據(jù)合同約定應(yīng)予以理賠的情況，實質(zhì)上是由于保證保險隱含了對保險法第二十八條關(guān)于“投保人故意制造保險事故”的限制性約定。由于依據(jù)保險法第十九條、第二十條的規(guī)定，保險合同當(dāng)事人可就與保險有關(guān)的事項自主約定，故保證保險當(dāng)事人對法定免責(zé)條件作限制性約定，實質(zhì)上并未違背保險法。雖然還款與否是投保人可自主決定的行為，但這不意味著每個保證保險的投保人均會惡意逃債，因此，保證保險仍有射幸性。由于依據(jù)保險法第十條、第二十二條的規(guī)定，保險所轉(zhuǎn)嫁的是被保險人而非投保人的風(fēng)險，因此，投保人的還款義務(wù)并沒有 因投保而免除，保證保險仍然具有轉(zhuǎn)讓風(fēng)險的作用。投保人對保險標(biāo)的是否有保險 利益，并非決定保證保險性質(zhì)

49、的標(biāo)準(zhǔn)，而是認(rèn)定保證保險是否有效的標(biāo)準(zhǔn)，故即使 投保人對保險標(biāo)的沒有保險利益，也與認(rèn)定保證保險的性質(zhì)無關(guān)。（二）道交法第七十六條規(guī)定：“機(jī)動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責(zé)任限額部分?！痹摋l引發(fā)兩個問題：一是推出了第三者責(zé)任強(qiáng)制保險，作為一個不同于以往的新的險種，貫徹了保險公司在責(zé)任限額內(nèi)的嚴(yán)格責(zé)任原則，突破了傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的過錯責(zé)任原則，與保險法第五十條規(guī)定的責(zé)任保險的關(guān)系，存在認(rèn)識上的不統(tǒng)一。二是對道交法實施前后，機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險條例（以下簡稱條例）公布以前，各地依據(jù)地方性法規(guī)、地方規(guī)章的形式，實施的帶有行

50、政強(qiáng)制色彩的商業(yè)三者險，應(yīng)定性為現(xiàn)在意義的強(qiáng)制三者險還是保險法規(guī)定的原來意義上的商業(yè)三者險，理論界和司法界均存在較大分歧。一種意見認(rèn)為，條例未正式實施以前強(qiáng)制三者險沒有具體實施的依據(jù)，應(yīng)按照合同解釋原則確定為商業(yè)三者險；另一種意見認(rèn)為，實踐中保險公司已經(jīng)提高了保險費率，并且依靠行政強(qiáng)制的手段獲取商業(yè)利益，實際構(gòu)成現(xiàn)在意義的強(qiáng)制三者險，應(yīng)依照道交法和條例規(guī)定 的原則認(rèn)定保險糾紛中各方的民事責(zé)任。其他諸如保費的交付與保險合同的成立與生效、保險責(zé)任的承擔(dān)的關(guān)系、投保人如實告知義務(wù)的范圍、保險人明確說明義務(wù)的內(nèi)容的界定、不利解釋原則的理解適 用、保險人的代位追償權(quán)、保險人的合同解除權(quán)等等，實踐中存在問

51、題也較多。民商事審判若干疑難問題合同法最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪棕一、代位權(quán)問題爭議主要集中在代位權(quán)的客體即其行使范圍。根據(jù)合同法第七十三條的規(guī)定， 代位權(quán)的客體為到期債權(quán)。近年來，存在應(yīng)對代位權(quán)的客體基于目的性擴(kuò)張的原則 進(jìn)行解釋、補(bǔ)充的觀點。該觀點認(rèn)為，從比較法角度而言，可代位行使的權(quán)利非常 廣泛，可概括為“屬于債務(wù)人的權(quán)利”。我國代位權(quán)的行使范圍應(yīng)作廣泛理解，既應(yīng)包括債權(quán)也應(yīng)包括物權(quán)、物上請求權(quán)，既應(yīng)包括上述財產(chǎn)請求權(quán)，也應(yīng)包括有財產(chǎn) 意義的形成權(quán)、有關(guān)財產(chǎn)保全行為（訴訟時效中斷）及可能影響債務(wù)人之責(zé)任財產(chǎn) 狀況且不具有專屬性的訴訟權(quán)利。另有觀點認(rèn)為，審判

52、中應(yīng)避免代位權(quán)擴(kuò)大的傾 向。由于該制度是對合同相對性的重大突破，過分?jǐn)U大其適用范圍，將威脅基于合 同相對性原則而產(chǎn)生的各項合同法律制度，導(dǎo)致債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人之間的 利益失衡，損害交易安全甚至物權(quán)法的穩(wěn)定。在我國，其為一項新制度，理論與實 務(wù)經(jīng)驗不夠豐富，不應(yīng)盲目擴(kuò)大其適用客體。、合同形式問題結(jié)合合同法第十條、第二十二條、第二十五條、第二十六條的相關(guān)規(guī)定，可以 認(rèn)為合同法實際上明確規(guī)定了一種獨立于口頭合同形式和書面形式之外的默示合同 形式，此系合同法的新規(guī)定。法律的上述規(guī)定，是順應(yīng)交易形式的發(fā)展習(xí)慣而制定 的，因為在現(xiàn)實生活中，大量存在著通過默示方式達(dá)成協(xié)議的情形，如自動售貨 機(jī)、自動售

53、票車、磁卡、房屋租賃合同的自動延期等。在司法實務(wù)中，我們?nèi)孕杓?強(qiáng)對該種合同形式的研究。三、一般撤銷權(quán)的行使方式實踐中，經(jīng)常存在當(dāng)事人在答辯時認(rèn)為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合 同，卻不單獨提出撤銷權(quán)訴訟之情形，法院對其抗辯應(yīng)如何處理存在較大爭論。有 觀點認(rèn)為，撤銷權(quán)必須以反訴的形式提出。如果允許以抗辯的形式行使撤銷權(quán)，那 么在原告撤訴的情況下，法院因無法就被告的抗辯另行下判而出現(xiàn)法院對被告行使 撤銷權(quán)不必處理的情形。同時，由于合同法賦予撤銷權(quán)人以主張變更、撤銷或合同 有效的選擇權(quán)且只能選擇一種，若允許采取抗辯的形式，就會出現(xiàn)多種可能性，從 而使撤銷權(quán)的行使和合同的效力處于不確定的狀態(tài)。此

54、外，撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于確 認(rèn)之訴，撤銷權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)單獨向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出。另有觀點認(rèn)為，無論是反 訴還是抗辯，都是向法院主張行使撤銷權(quán)的形式，關(guān)鍵在于依據(jù)合同法第五十五條 進(jìn)行審查時，其撤銷權(quán)是否存在已經(jīng)消滅的情形。因此，應(yīng)當(dāng)允許通過抗辯的形式 主張一般撤銷權(quán)。四、債務(wù)加入問題實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)第三人承諾或與債權(quán)人協(xié)議償還債務(wù)人的債務(wù)，形成與債務(wù) 人共同償還債務(wù)的格局。這種情形的性質(zhì)目前法律沒有明確規(guī)定，因此，審判實踐 引進(jìn)理論上“債務(wù)加入”概念對其性質(zhì)進(jìn)行界定。爭論問題主要有：關(guān)于債務(wù)加入的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有觀點認(rèn)為，在目前沒有法律明確規(guī)定的情形下， 判斷一個行為的性質(zhì)時應(yīng)將其向法律已有規(guī)定最為接

55、近的行為進(jìn)行推斷，因此，第 三人與債權(quán)人未明確約定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行行為可以推斷 出不免除債務(wù)人義務(wù)的，視為免除債務(wù)人的義務(wù)。另有觀點認(rèn)為，由于權(quán)利的放棄 必須明示，因此，第三人與債權(quán)人未明確約定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中的文字 和履行行為可以推斷出免除債務(wù)人義務(wù)的，視為不免除債務(wù)人義務(wù)。關(guān)于債務(wù)加入的責(zé)任形式，有三種觀點：（1）債務(wù)加入的第三人加入到債務(wù)履行中完全屬于一種道德義務(wù)，沒有對價關(guān)系，其是否履行這種道德義務(wù)不受法律 的約束，第三人不負(fù)民事責(zé)任。（2）目前我國法律對債務(wù)加入的形式和責(zé)任均未規(guī)定，因而不能定性為連帶責(zé)任，第三人應(yīng)與債務(wù)人負(fù)并列的清償責(zé)任。（3）由于第

56、三人與債務(wù)人所承擔(dān)的是相同的、不分先后的償還責(zé)任，其性質(zhì)與連帶責(zé)任最 為接近，因此，第三人應(yīng)與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任。關(guān)于第三人履行義務(wù)后向債務(wù)人追償，也有三種觀點：（1）如果第三人與債務(wù)人之間不存在協(xié)議，那么，第三人履行義務(wù)完全是其一種自愿行為，未經(jīng)債務(wù)人 同意，債務(wù)人不負(fù)有向其支付的義務(wù)，第三人不能向債務(wù)人追償。 （2）第三人為 債務(wù)人償付義務(wù)后，債務(wù)人在沒有法律依據(jù)的情況下獲得了利益，符合民法通則中 不當(dāng)?shù)美囊?，第三人可以不?dāng)?shù)美麨橛梢髠鶆?wù)人償還。（3）第三人向債權(quán) 人履行了義務(wù)，應(yīng)自然取得債權(quán)人的法律地位，其自然可以代替?zhèn)鶛?quán)人的地位向債 務(wù)人求償。五、合同解除問題關(guān)于合同解除通知與訴訟

57、的關(guān)系，有觀點主張，根據(jù)合同法第九十六條第一款 之規(guī)定，解除合同的通知到達(dá)對方時合同解除。另有觀點認(rèn)為，合同法第九十六條 規(guī)定：“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！钡@一規(guī)定不完備，如果違約方向法院提出確認(rèn)之訴，在法院沒有判決前，合同的效 力是解除還是沒有解除，法律沒有規(guī)定。而在審判實踐中，根據(jù)合同法第九十六條 第一項關(guān)于“合同自通知到達(dá)對方時解除”之規(guī)定，此時合同應(yīng)處于解除狀態(tài)。但如 果法院判決合同不解除，則非違約方根據(jù)合同已經(jīng)解除狀態(tài)所采取的行動就須恢復(fù) 原狀。因此，為了防止造成不必要的損失，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在法院判決未下達(dá)前，合同不 產(chǎn)生解除的效力。關(guān)于解除權(quán)的行使期限，有觀點認(rèn)為，權(quán)利的行使時間應(yīng)由當(dāng)事人自己決定， 且當(dāng)事人決定解除合同需要一個綜合判斷的過程，不能要求當(dāng)事人在發(fā)生解除條件 時馬上作出決定。只要當(dāng)事人在有效期間提出解除合同，就不能認(rèn)定擴(kuò)大了損失， 損失仍應(yīng)由違約方承擔(dān)。另一種觀點認(rèn)為，解除權(quán)應(yīng)及時行使